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自考“国际法”串讲笔记(15)

2007-03-14 10:51   【 】【我要纠错

  二、使馆及外交代表

  (一)外交关系及使馆的建立

  国家之间外交关系和使馆的建立,必须经过有关国家的协议。可以采取签订条约的方式,也可以采取交换照会的方式或双方发表联合声明的方式。

  (二)使馆的职务

  根据《维也纳外交关系公约》的规定,使馆有以下五项主要职务:

  1.在接受国中代表派遣国;

  2.在国际法许可之限度内,在接受国中保护派遣国及其国民的利益;

  3.与接受国政府办理交涉;

  4.以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形,并向派遣国报告;

  5.促进派遣国与接受国间的友好关系,并发展两国间之经济、文化与科学关系。

  此外,使馆还可以担负国际法许可的其他职务。例如,执行领事职务,经接受国同意,可以受托保护未在接受国派有代表的第三国及其国民利益。

  (三)使馆人员的类别

  使馆通常由下列人员组成:

  1.使馆馆长。

  2.外交职员,指具有外交官职位之使馆职员,包括参赞、武官、秘书和各种随员。

  3.行政技术职员,指承办使馆行政及技术事务的使馆职员,包括译员、会计、无线电技术员和打字员等。

  4.事务职员,指为使馆仆役之使馆职员,包括司机、信使、厨师、传达员等。

  (四)使馆馆长的等级

  《维出纳外交关系公约》规定:使馆馆长分为如下三级:

  1.向国家元首派遣之大使或教廷大使,及其他同等级位之使馆馆长;

  2.向国家元首派遣之使节、公使及教廷公使;

  3.向外交部长派遣之代办。

  应当指出,代办与临时代办不同。代办是一级馆长,临时代办则是在馆长职位空缺或不能执行职务时,被委派暂代馆长职务的使馆外交人员。国家之间互派代办是很少的,通常是在两国关系上存在问题时才这样做。

  (五)使馆人员的派遣与接受

  《维也纳外交关系公约》规定:派遣国对于拟派驻接受国之使馆馆长人选必须查明其确已获得接受国之同意;接受国无须向派遣国说明不予同意之理由。

  除使馆馆长须征求驻在国同意外,使馆的陆、海、空军武官的派遣,按照《维也纳外交关系公约》的规定,也应征求接受国的同意。至于其他使馆馆员,无论是外交职员还是行政技术人员,派遣国可以自由选派,无须征得接受国的同意。

  接受国得随时不具解释通知派遣国,宣告使馆馆长或使馆任何外交职员为不受欢迎的人员或使馆任何其他职员为不能接受。遇此情形,派遣国应斟酌情况召回该员或终止其在使馆中的职务。任何人得于其到达接受国国境前,被宣告为不受欢迎或不能接受。

  (六)使馆人员职务的终止

  使馆人员的职务可因以下情形而终止:

  1.任期届满。

  2.本国召回。使馆人员由于调职、辞职或其他原因而被本国政府召回,其职务即终止。

  3.接受国要求召回。使馆人员如从事与使馆职务不符之活动,被接受国宣布为不受欢迎的人或不能接受,其职务即终止。

  4.外交关系断绝。一旦断交,直接后果之一就是各自撤回使馆人员,使馆人员职务即终止。

  5.革命产生新政府。

  三、外交特权与豁免

  (一)外交特权与豁免的根据

  《维也纳外交关系公约》采取职务需要说与代表说相结合的立场,否定治外法权说。由此可见,外交特权与豁免的根据有二:一是有效地执行职务所必需;二是对外交代表所代表的国家的尊重。这是现今国际上普遍接受的观点。

  (二)使馆的特权与豁免

  1.使馆馆舍不得侵犯

  使馆馆舍是指供使馆使用和供使馆馆长寓居之用的建筑物或建筑物之各部分,以及所属之土地。

  根据《维也纳外交关系公约》,使馆馆舍不受侵犯包括以下三方面的意义:

  A、接受国官员非经使馆馆长许可,不得进入使馆馆舍。

  B、接受国负有特殊责任,采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受入侵或损害,并防止一切扰乱使馆安宁或有损尊严之事情。

  C、使馆馆舍及设备,以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。

  2.使馆档案及文件不得侵犯

  使馆档案文件无论何时,亦无论位于何处,均属不得侵犯。档案一词,1961年《外交关系公约》未作解释,1963年《维也纳领事关系公约》对领事档案作的解释是:领事馆的一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、胶带及登记册,以及明密电码,记录卡片及供保护或保管此等文卷之用任何器具,这个解释可以参考。

  3.行动和旅行自由

  除接受国为国家安全设定禁止或限制进入区域另订法律规章外,接受国应确保所有使馆人员在其境内行动及旅行的自由。使馆人员享有行动和旅行自由,但是应遵守接受国有关法律和规章。

  4.通讯自由

  通讯自由包括以下几点:

  A、使馆得采用一切适当方法,包括使用外交信差及明密码电信在内的方法通讯。但使馆非经接受国同意,不得装置并使用无线电发报机。

  B、使馆来往公文不得侵犯。

  C、外交邮袋不得予以开拆或扣留。

  D、外交信差享有人身不得侵犯权,不受任何方式之逮捕或拘禁。

  5.免纳捐税、关税

  使馆所有或租赁的馆舍,免纳国家、区域或地方捐税,但对其提供特定服务的费用,不在免除之列;使馆办理公务(如办理签证、护照等)所收之规费及手续费免征一切捐税; 使馆公务用品(如办公用具、车辆等)准许入境,并免除一切关税及贮存、运送及类似服务费用以外之一切其他课征。

  6.使用国旗和国徽

  使馆及其馆长有权在使馆馆舍,及在使馆馆长寓邸与交通工具上使用派遣国之国旗或国徽。

  (三)外交人员的特权与豁免

  包括使馆馆长和其他外交职员在内的外交人员,享有全部外交特权与豁免。主要有以下各项:

  1.人身不得侵犯

  外交代表人身不得侵犯。这里包括两方面的含义:

  A、外交人员不受任何方式之逮捕或拘禁,

  B、接受国对外交人员应予以尊重,并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受到任何侵犯。

  2.寓所、文书、信件和财产不得侵犯

  外交代表的私人寓所应享有与使馆馆舍同样之不得侵犯权及保护。外交人员寓所不得侵犯来源于外交人员的人身不得侵犯。私人寓所指外交人员所住的地方,而不是表示私人所有的意思,包括外交公寓、别墅,也包括临时寓所,如旅馆房间。

  按照公约的规定,外交人员的财产,除不能享受民事和行政管辖豁免的情形外,也享有不得侵犯权。

  3.管辖的豁免

  管辖豁免包括:

  A、刑事管辖豁免。外交人员如果触犯了接受国的刑律,接受国司法部门不得对其传讯、起诉和审判。此类案件一般通过外交途径解决。

  B、民事和行政管辖豁免。外交人员对接受国的民事和行政管辖一般也享有豁免。但下列三类案件除外:第一,关于外交人员在接受国境内私有不动产之物权诉讼,但代表派遣国为使馆用途置有之不动产不在此列;第二,关于外交人员以私人身份并不代表派遣国而为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人之继承事件之诉讼;第三,关于外交人员于接受国内在公务范围以外所从事之专业或者商务活动之诉讼。此外,外交人员如果主动提起诉讼,引起被告提起与主诉直接相关的反诉时,就不能对这种反诉主张管辖豁免。

  C、执行豁免。对外交人员不得为执行之处分,但如属上述不在民事管辖豁免之列的三类案件,而执行处分又无损于其人身或寓所之不得侵犯权者,不在此限。

  D、外交人员无以证人身份作证的义务。

  4.免纳捐税、关税和行李免受查验

  外交人员免纳一切对人或对物课征之国家、区域或地方性捐税,但下列六项除外:

  A、通常计入商品或劳务价格内的间接税;

  B、对于接受国境内私有不动产课征的捐税,但外交人员代表派遣国为使馆用途而置有之不动产除外;

  C、接受国课征的遗产税、遗产取得税或继承税;

  D、对于自接受国获致之私人所得课征之捐税,以及对于在接受国内商务事业上所为投资课征之资本税;

  E、为供给特定服务所收费用;

  F、关于不动产之登记费、法院手续费或记录费、抵押税及印花税。

  外交人员或其家属的私人用品入境时,免除一切关税及贮存、运送及类似服务费用以外的一切其他课征,但接受国可制定具体的法律规章,以便妥善地执行此项规定。

  外交人员的私人行李免受查验,但有重大理由推定其中装有不在上述免税之列的物品,或接受国法律禁止进出口或有检疫条例加以管制的物品者,不在此限。遇有这种情况,查验须有外交人员或其授权代理人在场才能进行。

  5.其他特权与豁免

  外交人员免除适用接受国施行的社会保险办法。免除一切个人劳务和各种公共服务,免除关于征用、军事募捐等军事义务。

  (四)其他人员的特权和豁免

  外交人员的家属。与外交人员构成同一户口的家属,如果不是接受国国民,应享有各项外交特权与豁免。与外交人员构成同一户口的家属包括哪些人,公约没有具体规定,应以接受国的法律规定或作法为准。各国一般认为,与外交人员构成同一户口的家属是指外交人员的配偶和未成年子女。

  行政和技术人员及其家属。行政和技术人员和与其构成同一户口的家属,如果不是接受国国民,而且不在该国永久居留者,也享有各项特权与豁免。但以下三项除外:

  1.执行职务范围以外的行为,不能享有民事管辖和行政管辖的豁免。

  2.就任以后进口的自用物品不能免纳关税。

  3.他们的行李不免除海关的查验。

  服务人员。使馆服务人员,如果不是接受国国民而且不在该国永久居留,只就其执行公务的行为享有豁免,其受雇所得报酬免纳捐税,并免于适用接受国所施行的社会保险方法。

  私人仆役。使馆人员的私人仆役,如果不是接受国国民,而且不在该国永久居留,其受雇所得报酬免纳捐税。在其他方面,只能在接受国许可范围内享有特权与豁免。但接受国对他们行使管辖不应对使馆职务的执行有不当的妨碍。

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