第十五章 第二审程序

　　上诉和抗诉

　　1.上诉、抗诉的主体：

　　（1）上诉的主体：

　　a.有独立上诉权的上诉人：当事人（被害人除外）及其法定代理人（自诉人及其法定代理人；被告人及其法定代理人；附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人）有独立上诉权（本人不上诉，法定代理人上诉的，应当允许，谁上诉，二审列为上诉人）

　　b.无独立上诉权的上诉人：经被告人同意的辩护人和近亲属。

　　附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人：可以对地方各级法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。

　　附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，对于一审判决当中附带民事诉讼部分，当事人及其法定代理人享有独立的上诉权，但有一点，他们的独立上诉只限于-审判决当中的民事部分，其法律效力不能够达到刑事部分。举个例子，公诉案件被害人提起附带民事诉讼，对于一审判决，这个被害人全面提出上诉，那么在这个上诉中，具有法律效力是对附带的民事部分，对于刑事部分提出上诉，人民法院不予受理，因为这个被害人他仅仅在附带的民事诉讼中是自诉，在刑事部分不是自诉，而是公诉。

　　（2）抗诉的主体：人民检察院

　　a.检察院抗诉：地方各级检察院认为本级法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级法院提出抗诉。其中，上一级人民检察院支持抗诉（与再审的抗诉相区别）

　　b.请求抗诉：被害人及其法定代理人不服地方各级法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求检察院提出抗诉。检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。此做法主要是使被害人不能随便上诉，保证“上诉不加刑”原则的实施。

　　2.上诉、抗诉的理由：

　　（1）上诉理由：未作限制。

　　（2）抗诉理由：地方各级检察院认为本级法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，包括：

　　a.认定事实不清、证据不足的。

　　b.有确实、充分的证据证明有罪而判无罪，或无罪判有罪的。

　　c.重罪轻判、轻罪重判，适用刑罚明显不当的。

　　d.认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的。

　　e.免除刑事处罚或者适用缓刑错误的。

　　f.法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。

　　3.上诉、抗诉的期限：

　　a.不服判决的上诉和抗诉的期限为10日（与民诉15日不同），从接到判决书的第2日起算。

　　b.不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日（与民诉10日不同），从接到裁定书的第2日起算。

　　c.如果原审附带民事部分是另行审判的，上诉期限按《民事诉讼法》执行。

　　d.被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否上诉，以他们在上述期满前更后一次的意思表示为准。

　　4.上诉、抗诉的方式：

　　（1）上诉方式：

　　a.通过原审法院：被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审法院提出上诉的，原审法院应当在3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级法院，同时将上诉状副本送交同级检察院和对方当事人。

　　b.直接向二审法院：被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向二审法院提出上诉的，二审法院应当在3日以内将上诉状交原审法院送交同级检察院和对方当事人。

　　c.无论是通过原审法院还是直接向二审法院上诉，原审法院必须对上诉进行审查，符合法律规定的才提交二审法院。

　　（2）抗诉方式：

　　a.地方各级检察院对同级法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审法院提出抗诉书（比较上诉，只能向原审法院提出），并且将抗诉书抄送上一级检察院（若抗，出庭的是上一级检察院）。原审法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级法院，并且将抗诉书副本送交当事人。

　　b.上级检察院如果认为抗诉不当，可以向同级法院撤回抗诉，并且通知下级检察院。

　　5.上诉、抗诉的二审审理方式不同

　　抗诉案件二审一律开庭审理；

　　上诉视情况而定。

　　6.全面审查原则：

　　a.二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。

　　b.既要审查实体问题，又要审查程序问题。

　　c.审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应对全案进行审查。

　　d.共同犯罪案件的全面审查：

　　（一）只有部分被告人提出上诉的，或者检察院只就第一审法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查，一并处理。

　　（二）共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。

　　某市中级人民法院对甲、乙丙三人故意杀人一案作出一审判决后，甲不服提出上诉。乙、丙未上诉，检察院没有提出搞诉。第二审人民法院在审理过程中，上诉人甲因病死亡。对此，第二审人民法院哪些做法是正确的

　　A、应当对全案进行审查

　　B、应当宣布对全案终止审理

　　C、应当宣布对被告人甲宣布终止审理

　　D、应当对被告人乙、丙作出判决或裁定

　　答案选的是AD.

　　7.上诉不加刑原则：

　　a. 二审法院审判被告人或他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚：

　　（一）共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。

　　（二）共同犯罪案件中，检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他第一审被告人不得加重刑罚。

　　（三）对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。

　　（四）对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。

　　（五）对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。

　　（六）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回原审法院重新审理。必须依法改判的，应当在二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。

　　b.例外：

　　（一）检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。但是检察院抗诉，经第二审法院审查后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请更高法院核准；

　　（二）审判监督程序中不适用上诉不加刑原则。

　　注意：

　　自诉又有反诉的案件中，若双方当事人都上诉，可以加重双方的处罚

　　上诉以后若是数罪并罚的案件，不能实际刑期不变，单个罪加重处罚；

　　判缓刑的案件，撤销缓刑，刑期不变。

　　8.二审庭审：

　　a.开庭审理：

　　（一）二审法院对事实不清、证据不足的上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理；

　　（二）对检察院抗诉的案件，二审法院应当开庭审理；

　　（三）拟判处死刑的案件，二审法院应当开庭审理。

　　b.不开庭审理：合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，争议主要在适用法律、裁量刑罚和程序上的问题，可以不开庭审理，但应当公开宣判。

　　c.检察院的监督：检察院提出抗诉的案件或者第二审法院开庭审理的公诉案件，同级检察院都应当派员出庭。对接到开庭通知后检察院不派员出庭的抗诉案件，法院应当裁定按检察院撤回抗诉处理，并通知第一审法院和当事人。

　　d.二审中的辩护：

　　（一）被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。

　　（二）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉或者检察院只就第一审法院对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。

　　e.二审庭审中发现漏罪，应当将本案发回原审法院，然后由原审法院退回起诉的检察机关。

　　9.二审裁判：

　　a.裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的（用裁定书，民诉用判决书）。

　　b.改判：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判。

　　c.撤销原判，发回重审：可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

　　必须发回重审的：

　　（一）原判决事实不清楚或者证据不足的，不能及时查清事实后改判的。

　　（二）违反程序的：（比较行政诉讼法中的"严重违反程序"）

　　（1）违反本法有关公开审判的规定的。

　　（2）违反回避制度的。

　　（3）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的。

　　（4）审判组织的组成不合法的。

　　（5）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

　　10.发回重审的相关规定：

　　a.原审法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照一审程序进行审判。

　　b.对于重新审判后的判决，可以上诉、抗诉。

　　c.二审法院发回原审法院重新审判的案件，原审法院从收到发回的案件之日起重新计算审理期限。

　　11.审理期限：二审法院受理上诉、抗诉案件，应当在1个月以内审结，至迟不得超过1个半月。有本法第126条规定情形之一的（四类案件），经省、自治区、直辖市高级法院批准或者是决定，可以再延长1个月，但是更高法院受理的上诉、抗诉案件，由更高法院决定。

　　12.二审附带民事诉讼：

　　a.二审发现刑事、民事均有错误时，应一并改判。

　　b.二审审理刑事附带民事案件的刑事部分，如果民事部分已经生效而有错误，对其应按审判监督程序纠正。

　　c.二审审理刑事附带民事案件的民事部分，如果刑事部分已经生效而有错误，对其应按审判监督程序纠正，并与民事部分一并审理。

　　d.无上诉、抗诉，只有附带民事诉讼当事人及法定代理人上诉的，刑事部分期满即发生效力。

　　13.二审自诉：

　　a.对自诉案件在二审中调解的，应当制作调解书，此时一审判决、裁定视为自动撤销。当事人自行和解的，由法院裁定准许撤回自诉，并撤销一审判决或裁定。（比较两者的不同）

　　b.在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的（非附带民事诉讼），二审法院应当告知其另行起诉。

　　c.在第二审附带民事部分审理中，二审时上诉人请求增加新的诉讼请求或被上诉人提起反诉的，法院应根据自愿原则先调解，调解不成的告之当事人另行起诉。

　　d.第二审法院对于调解结案或者当事人自行和解的自诉案件，被告人被采取强制措施的，应当立即予以解除。（比较一审自诉，是一样的）

　　14.撤诉及生效判决日期：（比较民诉）

　　（1）上诉、抗诉期满前撤诉：

　　a.应当准许。

　　b.一审判决、裁定在上诉、抗诉期满时生效。

　　c.撤诉后在期满前仍能够上诉、抗诉？

　　（2）上诉、抗诉期满后撤诉：

　　a.由二审法院审查，如果认定原判决认定事实正确和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许撤回上诉。如果认定原判决事实不清、证据不足或将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤诉，并按二审程序进行审理。

　　b.检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审法院不再向上一级法院移送案件；如果是在抗诉期满后第二审法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审法院可以裁定准许，并通知第一审法院和当事人。

　　c.对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；对于上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。

　　（3）无上诉、抗诉，只有附带民事诉讼当事人及法定代理人上诉的，刑事部分期满即发生效力。