第三节 引渡和庇护

　　一、引渡

　　（一）引渡的概念

　　引渡是指一国应外国的请求，把在其境内被外国指控为犯罪或判刑的人，移交给请求国审理或处罚的一种国际司法协助行为。

　　引渡以条约为依据。在国际法上，国家没有引渡罪犯的义务，除非它根据条约承担了这种义务。在没有条约的情况下，国家是否向他国引渡罪犯，完全是它根据主权自由决定的事。

　　（二）引渡规则

　　从国家间签订的引渡条约、各国的引渡法以及各国进行引渡的实践来看，在引渡罪犯的问题上，已形成以下一些公认的国际习惯法规则。

　　1.请求引渡的主体指有权请求引渡的国家，一般是对罪犯主张管辖权的国家。有以下三类国家：

　　A、罪犯本人所属国。根据国家的属人优越权，国家对于本国人在外国的犯罪行为具有管辖权，因此，罪犯的所属国有权要求引渡。

　　B、犯罪行为发生地国。根据国家的属地优越权，不管罪犯是否本国人，只要犯罪行为发生在该国，该国就有权请求引渡。

　　C、受害国。根据国家属地优越权的延伸原则，国家享有保护性管辖权。因此，尽管犯罪行为发生地不在本国。甚至犯罪人也不属于本国人，但是犯罪行为的后果及于该国，该国就可以行使管辖权，因而有权请求引渡。

　　以上三类国家对罪犯都有权提出引渡要求。但是，如果这三类国家同时都对同一罪犯提出引渡要求时，在原则上，被请求国有权决定把罪犯引渡给何国。有些国际公约对这个问题作了具体规定。

　　2.引渡的对象。是指被某国指控为犯罪或判刑的人。他可以是请求引渡的国家的国民，也可以是被请求引渡的国家的国民，还可以是第三国的国民。但是大多数国家基于维护本国的属人优越权的考虑，均不允许向外国引渡本国国民。这叫做本国国民不引渡原则。只有英、美等极少数国家不拒绝引渡本国国民。

　　3.政治犯不引渡原则。政治犯不引渡，是法国资产阶级革命以后，通过西欧一些国家的国内立法和各国间的引渡条约的规定，逐渐形成的一项原则。现在已成为各国公认的国际法原则。但是，这项原则实施起来是困难的。因为：

　　A、关于政治犯的含义和范围缺乏明确性，各国的解释不尽一致，而且有的政治活动兼有普通罪行，即所谓相对的或混合的政治犯罪，如何适用这一原则，就很困难。

　　B、对于某种犯罪行为是否是政治犯的决定权，属于被请求引渡的国家，因此政治犯不引渡原则可能被歪曲或滥用。

　　4.双重犯罪原则与罪名特定原则。双重犯罪原则，又称相同原则，是指被请求引渡人的行为，必须是请求引渡国和被请求引渡国双方法律都认定是犯罪并可以起诉的行为。

　　罪名特定原则，又称同一原则，指请求国在将被引渡人引渡回国后，只能以请求引渡时所主张的罪名进行审判或惩处，不得以不同于引渡罪名的其他罪名进行审判或惩处。

　　5.引渡的程序。引渡的程序通常在引渡条约或有关引渡的国内立法中加以规定。引渡罪犯的请求与回复，一般通过外交途径办理。

　　6.引渡的效果。请求引渡国即可根据其法律对罪犯进行审判，但是，根据罪名特定原则，对该罪犯，请求国只能就其请求引渡时所指控的罪名加以审判和处罚。如果请求国对被引渡的人就另外的罪名审判和处罚，被请求引渡国是有抗议的权利的。

　　被引渡的罪犯是否可以由原来的请求国转交给第三国，国际实践并不一致。有些条约规定，未经被请求国同意，请求国不得将被引渡人转交（再引渡）给第三国。

　　二、庇护

　　（一）庇护的概念

　　庇护是指国家对于遭受追诉或迫害而来避难的外国人，准其入境和居留，给以保护，并拒绝将他引渡给另一国的行为。这种庇护，也叫领土庇护。

　　庇护是国家的主权行为，是国家从它的属地优越权引申出来的权利。对于请求政治避难的外国人，是否给予庇护，由给予庇护的国家自行决定。

　　根据联合国大会1967年12月14日通过的《领土的庇护宣言》的规定，凡犯有“危害和平罪、战争罪或危害人类罪之人”，不在庇护之列。从第二次世界大战后引渡和惩处战争罪犯的实践看，各国对犯有上述国际罪行的人是不予庇护的。被国际公约和习惯国际法确认犯有国际罪行的其他罪犯，如海盗、贩毒、贩奴等罪犯，以及一般公认的普通刑事罪犯，也都不属于庇护对象。

　　（二）受庇护的人的地位

　　受庇护的外国人，通常称为政治避难者，同一般外国侨民一样。处于所在国领土管辖权之下，遵守庇护国的一切法律法令，在所在国保护之下，可以在该国居留，不被引渡，也不被驱逐。根据《领土庇护宣言》第四条的规定，给予庇护之国家不得准许享受庇护之人从事违反联合国宗旨与原则之活动。

　　（三）关于域外庇护的问题

　　域外庇护，又称外交庇护，是指在驻在国的使馆、领事馆、军舰和商船内给避难者以庇护，即庇护国在外国领土上庇护外国人。现代国际法并不承认这种庇护。

　　第四节 难民的法律地位

　　一、难民的定义和范围

　　广义上的难民是指因政治迫害、战争或自然灾害而被迫离开其本国或其经常居住国而前往别国避难的人，包括政治难民、战争难民和经济难民，狭义上的难民，仅指政治难民。

　　根据1951年7月联合国《关于难民地位的公约》和1967年《难民地位议定书》的规定，难民是指因正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因遭受迫害而留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人，或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住的国家以外而现在不能或由于上述畏惧不愿返回该国的人。但上述定义不适用于当时从联合国难民高级专员以外的联合国机关或机构获得保护或援助的人；被其居住地国家主管当局认为具有附着于该国国籍的权利和义务的人；有重大理由足以认为犯有破坏和平罪、战争罪或违反人道罪，或在以难民身份进入避难国以前曾在避难国以外犯过严重非政治罪行，或曾有违反联合国宗旨和原则的行为并经认为有罪的人。

　　1969年非洲统一组织首脑会议通过了《非统组织关于非洲难民某些特定方面的公约》，公约在保留了上述普遍性难民定义的同时规定：“难民”一词也适用于由于其居住国或国籍国部分或全部遭到外来侵略、占领、外国统治或出现严重危害公共秩序事件而被迫离开自己的习惯居住地而在其居住国或国籍国以外的地方寻求避难的任何人。“

　　1984年11月，十几个拉美国家通过了《卡塔西拿宣言》，建议对本区域使用的难民定义作扩大性的解释，以包括由于其生命、安全、自由受到普遍暴力、外国入侵、国内武装冲突、大规模侵犯人权或其他严重危害公共秩序的情况的严重威胁而逃离本国的人。

　　此外，联合国难民署在70年代以后的职权和工作范围实际上也已超出了其规章所规定的难民定义的范围，包括了“流离失所者”和“寻求庇护者”等。

　　二、难民的法律地位

　　根据1951年难民公约和1967年议定书的规定，难民的法律地位主要体现为以下两个方面。

　　（一）难民的入境、居留和出境

　　1951年公约和1967年议定书的缔约国并不负有主动接受难民入境并准其在本国居留的积极义务，但在拒绝难民入境、居留以及将之驱逐出境等方面则受到了以下限制：

　　1.对于未经许可进入或逗留于缔约国领土但毫不迟延地自动向有关当局说明了正当理由的难民，该国不得因该难民非法入境或逗留的事实本身而对之加以惩罚；该国如决定不予接纳，应给此类难民以获得另一国入境许可的合理期间和必要的便利；在此类难民在该国取得正常地位或者获得另一国入境许可之前，该国不得对之加以不必要的限制；

　　2.对于合法在缔约国境内的难民，该国除非基于国家安全或公共秩序的理由且根据法定程序作出的判决，不得将之驱逐出境；对于决定予以驱逐的难民，该国应给他们一个合理的期间，以便其取得合法进入另一国家的许可；

　　3.除非有正当理由认为难民足以危害其所在的缔约国的安全，或难民已被确定的判决认为犯过特别严重罪行从而构成对该国社会的危险，该国不得以任何方式将难民驱逐或送回（“推回”）至其生命或自由因为他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受到威胁的领土边界。此即“不推回原则”。

　　（二）难民的待遇

　　一个人经申请获准取得难民地位后，难民本人及其家庭成员便可以根据1951年公约和1967年议定书，在缔约国境内负有遵守所在国的法律、规章以及该国为维持公共秩序所采取的措施的一般义务，同时享受所在国赋予的权利和待遇。难民待遇中更主要的一条，就是缔约国不得以任何方式将难民驱逐或送回（推回）至其生命或自由为他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界。

　　第五章 国家领土

　　第一节 领土和领土主权

　　第二节 领土的取得与变更

　　第三节 国家边界

　　第四节 南极地区的法律制度

　　第一节 领土和领土主权

　　一、领土的概念和构成

　　领土是地球上隶属于一国主权支配下的特定部分，领土是国家的要素之一，国家在这确定的领土范围内行使主权，包括对领土范围人一切人、物、事行使管辖权和对领土内的资源享有永久的所有权。

　　国家领土由四个部分构成：

　　（一）领陆。亦称“陆地”，指国家主权管辖下的全部陆地和岛屿。

　　（二）领水。指国家主权管辖下的全部水域，包括领陆内的水域（河流、湖泊和内海）、沿岸的内水和领海。

　　（三）领空。指领陆和领水之上的空气空间。国家在领空有完全的主权。

　　（四）领陆和领水下面的全部底土。

　　二、领土主权

　　国家在其领土范围内行使更高的、排他的权力，称为领土主权。

　　领土主权包含三个意义：

　　（一）领土不可侵犯。领土是国家行使主权的空间和范围，任何国家不得侵犯他国的领土，这是现代国际法的基本原则之一。

　　（二）国家在领土范围内享有属地管辖权。国家对于在其领土范围内的一切人、物或事件（享有外交特权或豁免者外）均有管辖权。

　　（三）国家对领土内的自然资源享有永久的、排他性的主权，非经该国同意，任何国家或任何个人都不得加以侵犯。

　　国家行使领土主权，本来是绝对和排他的。但在实践中，领土主权常受到某些由国际惯例和条约规定的义务的限制。

　　（一）受国际惯例的限制：

　　1.国家在利用边界河流、多国河流的时候，或在利用其边境土地的时候，不应损害邻国的利益。

　　2.国家在开发和利用其海域资源的时候，应考虑他国在该海域的传统权利，不应加以侵犯。

　　3.国家领海、群岛国的群岛水域应允许外国船舶无害通过。

　　（二）受条约的限制：

　　1.租借。一国根据条约把部分领土租给他国使用。

　　2.共管。共管是指由两个或两个以上国家对某块土地共同行使主权。

　　3.国际地役。国际地役是指一国根据条约将其部分或全部领土提供给他国为某种目的而永久使用，因此，亦称为国家地役，这里国家属地更高权受到的一种特别的限制。国际地役根据条约产生，它的主体只能是国家，它的客体只能是一国的领土（包括领陆、领空、领海及底土）。

　　国际地役可依其性质分为积极地役和消极地役。积极地役是指允许他国在其境内从事某种行为。消极地役是一国承担条约义务不在其领土上行使某方面的属地更高权。

　　第二节 领土的取得与变更

　　一、领土的取得的方式

　　在传统国际法上有先占、时效、割让、征服、添附五种领土取得方式

　　（一）先占。国家占领了一块“无主地”，并在其上建立了“有效占领”，就在法律上取得了该地的主权。因此，“先占”有两个要件：一是“占领的”的对象必须是“无主地”，二是占领的方式必须是“有效占领”。

　　在传统国际法上，许多学者认为凡是没有人居住或虽有土著人居住但尚未形成为“文明”国家的地方都是“无主地”。从现代国际法观点看来，这个观点是不完全正确的，无主地只能是尚未为任何国家占领，或无人居住，或土著居民尚未形成部落的地方，这样的地方，目前世界上除了荒岛之外是不存在的。

　　什么是“有效占领”？“有效占领”应包含两个基本事实：一是占领者以取得国名义实行占有，对该地移民定居；二是在该地建立行政管理机构，宣布主权，并行使管辖权力

　　（二）时效。时效是一国在占有他国的某块土地后，在相当长时期内不受干扰地占有从而取得该土地的主权。这种论点很明显是侵占他国领土的行为辩护的。时效原则并没有为大部分学者所接受，也没有哪个判例专以时效原则判决。

　　（三）割让。割让是指一国根据条约把部分领土的主权转移给另一个国家。

　　（四）征服。征服是指战争结束后战胜国把战败国灭亡而兼并其领土。以征服灭亡去取得他国的领土，这本身就是侵犯国家主权和领土完整的行为，因此，以征服而取得被征服者的领土主权，是现代国际法所不允许的。

　　（五）添附。添附是指领土因自然状态的变化或人工力量而增添的新部分。有两种情况：

　　1.自然添附，如涨滩、三角洲、新生岛、废河床等；

　　2.人工添附，如堤堰、防波堤、人工岛屿等。

　　按照习惯规则，由于添附而形成的领土增加，有关国家当然地取得该增加部分的主权而不必采取任何特别步骤。

　　三、领土的变更

　　现代国际法承认领土可以在平等和自愿的基础上进行变更，变更的方式主要有下面几种：

　　（一）交换领土。为了便于边境管理和适应当地的历史条件，有关国家在自愿基础上交换其部分领土这是符合国家主权和民族自决权的原则的。

　　（二）全民投票。在争议地区进行全民投票以决定该地主权的归属。这是现代国际法上关于领土主权变更的一种新方式。

　　（三）收复失地。国家为恢复其对某些领土的历史性权利而收回被他国侵占的领土。

　　第三节 国家边界

　　一、国家边界的概念和种类

　　国家边界是确定国家领土范围的界限。它是分隔一国领陆和他国领陆、分隔国家管辖范围的海域和公海、分隔领空和外层空间，也是分隔一国底土和他国底土的界限，这些边界分别称为陆地边界、海上边界、空中边界和地下边界。

　　二、确定边界的原则和程序

　　划界是依一定程序进行的，通常包括三个重要程序：

　　（一）划界。双方签订边界条约，或有关边界问题的专约，或和约中的领土条款，约文中规定边界的位置和大致走向，并将边界线标绘于地图上。这个步骤称为“划界”，这个边界条约称为“母约”，是划界的基本法律文件。

　　（二）勘界。由根据边界条约设立的勘界委员会进行实地划界、标界，并在边界上树立界桩，进行“标界”。

　　（三）制定边界文件。标界完成后，作为勘界工作的一部分，双方拟定边界议定书，并绘制地图，作为条约的附件。边界条约、议定书和地图是划定边界的基本法律文件。

　　划界过程中产生的法律文件的内容应该是一致的，但由于地理情况复杂，有时也会产生不一致的地方。按照惯例，这些问题一般遵照下列原则解决：

　　（一）界桩位置与议定书和附图不符时，以议定书及附图为准；

　　（二）附图与议定书的规定不符时，以议定书的规定为准；

　　（三）议定书与条约（母约）不符时，以条约为准。

　　陆地边界通常采用自然边界线，即考虑自然地形因素，在边界线通过山脉、河流、湖泊，森林、丘陵等地段时，除因特殊历史条件或另有条约规定之外，一般适用下面的原则。

　　（一）以山脉为界时，通常采用分水岭原则，即以分水岭及其脊线为界。

　　（二）以河流为界时，如是可以通航河流，一般以主航道中心线为界；如是不通航河流，则以河道中心线为界。界线两边的岛屿分别属于两岸的沿岸国。

　　（三）以湖或内海为界时，界湖的划界，除另有协议外，通常把边界定在湖或内海的中央。