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自考新版经济法概论笔记(法学类)第二章

2007-05-14 16:18   【 】【我要纠错

  第二章  经济法本体论

  一、经济法概念:

  1、经济法概念:是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。简单地说,经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。

  2、经济法概念的研究价值及其提炼方法:

  (1)研究价值:节约交流成本、增进理论自足、推进学派形成

  (2)提炼方法:“属+种差”

  3、经济法的具体调整范围:

  (1)调整对象包括两方面:一个是宏观调控关系,一个是市场规制关系,可以分别简称为调控关系和规制关系,合称为“调制关系”

  (2)从市场失灵的角度来看宏观调控法和市场规范法的产生:

  宏观调控法的产生:市场失灵——产业失衡——结构失衡——总量失衡——经济失衡——宏观调控——政府失灵——依法调控——宏观调控法

  市场规制法的产生:市场失灵——竞争失效——市场行为规制——综合市场规制——政府失灵——依法规制——市场规制法

  4、提炼经济法概念的价值:

  (1)有助于理解如下几个方面的问题:

  a.经济法具有突出的现代性、经济性和规制性,这是它与其他所有部门法的不同。

  b.经济法概念可以涵盖日益打通的国内经济法和国际经济法,这本身也是经济全球化的需要。

  c.经济法不仅关乎个体利益,也关乎社会公益乃至国家利益。

  (2)有助于更好地理解经济法的特征、宗旨等问题。

  二、经济法的特征:

  1、提炼经济法特征的理论准备:研究经济法的特征,应当先明确特征的提炼标准、认识基础和参照对象。

  2、经济法的特征:

  (1)经济性和规制性:

  A、经济性:

  a.概念:经济法的调整具有降低社会成本,增进总体收益,从而使主体行为及其结果更为“经济”的特性。

  b.表现:

  ⅰ、经济法高速的目标是节约交易成本,提高市场运行效率

  ⅱ、经济法要反映经济规律

  ⅲ、经济法是经济政策的法律化

  ⅳ、经济法运用的是法律化的经济手段

  ⅴ、经济法追求的是总体上的经济效益

  B、规制性:指在调整的目标和手段方面,经济法所具有的把积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。

  经济法的经济性与规制性具有紧密的内在联系,体现了经济法宗旨和具体调整手段的密切联系。

  (2)现代性;

  体现:

  a.经济法在精神追求上的现代性:在现代社会经济法追求一种从资源配置到财富分配,从调整手段到调整目标的协调,这种追求是经济法的一种基本理念,是经济法不同于传统部门法的一种基本精神.

  b.经济法在背景依赖上的现代性:经济法产生和发展的背景,主要体现为经济法赖以产生和发展的经济基础和社会基础。其经济基础是:市场经济充分发展,需要由新兴部门法加以解决市场失灵等问题。其社会基础是:社会的多元发展使市场无法提供的公共物品受到重视,导致权利保护与市民社会之间的“社会中间层”的迅速发展。总之,这种背景与部门法是不同的,因此经济法具有依赖背景上的现代性。

  c.经济在制度建构上的现代性:

  ⅰ制度形成上的现代性:与经济政策的联系十分密切,具有很强的“政策性”。这是以往的传统部门法所没有的。

  ⅱ制度构成上的现代性:经济法制度具有突出的“自足性”,即在它的制度构成中,既有实体法制度,又有程序法制度,从而在制度供给或运作上是自给自足的。

  ⅲ制度运作上的现代性:经济法的制度运作主要体现在行政领域,而不是司法领域,因而经济法领域的纠纷有许多并不是在司法机关解决的。

  三、经济法的地位:

  1、经济法的地位概念:指经济法在整个法律体系中有无自己位置、以及具体位阶如何的问题。其判断标准或核心是:经济法是否能够成为一个独立的法律部门,以及该法律部门在法律体系中位于哪个层次。

  2、经济法的地位:

  (1)从部门法的维度看:经济法是一个独立的法律部门,在整个法律体系有自己独立地位。它是我国7个部门法之一

  (2)从法域维度看:无论把经济法放入争论中的社会法法域,还是将其放入经过拓展的公法法域,经济法在上述法域中都有自己的地位,同时,一般不把它放入私法的法域

  (3)从与相邻近部门法的关系看:

  A、与宪法:从总体上说,两者是根本法与普通法的关系

  从制度形成上说,宪法为经济法提供了重要的基础,经济法的各类制度,不过是对宪法规定的具体化

  B、与民法:

  联系:在法律调整上具有互补关系。两部门法只有有效配合,才能更好地保障公共物品和私人物品的提供。

  区别:性质不同:民法是私法而经济法不是

  调整对象不同:(此区别也适用于经济法与民法的特别法——商法之间的关系)

  C、与行政法

  联系:两者的执法主体在形式上都是行政机关

  两者所调整的社会关系都侧重于“纵向关系”

  区别:调整对象不同:行政法调整的是行政关系,主要是行政管理关系而经济法主要调整特定的经济关系,即“调制关系”

  宗旨、手段不同:行政法主要解决政府失灵问题,因而要规范行政权,确保依法行政,保护人权。经济法解决市场失灵问题,因而要运用间接的调制手段、协调矛盾

  D、与社会法

  联系:都属于现代法,都具有突出的现代性和一定的政策性、社会性。

  区别:调整对象不同:社会法侧重解决社会运行过程中的社会问题。经济法侧重解决经济运行过程中的经济问题。

  突出的特征不同:社会法的社会性更突出。经济法的经济性最为突出

  E、与诉讼法:关系较为密切,尤其在经济法制度的“可诉性”问题上表现突出

  F、与刑法:

  联系:都属于公法、在一些保护私权的原理上具有一致性、经济法的规定还需与刑法的规定相衔接。

  区别:调整对象、调整手段不同

  四、经济法的体系:

  1、经济法体系概念:指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体。

  2、经济法体系的构成:

  (1)基本构成:经济法体系由宏观调控法和市场规制法两大部分构成,即经济法体系的“二元结构”

  (2)对上述基本构成的进一步理解:经济法体系的“二元结构”同调整对象、调整手段、法律主体、调整领域的二元结构存在着内在的联系。

  (3)某些特殊规范的归属问题:监管规范、价格规范、反倾销与反补贴规范等规范具有一定的特殊性,对其归属应当做具体分析(从总体上说,这些规范大都或主要属于市场规制法规范,但它们与宏观调控法规范的联系又非常密切)

  (4)经济法体系内部两类规范的交叉融合问题:

  a.经济法体系中的两大类规范所构成的“二元”并非截然孤立,而是存在着密切的内在联系

  b.人类实践表明:宏观调控法的有效实施,离不开市场规制法的调整所确立的基本秩序,并同时为市场规制法所确保的市场秩序提供重要的外部环境。而市场规制法的有效实施,也离不开宏观调控法所提供的相关保障,并恰与宏观调控法的调整相得益彰。

  c.在“二元”各自发展中,一些非典型性的宏观调控法规范和市场规制法规范,作为“二元结构”的“中间地带”,也逐渐变得重要起来,它使“二元”更加融为一体,从而为提炼经济法规范共通的法理奠定了重要的基础。

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