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07年10月自学考试“合同法”讲义(4)

2007-11-27 13:31   【 】【我要纠错

    第四章合同之债的移转

    一、债的移转概念与类型

    (一)概念

    债的移转是指债的主体发生变更而债的内容同一性保持不变的法律制度。

    (二)类型

    1、债权移转

    (1)基于法律行为而发生的债权移转

    ①基于合同而发生之债权移转——称之为债权让予

    ②基于单方行为而发生之债权移转,例如将债权遗赠给他人。

    (2)基于法律规定而发生的债权移转

    ①法人合并、分立

    ②继承

    ③基于担保而发生的代位求偿权

    2、债务移转的类型

    (1)基于法律行为而发生的债务移转

    基于法律行为的债务移转只有一种即通过合同——称之为债务承担

    (2)基于法律规定而发生的债务移转

    ①法人合并、分立

    ②继承

    3、债权债务的概括转移

    ①合同承受

    ②继承

    ③法人的合并、分立

    二、债权让与

    (一)债权让与的概念

    债权让与,是指不改变债之关系的内容,债权人将其债权移转于第三人享有的民事法律行为。

    (二)债权让与的要件

    1。须存在有效的债权。

    2。被让与的债权须具有可让与性。依据合同法第79条规定,以下三类债权不得转让:

    (1)根据合同性质不得转让的合同债权。包括:

    ①基于个人信任关系而发生的债权。如雇佣、委托、租赁等合同所生债权。

    ②专为特定债权人利益而存在的债权。例如专向特定人讲授外语的合同债权。

    ③不作为债权。例如,竞业禁止约定。

    ④属于从权利的债权。例如保证债权不得单独让与。但从权利可与主权利分离而单独存在的,可以转让。例如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。

    (2)按照当事人的约定不得转让的债权

    (3)依照法律规定不得转让的债权。

    3。让与人与受让人须就债权的转让达成协议。

    4。债权的让与须通知债务人。

    不通知债务人的仅对债务人不发生效力,在债权人和受让人之间有效。所谓对债务人不发生效力意味着债务人向原债权人清偿后其债务即归消灭。此时让予人构成不当得利应当反还给受让人。

    (三)债权让与的效力

    1、在让予人与受让人之间的效力:

    (1)受让人取代让予人成为新的债权人。

    (2)从权利随之移转,但专属于原债权人的除外。

    (3)让与人应将债权证明文件全部交付受让人,并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。

    (4)让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。

    2。在受让人与债务人之间的效力。

    (1)债务人对让与人的抗辩权均可以向受让人主张。此与票据权利转让抗辩切断不同。

    (2)债务人对让与人享有债权的,债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。

    三、债务承担

    (一)债务承担的概念

    债务承担,是指不改变债的同一性债权人或债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分移转给第三人承担的民事法律行为。

    (二)债务承担的类型

    1、免责的债务承担

    是指债务人经债权人同意,将其债务部分或全部移转给第三人负担而自己脱离债权债务关系的债务承担。

    2、并存的债务承担

    是指债务人不脱离债的关系,第三人加入债的关系,与债务人共同承担债务。

    在并存的债务承担中,由于原债务人没有脱离债的关系,对债权人的利益不会发生影响,因而原则上无须债权人的同意,只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。此种债务承担实际上与债的担保相同,因此其适用债的担保有关规定,故于此无须详论。

    (三)债务承担的要件

    1、须存在有效的债务。

    2、被移转的债务应具有可移转性。

    3、第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。

    (1)第三人与债权人订立债务承担合同。

    (2)第三人与债务人订立债务承担合同。

    4。第三人与债务人订立债务承担合同的债务承担须经债权人同意。

    (四)免责债务承担的效力

    1、第三人取得债务人的法律地位。

    免责的债务承担有效成立后,第三人取代原债务人,成为新债务人;原债务人脱离债的关系,由第三人直接向债权人承担债务。

    2、抗辩权随之移转。

    债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

    3、从债务一并随之移转。

    债务人转移义务的,新债务人应当承担与债务有关的从债务。但从债务专属于原债务人自身的除外。

    四、债的概括承受

    (一)债的概括承受的概念

    债的概括承受,是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人的法律现象。

    债的概括承受,可以是基于当事人之间的合同而产生的,称为意定概括承受;也可以是基于法律的直接规定而产生的,称作法定概括承受。

    (二)合同承受

    1、概念

    合同承受,是指合同当事人一方与第三人订立合同,将其合同权利义务全部或者部分地移转给该第三人,经对方当事人同意后,由该第三人承受合同地位,全部或部分地享受合同权利,承担合同义务。

    2、合同承受的要件

    (1)必须是双务合同

    合同承受既转让合同权利,又转让合同义务,因而被移转的合同只能是双务合同。单务合同只能发生特定承受,即债权让与或债务承担,不能产生概括承受。

    (2)必须发生在合同生效后履行完毕前

    (3)必须由合同一方当事人与承受人签订合同

    (4)必须取得对方的同意

    (三)企业合并、分立

    (1)企业合并

    企业合并后被合并企业的债权债务均由合并后的企业承受。

    (2)企业分立

    ①企业分立后其债权依据分立协议的规定承受

    ②企业分立后原企业的债务由分立后的企业承担连带责任。其内部比例由分立协议确定。

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