行政合同的缔结、变更和解除

　　一、行政合同的缔结

　　缔结行政合同的原则：（1）适应行政需要。行政需要是由行政主体根据法律、法规的原则精神结合具体情况具体分析而决定的。（2）不超越行政权限。即行政机关缔结行政合同，不得超出自己管辖的事务范围和权限范围。否则，即归无效。（3）合同内容合法。

　　缔结合同的方式：（1）招标。是指行政机关通过一定方式，公布一定的条件，向公众发出的以订立行政合国目的的意思表示。它是行政合同签订中更主要的方式，其作用在于防止营私舞弊和财政经费的浪费。（2）拍卖。是指行政机关向公众发出以订立行政合同为目的的意思表示，拍卖人在同意拍买人的条件亚热带合同即告成立的一种签约方式。此方式通常仅适用于国有资产的出让。（3）邀请发价。是指行政机关基于政治、经济、技术等方面的原因，在招标时不一定与要价更低的相对方缔结合同，而是邀请它认为适当的人发价，并由行政机关从中自由选择合同当事人。（4）直接磋商。即在某些特定情况下，行政机关可以直接与其他组织或公民进行协商，签订合同。

　　二、行政合同双方的权利和义务

　　行政机关的权利：（1）选择合同相对方的权利。（2）对合同履行享有监督权和指挥权。（3）有单方面变更或解除合同的权利。（4）对不履行或不适当履行合同义务的相对方际有制裁权。

　　行政机关的义务：（1）依法履行合同的义务。（2）保证其给予合同相对方的优惠或照顾的义务。（3）给予相对方物质损害赔偿或补偿的义务。（4）按照合同规定缎带付价金的义务。

　　相对方的权利：（1）取得报酬权。（2）损豁偿请求权和特权行为损害的补偿权。（3）不可预见的困难情况的补偿权。

　　相对方的义务：（1）按照合同规定的要求和期限认真履行合同的义务。（2）接受行政机关管理监督和指挥的义务。

　　三、行政合同的履行

　　行政合同的履行主要应遵循下列原则：（1）实际履行原则。实际履行是指必须按照合同规定的标的履行，不能任意变更标的或用违约金或赔偿损失的方法代替。（2）自己履行原则。相对方必须本人履行合同，不能由他人替代。（3）全面适当履行原则。指当事人按照合同规定的内容全面、适当地履行，在任何条博士学位上都不得违反合同规定。

　　四、行政合同的变更和解除

　　行政合同的变更：指现存行政合同基于行政机关的裁量权或其他法律事实，在不改变现存合同性质的基础上，对涉及合同主体、客体、内容的条款作相应的修改、补充和限制。

　　行政合同的变更要基于以下两种理由：一是行政机关为满足公共利益的需要行使裁量权，单方面变更合同是因一定的法律事实的出现而导致行政合同的变更，如不可抗力等。

　　行政合同的解除：指行政合同当事人一方尚未履行或尚未全面履行时，双方当事人提前结束约定的权利义务关系。

　　行政合同的解除方式有两种：一种是单方解除，即行政机关基于自己单方的意思表示即可产生解除效力的解除方式；另一种是协议解除，即相对方提出解除合同意思表示，在征得行政机关同意后提前终止行政合同的效力。

　　变更和解除行政合同的法律后果。

　　（1）行政合同变更后，原合同不再履行，双方当事人按变更后的权利义务关系行使权利，履行义务。行政解除后，双方当事人之间合同关系终止，彼此不再享有原合同规定的权利，不再承担相应的义务。

　　（2）因行政机关单方面变更和解除行政合同的，行政机关应对相对方因此受到的损失进行补偿。

　　五、行政合同的终止

　　行政合同的终止主要有下述情形：（1）合同履行完毕或者合同期限届满。（2）双方当事人同意解除。（3）行政机关依法律或政策规定以及出于公共利益的需要，单方面解除合同。（4）因不可抗力导致合同履行不能。（5）行政机关因相对方的过错而宣布解除合同。（6）因行政机关有严重过错，法院可根据相对方的申请依法判决解除合同。

　　行政指导的概念

　　行政指导指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事项范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相同方同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定行政目的，不直接产生法律效果的行为。主要把握如下内容：（1）行政主体实施行政指导的依据是其法定职责和承担的具体事务。（2）实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。（3）行政指导行为具有适时灵活性。（4）行政指导行为不具有强制力，不直接产生行政法律后果。

　　二、行政指导的特征

　　（1）行政指导是行政主体的社会管理行为。（2）行政指导适用的范围极其广泛，其方法多样。如可采取指导、劝告、建议、告诫等。（3）行政指导属于“积极行政”的范畴，而区别“消极”的传统行政。（4）行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为，是对传统上依法行政原则的一种必要补充。（5）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。它主要以指导、劝告、建议、鼓励等非强制性的方式进行，并辅以利益诱导机制。（6）行政指导不直接产生法律后果，因此，不属于严格的行政行为范畴。

　　行政指导的种类、意义与作用

　　一、行政指导的种类

　　以有无法律根据为标准分为有法律根据的行政指导和无法律根据的行政指导。

　　以指导层次为标准分为宏观行政指导和个别行政指导。前者指行政机关对不特定的行业和相对方进行的行政指导；后者指针对特定的行业地区和相对方进行的行政指导。

　　以的作用的性质为标准分为：促进性指导，指行政机关通过采取鼓励性措施等方式，促进行政相对方积极作为而进行的指导；限制性指导，指行政机关以限制行政相对方的行为为目的而进行的指导。

　　以行业或部门管理领域为标准可分为教育、科技、商业、对外贸易等若干类型的行政指导。

　　以行政指导功能为标准，分为管制性（抑制性）行政指导，指对于妨害秩序或公益的行为加以预防或抑制的行政指导；调整性（调停性）行政指导，指相对方相互之间发生争执，自行协商不成时，行政主体出面调停以达成妥协的行政指导；促进性（辅助性）行政指导，指行政主体为了促使行政相对方的行为合法化而给予的行政指导。

　　二、行政指导的意义

　　（1）行政指导是对现行法律不完备的补充，是解决快速多变的社会生活与有局限的立法活动矛盾的有效措施。（2）行政指导是对某些僵硬法律手段的有效替代。（3）行政指导体现了现代行政管理民主化的发展趋势。行政机关采用行政指导手段，更符合行政相对方的意愿，从而更有利于减少相对方对行政管理的阻力，更有利于行政管理任务的完成。

　　三、行政指导在我国行政管理中的作用

　　我国目前正在建立和发展市场经济体制，行政指导应当发挥多方面的作用。概括起来主要有：

　　1.对法律手段的补充作用。我国由于现阶段经济和社会生活的迅速发展，难免会出现立法跟不上、存在“法律空白”的现象。为补充法律手段之不足，可以采取行政指导措施来替代法律手段进行调整，以更为有效地实现行政目标。

　　2.辅导和促进作用。由于行政机关在掌握知识、信息、政策等方面的优越性，行政指导更具有一种导向和促进作用，能够合理引导、影响行政相对方的行为选择，保障社会主义市场经济顺利进行。

　　3.协调和疏导作用。行政指导的非强制性和自主抉择，使其在缓解和平衡各种利益主体间的矛盾与冲突中具有特殊有效的作用。尤其是对于社会经济组织之间的冲突，更需要通过行政指导进行协调和斡旋。

　　4.预防和抑制作用。行政指导对于可能发生的妨害社会经济秩序和社会公益的行为，可以起到防患于未然的作用；对于刚萌芽的妨害行为，则可以起到防微杜渐的抑制作用。

　　四、外国行政指导制度简介

　　1.日本的行政指导

　　60年代以来，日本推行的行政指导制度是创造日本经济奇迹的重要因素之一。它不仅适用于产业政策等经济管理领域，而且其适用范围几乎覆盖整个行政管理领域。

　　1993年，日本国会通过的《行政程序法》对行政指导的定义、原则、方式等内容作出了明确的规定，从而使日本的行政指导在科学化、规范化和制度化的进程中迈上了一个新台阶。

　　2.德国的行政指导

　　二次大战后，原联帮德国逐步走上了市场经济的道路。50年代后期以来，其政府在经济与社会管理过程中，积极采取了一系列“尽可能温和的”非强制性的行政调控手段，来配合财政、税收、货币政策和法律强制手段进行宏观调控，且成绩显著。该国政府实施鼓励中小企业发展政策，鼓励企业兼并与合作，制定区域开发计划和预算计划等有限计划制度，为企业投资决策和结构调整提供市场信息与建议等，均取得了良好的成效。

　　80年代以来，特别是通过对日本行政指导的系统研究，该国学者对非强制性行政手段的性质和功效有了更深刻的认识。

　　3.美国的行政指导

　　美国自70年代以来，因“滞胀”现象的严重困扰，人们开始对推行凯恩斯主义的财政、税收干预政策所带来的破坏市场机制等诸种负面影响进行全面深刻的反省，由此产生了对更具柔性、更灵活的非权力、非强制性行政调控方式的兴趣和需求。于是，行政指导这种既有干预和调节功能又较高柔和、简便的行为方式，开始逐步在美国受到关注和为政府所接受，作为法律规定的一种重要补充而运用于经济与社会管理过程中。

　　美国政府原本对日本的行政指导一直持强烈的公开批评态度，但自80年代初以来，转而予以承认和利用。