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自学考试《国际法》听课笔记(一)

2006-10-11 16:10   【 】【我要纠错

  第一章 导 论

  第一节   国际法的概念

  一、国际法的定义和特性:

  国际法是一个与国内法相对应的法律体系。主要调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总称。与国内法一起构成当代人类社会完整的法律秩序。国际法与国内法对应而非与国际私法对应。

  国际法与国内法的区别:国际法的特点

  1、  国际法的特点:主权平等

  (1)强制力的依据有所不同

  A.国内法是国内统治阶级的意志

  B.国际法是意志协议或者说协议意志

  (2)立法方式不同

  A.国内法是国家立法机关依一定程序制定

  B.国际法是国家之间平等的基础上协议制定。可以是成文法也可是习惯法。

  (3)法律关系的主体和调整对象不同

  (4)强制方式不同

  国际法通过国家本身单独或集体行动实现

  国际法的主体主要是国家,国家享有主权,这就决定了国际法是平等者之间的法律。除国家之外,争取独立的民族和政府间的国际组织也是国际法的主体。国内法的主体则主要是自然人和法人,但自然人和法人都不是国际法的主体。

  国际法主要是国家之间的法律,而不是国家之上的法律,也不是国家之内的法律。

  国际法调整的对象主要是国家之间的关系,而国内法调整的对象主要是自然人、法人相互之间及其与国家之间的关系。

  国际法是各国通过协议共同制订的。

  国际法的实施主要依靠国际法主体自身的行为。

  二、国际法的演进和范围:

  英国法学家边沁最早引入。

  1643-1648《威斯特伐利亚和约》,标志着近代主权独立国家的出现,成为近代国际关系的起点;同时它确认了国家主权、主权平等的基本原则,标志着近代国际法的开始。

  荷兰人格老休斯(近代国际法之父)发表了《战争与和平法》(1625),为近代国际法学奠定了基础。

  我国最早运用国际法的人:林则徐

  国际法最重要的发展在二战结束和联合国成立以后。

  第二节 国际法的渊源与编纂

  一、国际法渊源:

  国际条约(造法性条约、契约性条约),国际习惯,一般法律原则,确立国际法原则的辅助方法(司法判例,国际法权威学者的学说,国际组织的决议)

  司法判例、国际法学说、国际组织协议本身不是国际法的渊源,而是辨认证明国际法原则时的辅助方法。

  二、国际法编纂

  第三节 国际法与国内法的关系

  一、国际法与国内法关系的理论

  A.一元论:认为二者同属一个法律体系

  B.两元论或平行说:认为二者是不同的法律体系,各自有其不同性质、效力根据、调整对象和适用范围,互不隶属各自独立

  C.一元与二元这间。目前多数学者持这种观点。

  二、国际法与国内法关系的实践

  A.除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况外,原则上处理这个问题是一国国内法事项。

  B.国际法包括成文条约,也包括不成文的国际习惯

  C.条约一般地只对缔约国具有拘束力

  D.国际法与国内法冲突的解决也包括习惯和条约两个方面。

  三、国际法在我国国内的适用问题

  A.在宪法中将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中

  B.条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用三种情况

  C.民商事范围内中国缔结条约与国内法有不同规定的部分在国内可以直接适用。保留条款除外。

  D.民商事以外的条约能否在中国国内直接适用需要根据与该条约相关的法律规定,结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当结论。

  E.民商事范围内条约与国内法冲突时条约可以优先适用。

  F.宪法未规定国际习惯在国内法中的地位。

  G.排除WTO协议文件在中国法院的直接适用,在WTO协议在国内的实施方面我国将倾向于主要采取“转化”的方式。

  国际法与国内法关系的实践;国内法不能改变国际法的原则、规则;国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务,或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。

  第四节 国际法基本原则

  一、基本原则的概念 (基本原则的特征 基本原则的内容来源)

  强行法,指在国际社会中公认为必须绝对遵守和严格执行的法律规范,它不得被任意选择、违背或更改。

  1、基本原则的特征:

  A.各国公认B.适用于国际法律关系所有领域C.构成国际法体系的基础

  D.具有强行法性质

  二、基本原则的内容来源

  A.1945年《联合国宪章》

  B.中国、印度、缅甸首倡的和平共处五项原则。

  C.其他国际文件。

  三、基本原则的主要内容:

  1.国家主权平等原则;(1)国家主权对内最高权,对外独立权,自保权。(2)主权最早由法国博丹提出

  2.不干涉内政(建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度,处理其立法、行政、司法事务,以及制订对外政策、开展对外交往等所有方面的措施和行动)原则;

  3.不使用威胁或武力原则:指不非法使用武力,合法使用武力包括对对方侵略行为作的反击,联合国的授权。

  7项侵略行为

  (1)武装部队侵入或攻击他国领土;由侵入或攻击造成的军事占领;使用武力吞并别国的任何领土;

  (2)以另一国的领土为对象使用任何武器;

  (3)封锁另一国的港口或海岸;

  (4)武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机;

  (5)一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎;

  (6)提供领土由他国使用进行侵略行为;

  (7)以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。

  4.和平解决国际争端原则

  5.民族自决原则,自决原则只严格适用于殖民地民族的独立,对于民族分离主义活动,民族自决原则没有为其提供法律根据。

  6.善意地履行国际义务原则

  第二章 国际法主体

  第一节 国际法主体概述

  国际法主体的概念:享受国际法上权利(包括平等权、缔约权、使节权、诉讼权、求偿权)和承担国际法上义务能力的国际法律关系参加者,或称为国际法律人格者。

  A.具有独立参与国际关系的资格;B.具体直接享有国际法上权利的能力;

  C.具有直接承担国际法上义务的能力

  国际法主体的范围(主权国家 国际组织 特定的民族解放组织或民族解放无能无能运动在争取民族独立的过程中作为未来民族国家的过渡性实体 关于个人和法人是否国际法主体的问题(不能))

  下列各项中,可以成为国际法主体的是( )( )( )( )。

  A.澳门  B.世界贸易组织  C.联合国秘书处  D.解决投资争端国际中心

  答案:B D   本题考国际法主体的种类。国际法主体的种类只有三种,即国家、争取独立的民族和国际组织。本题中A是地区,B与D是国际组织,C是个人,因此选B和D.

  第二节   国家

  一、国家的构成要素与类型(国家的要素:定居的居民,确定的领土,政府,主权; 主要类型)

  国家的主要类型

  单一国。如我国;

  复合国:联邦:两个或两个以上成员单位根据联邦宪法组成的国家,统一联邦宪法。

  邦联:两个或两个以上主权国家由于特殊目的根据条约组成的国家联合体。邦联本身不是国际法主体

  二、国家的基本权利(独立权,平等权,自保权,管辖权)

  国家的管辖权与国家主权豁免

  1.国家的管辖权:

  (1)属地管辖,(2)属人管辖,(3)保护性管辖(基于两个条件:外国人在领土外的行为侵害的是该国或其公民的重大利益,构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行,该行为根据行为地法律同样构成应处刑罚的罪行;实现的两种方式:行为人进入受害国境内被拘捕和管辖,国家间的引渡),

  (4)普通性管辖,战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪;灭绝种族、贩卖毒品、贩卖奴隶、种族隔离、实施酷刑、航空器劫持。

  2.管辖权的冲突和解决

  A.国内立法中采用多种管辖权相互配合制定冲突适用规则

  B.通过多边国际公约划定缔约国之间某此管辖权或协调管辖权冲突,包括确立有关国家专属管辖权。

  C.通过有关国家间的协商调整。

  3.国家主权豁免(国际法明确规定不得豁免的情况除外,如前述的罪行)

  三、国家豁免的放弃:必须自愿、特定和明确。

  国家或其授权代表为主张或重申国家的豁免权,国家在外国领土从事商业行为,对外国法院的管辖作出反映,出庭或作证,或要求法院宣布判决或裁决无效,不构成豁免的默示放弃。

  国家在外国起诉意味着放弃豁免,但没有放弃执行的豁免。

  管辖豁免的放弃,并不意味着对执行豁免的放弃。

  例1:国家财产豁免权的内容包括(   )。

  A.责任豁免  B.诉讼保全豁免  C.强制执行豁免  D.司法管辖豁免  答案:B C D

  例2:甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同,合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院,甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家,根据目前的国际法规则和实践,下列哪些表述是正确的?

  A.甲国政府订立上述合同行为本身,是一种商业活动,已构成对其国家豁免权的放弃,乙国法院可以管辖

  B.甲国政府派代表向法院作出说明,这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权

  C.即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖,也不能意味着,乙国法院在此案中当然地可以管辖

  D.乙国法院作出缺席判决后,甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明,甲国此前已接受了乙国法院的管辖

  「答 案」BC

  四、国际法上的承认与继承

  1.国际法上的承认:承认的表示形式;法律承认和事实承认;

  新国家(独立、合并、分立、分离)的承认和新政府的承认(有效统治原则:新政府应有效控制本国领土并行使国家权利);

  ①特征:

  A.国家之间、政府间国际组织、新国家新政府、交战团体和叛乱团体

  B.单方行为

  C.政治法律行为

  ②表示形式:

  A.明示。正式通知、函电、照会、声明等单方表述

  B.默示。建立正式外交关系、缔结正式政治条约、接受和支持。

  ③法律承认和事实承认

  A.法律承认:正式的,不可撤销

  B.事实承认:权宜做法,不完全、非正式和暂性,模糊并可随时撤销

  ④新国家的承认和新政府的承认

  A.新国家承认:独立、合并、分立、分离四种情况

  B.新政府承认:单方行为,建立或保持正常关系。

  2.国际法上的继承

  (1)条约的继承:与领土有关的非人身条约,如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约,属于继承的范围;与国际法主体人格有关的所谓人身性条约以及政治性条约,如和平友好、同盟互助、共同防御等条约,一般不予继承。

  不同领土变更情况,条约继承的情况不尽相同:国家合并时,对任一被合并国有效的条约,对于继承国继续有效,原则上只适用于继承发生时其有效的那部分领土范围;分离或分立的情况下,不论被继承国是否存在,原来对被继承国全部领土有效的条约,对于所有继承国继续有效的条约,仍只对与该部分领土有关的继承国的相应部分有效;领土部分转移的情况,出让国的条约对该部分领土失效而受让国的条约对所涉领土发生效力;殖民地独立而成的新国家的条约继承,原则上自主决定。

  (2)条约以外事项的继承

  国家财产的继承:被继承的财产应与领土有关联;

  国家档案的继承:除新独立国家外一般协议解决,没有协议将所涉领土有关档案转属继承国

  国家债务的继承:国债指一国对国际法主体(国家、国际组织或其他国际法主体)所负的财政义务。国家继承的债务包括国家整体所负的债务,也包括以国家的名义承担而事实上仅用于国内某个地方的债务。国家对外国法人或自然人所负之债或国家的地方当局自己承担的对他国所负之债(地方债务),不在国家继承范围之内。恶债原则上不继承。

  甲国和乙国合并成立丙国,下列选项中哪些属于丙国政府应该继承的债务?(2000年试题)

  A.甲国政府向丁国政府所贷款项

  B.甲国政府关于甲国南方省水利项目向丁国政府所贷款项

  C.乙国北方省政府向丁国政府所贷款项

  D.乙国东方公司向丁国政府所贷款项

  AB.本题考查的是国家债务的继承。

  国家债务继承是国家继承的法律效果之一。国际法上,被继承的国家债务特指被继承国对另一国家、某一国际组织或其他国际法主体所负担的任何财政义务。实践中,从国家继承的角度可将债务分成三类:一是国债,指以国家名义负担且用于整个国家的债务;二是地方化债务,指虽由国家名义承担的却用于地方的债务;三是地方化债务,指地方当局以自身名义负担的债务。依国际法理论,可继承国家债务包括国债和地方化债务,对于被继承国基于战争目的而承担的债务或基于对被继承国有害的目的而承担的债务,原则上不应由继承国继受。在本题中A.B项分属国债和地方化债务,丙国政府应予继承;C项属于地方性债务,而D项则是普通的民事债务,丙国政府不继承。

  第三节 国际组织

  1、国际组织的概念和法律地位

  指政府间国际组织,通过政府间协议成立旨在进行国际合作、具有常设机构的国家间联合体。

  2、国际组织的一般制度

  A.成员:正式和非正式

  B.机构:权力和决策机构、招待机构、行政机构

  C.表决制度:全体一致同意、多数国同意、加权表决制、协商一致通过

  二、联合国体系

  1、宗旨

  A.维持国际和平与安全B.发展各国间的友好关系

  C.促进国际经济、社会及文化等方面合作D.构成协调各国行动的中心

  2、会员国条件:

  A.被接纳的是一个爱好和平的国家

  B.接受宪章规定义务

  C.经安理会推荐

  D.获得大会准许,2/3多数通过,截止目前191个会员国

  主要机关及专门机构

  1.联合国大会:表决实行会员国一国一票制,一般问题的决议采取简单多数通过;重要问题决议采取三分之二多数通过。根据宪章,大会对于联合国组织内部事务通过的决议对于会员国具有拘束力;对于其他事项属于建议性质。不是立法机关,是审议和建议机关

  2.安全理事会:

  (1)职能:维持国际和平与安全,如促使争端和平解决,制止侵略行为;其他方面:拟定军备管制方案,实行联合国托管职能,建议或执行国际法院的判决而采取的强制措施;程序性的相关职能-新会员接纳、秘书长推荐;

  (2)安理会表决采取一理事国一票,程序事项决议的表决采取9个同意票即可通过,实质性事项要求包括全体常任理事国在内的9个同意票-大国一致原则。

  关于联合国安理会对于程序性事项的表决制度,以下说法中,正确的是: D

  A.如常任理事国中有一国投反对票,决议即不能通过

  B.如常任理事国中有一国投弃权票,决议也不能通过

  C.如常任理事国一致同意,决议即可通过

  D.如非常任理事国一致同意,决议即可通过

  安理会在接纳新会员国或秘书长人选,建议中止会员国权利和开除会员国等问题上,适用实质性表决程序。

  安理会为制止和平的破坏、和平的威胁和侵略行为而作出的决定,及依宪章在其他职能上作出的决定,对于当事国和所有成员国有拘束力。

  安理会职权:A.促使争端和平;B.制止侵略行为;C.制定方案、托管、接纳、秘书长推荐

  3.经济及社会理事会;54个理事国,任期3年,可连任,每年2次常会,会期1月

  4.托管理事会;

  5.国际法院;

  6.秘书处,秘书长由安理会推荐,大会简单多数票通过,任期5年。按照惯例,安理会常任理事国的国民不得担任秘书长职务。

  联合国的主要机构有(   )。A.联合国大会  B.安全理事会  C.海牙国际法院D.托管理事会

  答案:A B C D 本题考联合国的主要机构。联合国有六个主要机关,即大会、安全理事会、经济及社会理事会、托管理事会、国际法院和秘书处。其中国际法院设在海牙,其他均在纽约。

  第三章 国际法律责任

  第一节 国际责任的构成

  一、国际责任的概念

  国家因违反其所承担的国际义务的国际不当行为所引起的法律后果,主体是国家。

  二、国际责任的构成

  1.归责原则:过错责任,外空物体对地面造成的损害取无过错责任;

  2.国家不当行为的要件:

  (1)归因于国家

  ●国家机关的行为,如使馆的行为;包括立法、行政、司法机关和军队

  ●经授权行使政府权利的其他实体行为;

  ●实际上代表国家行事的人的行为;

  ●别国或国际组织交与一国支配的机关的行为;

  ●上述可归因于国家行为的国家机关和国家授权人员的行为,一股地也包括它们的越权或不法行为;

  ●叛乱运动机关的行为;在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为,根据国际法不视为该国的国家行为,已经和正在组成新国家的叛乱运动的行为,被视为已经或正在形成的新国家的行为。

  ●一个行为可归因于几个国家时,相关国家对于其各自相关的行为承担单独或共同的责任。

  国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节,对于他们在国外私人身份的不法行为,国家承担相关责任。

  国际不当行为客观要素:

  (1)行为的实施(作为和不作为):主体本身不履行或不完全履行自愿承担的条约义务,而使他方造成损害的;主体因不能有效地制止和补救,甚至放纵某些人或团体的不当行为,而损害他方利益的;

  (2)行为的结果:指由于国际不当行为而造成的对国际不当行为客体的侵害后果;

  (3)某国际不当行为主体的行为与所发生的损害结果之间有因果关系;

  (4)其它客观要素:行为的不法性;已用尽当地补救办法(外国人在受侵害后应使用所在国向他实际开放的所有的法律补救程序,如果已用尽当地救济办法而仍未达到规定的结果时,受害外国人的国籍国可诉诸外交保护,从而使得该国的行为成为国际不当行为。);发生在该义务有效时期内。

  3.排除不当性的情况(同意 对抗与自卫 不可抗力和偶然事故 危难或紧急状态)

  一国实行国有化或征用外国企业而给其他国际法主体及其国民带来损害的,并不构成国际不当行为,也不引起国际责任

  国家应对下列哪些行为承担国家责任?( )

  A 国家的政府的行为   B 政府授权的个人的行为

  C 在政府纵容下的个人所作的行为   D 政府对于私人行为予以放纵的行为ABCD

  第二节  国际责任的形式

  终止不当行为 恢复原状 赔偿 道歉 保证不再重犯 限制主权

  第三节  国际责任制度的新发展

  国际刑事责任问题

  国际犯罪

  A.禁止侵略

  B.禁止建立和维持殖民统治

  C.禁止奴隶制、种族灭绝和种族隔离

  D.禁止大规模污染

  国际赔偿责任问题

  现行制度有三种:

  1.国家责任制度,即由国家承担对外国损害的责任。如《空间物体造成损害的国际责任公约》规定,发射国对本国或在本国境内发射的空间物体对他国的损害承担责任;

  2.双重责任制度,即国家与营运人共同承担对外国损害的赔偿责任。如《关于核损害的民事责任的维也纳公约》和《核动力船舶经营人公约》规定,国家保证营运人的赔偿责任,并在营运人不足赔偿的情况下,对规定的限额进行赔偿;

  3.营运人赔偿。无论营运人是国家或者私企,都由营运人直接承担有限赔偿责任。

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