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自考“民事诉讼法学”串讲资料(14)

2012-02-08 11:31   【 】【我要纠错

  第二十章 督促程序

  在民间纠纷中,有大量的纠纷都是一些简单的债权债务纠纷,通过诉讼的方式来解决简单的债务纠纷,从效率上不划算。因为,即使是简易程序,从立案到审结可能需要一两个月时间,并且在一审判决之后,如果有一方当事人提起上诉,需要进行二审。从一审至二审期间,本身需要一两个月时间,再经过二审,又需要一个多月时间。这样一来 ,简单的债务纠纷,当事人很可能就需要花3、4月的时间。因此,用诉讼方式解决简单的债权债务纠纷是非常不效率的。因此,用来解决简单的债权债务纠纷的效率程序就是督促程序。

  第一节 督促程序的概述

  一、督促程序的概念

  督促程序,是指法院根据债权人申请,以支付令催促债务人限期履行债务的程序。

  假设张三是债权人,李四是债务人。他们之间的债权债务关系是欠1000元。张三向人民法院提出申请。法院在审查完张三的债权债务凭证之后,向李四发出一份法律文书,叫支付令。支付令敦促李四尽快偿还债务。李四接到支付令之后,其有三个选择:

  第一,李四可以还钱。

  第二,李四可以向法院提起有效的异议,则支付令失效,督促程序终结。

  第三,李四在收到法院的支付令之日起15天内,李四既不还钱,也不提出有效的异议,支付令自动发生法律效力,即具有执行力,根据支付令,申请法院强行执行。

  二、督促程序的基本特征

  (一)专门性

  专门性,是指督促程序并不是解决所有的债权债务关系的,只有一些特定的债权债务关系可以用督促程序来解决。这些债权债务关系有三个特征:

  第一,债权债务关系是以金钱和有价证券为给付内容的。

  第二,债权人和债务人之间没有其他纠纷。

  第三,支付令能够送达债务人。

  (二)非讼性

  一旦债务人提出了异议,就意味着债权人与债务人之间发生纠纷,作为非讼程序的督促程序终结,支付令失效。

  (三)简洁性

  促程序是不需要开庭审理的,而且不能够上诉的。

  第二节 支付令的申请条件和受理条件

  具有5个基本条件:

  1.申请支付令的债权债务关系必须是以金钱或有价证券为给付内容的;

  2.债权债务人之间没有其他纠纷,且债务到期;

  3.支付令能够送达债务人;

  4.管辖法院是被申请的债务人所在地的基层人民法院;

  5.人民法院认为申请人的申请不符合上述条件,人民法院应通知申请人不予受理;人民法院作出不予受理的通知,申请人不能声明不服,也不能够提起上诉;换言之,对于人民法院驳回不予受理的通知,申请人没有任何救济手段。因为,督促程序并不是债权人行使债权的唯一一种司法手段,如果债权人通过督促程序行使债权得不到实现,仍然能通过诉讼程序来解决纠纷。

  第三节 支付令的发出和效力

  一、支付令的发出程序

  支付的发出程序的两要点:

  第一,人民法院在收到当事人的支付令申请后,认为不符合条件的,应该在收到申请之后的15天内通知驳回申请。

  第二,如果人民法院受理了当事人的支付令申请,人民法院应该在受理申请之后的15天内向债务人发出支付令。

  二、支付发出的效力

  根据上述案例,我们知道,债务人收到支付令后,其有三种选择:

  第一,自动履行债务,把钱还给债权人。

  第二,提出异议。如果异议是有效的,支付就会失效,督促程序就会终结。

  第三,债务人在收到支付令后15天内既不提出异议也不履行债务,支付令发生法律效力,表现为执行力。支付令的效力:第一,督促力。第二,有条件的执行力。

  第四节 支付令的异议和督促程序的终结

  一、支付令的异议

  督促程序是未经开庭审理,因此,为了保障债务人的合法权利,赋予债务人一个提出异议权。只要被申请人向债权人提出异议,只要异议是有效的,支付令就会失效,督促程序也会宣告终结。有效的异议:

  第一,存在实体抗辩。债权人和债务人之间互相负有债权债务关系,也就是说,除了支付令所载的债权债务关系之外,还存在其他的债权债务纠纷。

  第二,债务人主张债务是不存在的。不存在包括两种方式:第一种是自始不存在,第二种,原来存在过,后来不存在。

  第三,是用诉讼实效的方式提出异议。必须用书面的方式向法院提出,

  债务人在提出异议时,不需要附加任何证据的。

  二、督促程序的终结

  有以下情况之一的,督促程序终结:

  1.申请人的支付令申请不符合条件,被法院驳回,或者法院受理后发现不符合条件被驳回的;

  2.申请人申请支付令,法院受理之后,申请撤回申请,法院准许,督促程序终结;

  3.债务人在收到支付令之后,没有提出异议,也不自动履行债务,15天后,支付令发生法律效力,督促程序终结;这种终结是以债权人实现了督促程序的目的而终结,债权人可以根据支付令申请法院强制执行;

  4.债务人虽然提出异议,但异议不符合法律要件,15天后,督促程序终结;

  5.债务人提出了有效的异议,督促程序终结;

  6.债权人对同一法律关系同一债权关系向人民法院提起诉讼,或者支付令无法送达债务人,督促程序终结;

  7.人民法院院长对本院已经发生法律效力的支付令,发现有错误,认为应当撤销的,提交审判委员会讨论,可以裁定撤销支付令,驳回申请,督促程序终结。

  第二十一章 公示催告程序

  第一节 公示催告程序概述

  一、概念

  公示催告程序是指人民法院依照当事人的申请,用公示方法,催告不明的利害关系人在一定期间内申报权利,如不申报或申报无效的,则申请人将获得该票据的权利,而不明利害关系人将丧失该权利的程序。

  二、公示催告程序的作用

  公示催告程序解决两个问题:一防止票据丢失,被他人冒领;二在防止票据被他人冒领的同时,能够使丢失票据的人重新恢复对票据的权利。

  公示催告与银行挂失的作用区别:

  (1)银行挂失只能起到防止他人冒领的作用。但是根据我国银行相关规定,挂失只具有相对短暂的效力。丢失支票的人,在向银行挂失之后,银行只负责在七天之内,不向持票人支付款项的义务,一旦超过七天挂失的效力就将会失去。

  (2)即使向银行挂失了,银行可以在七天内,不向有关持票人付款。但是丢失票据的人是没有办法向银行要求付款的。因为根据票据法的规定,银行向持票人支付款项,有一个基本的规则叫做见票付款,如果一个丢失票据的人,单凭口头要求银行支付所丢失票据上所记载金额,这是不可能做到的。因为银行无法相信你是真正的持票人,所以一人在票据丢失之后,单凭挂失这个程序,无法使他获得票据上所记载的款项。

  三、公示催告程序的属性及阶段

  1.属性:非讼程序。

  2.阶段:

  (1)公示阶段,目的在于寻找潜在的利害关系人,推定丢失票据的权利归属。由法院向社会发出一个通告,由法院把票据上记载的内容向社会做一个公示,他的作用他的目的就在于,向社会寻找潜在的利害关系人。

  (2)除权判决。在经过公示阶段之后,如果仍然没有人向法院申报权利,或者申报权利被法院所驳回,那么法院就会推定公示催告程序的申请人就是丢失票据的合法持有人,这时法院就会做出一个除权判决。

  假设某甲丢失了一张支票。在丢失支票之后能够解决第一个问题:

  (1)防止支票被他人冒领

  (2)希望重新恢复对这个支票的权利

  这时候某甲就会采用公示催告程序。某甲就会向人民法院申请公示催告,人民法院在受理公示催告之后,法院的第一步工作就会采用一个公告的方法。向社会发出公告,就把支票的这个特征向社会做一个公示。

  结果:

  (1)如果有人前来法院申报权利,这时候围绕着这张支票本身是甲的还是申报权利者(假设申报权利者是乙)围绕着这张支票是甲的还是乙的,这问题就产生了一种纠纷,公示催告程序在性质上是一种非讼程序,非讼程序是不能够解决纠纷的,所以这时公示催告程序只能宣告终结。然后由甲和乙两个人之间进行一场普通的民事诉讼,而不是再采用公示催告程序了

  (2)如果在公告期内假设无人申报权利,这时候法院将会推定,被丢失的支票是没有其他的合法的持有人,申请公示催告的甲将会成为该支票的合法持有人。无人申报权利的时候法院将会推定甲为合法持有人,由于甲是该支票的合法持有人,这时候法院将会做出一个除权判决。

  除权判决的两个效果

  (1)甲已经丢失的那张支票将成为一张无效的票据。

  (2)甲支票上的权利就得到恢复了。甲要向银行索取支票上的款项,他就无须向银行出示支票,而只需要向银行出示人民法院作出的除权判决书就可以了。

  第二节 公示催告

  一、公示催告的申请

  1.可申请公示催告的票证范围

  (1)可以背书转让的票据。支票、汇票、本票统称为票据。

  背书转让:

  例:假设我们现在有一张支票,这张支票是正面。正面上会写着付款人,还会写着收款人。收款人写的甲。这个时候甲就是这个支票的合法持票人,换言之甲要是去银行收钱的话,银行只能够把钱给甲,而不能把钱给另外的人,这时候甲是要向银行出示身份证的,根据票据法的规定,支票、本票和汇票都是可以流通转让的,甲可以把支票转让给另外的人。假设这个甲要把支票转让给乙,转让方式在票据法被称为背书转让。

  背书:是把支票翻过来,在支票的反面,写上转让的事项,记载甲于某年某月某日将某支票转让给乙,然后甲再签上名子,完成手续之后,这个支票合法的权利人就会从甲变成乙,由于转让的记载事项,是在支票的背面所记载的,所以这种转让方式叫做背书转让。

  (2)其他票证。包括记名股票、海商法上的提单等等。

  2.申请公示催告的法定事由

  可以背书转让的票据等被盗、遗失或者灭失,并且由于以上事由使得票据等是否被他人占有或被谁占有不明确,即相对人或利害关系人不明的情况下,票据的合法持有人就能够申请公示催告。

  3.申请人

  申请人可以是背书转让的票据的最后持有人。票据最后持有人又叫做收款人。

  4.管辖法院:票据支付地的基层人民法院。

  ★申请时必须递交书面申请,书面申请中必须记载票据的特征。

  二、公示催告的受理和通知止付

  1.受理:如果符合上述条件则受理,反之则驳回。

  2.通知止付:法院在受理申请的同时,应当向付款人发出止付通知。付款人在收到通知后仍然向持票人付款的,付款行为无效。如果付款人在收到通知前付款,则付款行为有效。

  因为付款人是认票不认人,由于他已经看到票据了,就有一个支付款项的义务。这时由于止付通知书是在付款之后到达的,所以这时支付款项的行为是有效的。

  但是根据我国的票据法规定,付款人在付款的时候是应该留下收款人的一些基本情况的,比如说要核对身份证,要知道他的姓名及住址,由于付款人已经知道了一些他的情况,这时付款人应该把领走钱的人一些基本情况告知于法院,法院就会将这些情况告诉给申请人,申请人知道是谁把他的钱领走了,这时候申请人和实际领走钱的人之间就产生一些纠纷,这时申请人就是原告,领走钱的人为被告,进行一起普通的民事诉讼。

  三、法院公告和利害关系人申报权利

  1.法院公告:公告的目的在于寻找潜在的利害关系人。公告应当记载公告票据的主要特征,能够对票据起到特定化的作用。公告期属于指定期间,由人民法院根据具体情况确定,但不得少于60天。

  法院的公告其实就是要验证一下申请人它所说的已经丢失的票据的合法权利人。

  ★公告期间,票据的转让行为是无效的。

  2.利害关系人申报权利:

  申报权利是指丧失票据的利害关系人在公示催告期间向人民法院申报自己权利的行为。法院以申报权利的方式,查明公示催告申请人的申请事由是否真实,以保护利害关系人的合法权益。

  利害关系人是指实际上持有票据的人,同时这个持有人还认为自己是票据的合法权利人。一旦申报,则产生利益对立的双方当事人,作为非讼程序的公示催告程序无法解决纠纷,只能宣告终结,由利益对立的双方当事人进行普通的民事诉讼。

  一般情况下申请人为原告,申报人会成为被告。

  第三节 除权判决

  一、除权判决的条件

  1.在申报权利的期间无人申报权利,或者申报被驳回。

  2.公示催告申请人应当从申报权利届满的次日起1个月内向人民法院提出作出除权判决的申请。说明法院作出的除权判决是应当依当事人的申请而作出的,如果当事人没有申请,法院是不能主动作出除权判决的。

  ★作出除权判决后,产生两个效果:

  1.丢失的票据被宣告无效;

  2.公示催告程序的申请人,他的票据权利得到了恢复。

  二、除权判决的撤销

  《民事诉讼法》规定:利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。

  利害关系人如果因为正当理由没有在法定期间内申报权利,可以向人民法院提起撤销除权判决之诉,以保障自己的票据权利。

  提起撤销除权判决之诉除须具备一般起诉条件外,还须具备下列特殊条件:

  1.原告必须因正当理由不能在除权判决前向人民法院申报权利;例如:因为战争、洪水、地震、交通断绝或因患重病住院等原因,而迟误申报;法院没有进行公告或不依法定方式公告的、不遵守公示催告的公告期间等原因,而无法申报。

  2.必须在法定期间内提起撤销之诉,即知道或者应当知道除权判决公告之日起一年内提起撤销之诉。

  3.在撤销判决之诉中,原告为利害关系人,而被告是公示催告程序的申请人,人民法院应当另行组成合议庭审理案件,适用民事诉讼法的一般审判程序。

  第二十二章 企业法人破产还债程序

  第一节 企业法人破产还债程序概述

  一、概念

  破产还债程序,是指人民法院根据债权人或者债务人的申请,对不能清偿到期债务的债务人宣告破产,并依法将债务人的财产在全体债权人中按债权比例进行分配的特殊程序。

  例:有一个企业甲,现在所能动用的全部资产100万,企业甲有四个债权人,我们称为A、B、C、D,其中A人债权是50万,B是100万,而C是100万,D是50万,企业甲目前所欠的债务总额是300万,企业甲所能动用的资产是100万,而他的到期债务是300万,企业甲这个时候是不能清除到期债务了,如果这个企业在宣布破产之后,这100万的资产怎么进行分配呢?他们的比例是1:2:2:1.

  二、法律渊源

  《民事诉讼法》:非国有企业破产还债程序;《破产法(试行)》:国有企业破产还债程序。

  第二节 破产案件的申请和受理

  一、破产的申请

  1.须具有破产能力:我国采用有限破产主义,惟有企业法人方可破产。在越来越多的国家和地区采取“一般破产主义”即具破产能力的债务人包括(私)法人、自然人、和非法人组织,所有的民法主体都能够被申请破产。

  有限破产主义:并不是说所有的民事主体都宣告破产,只有特定的民事主体才能够宣布破产,根据我国民诉法以及破产法的规定,我国能够被宣布破产的主体只有一种就是企业法人,即包括国有企业法人,也包括非国有企业法人,这两种法人都能够申请破产,也可以被法院宣布破产。

  2.须具有破产原因:

  第一种叫做资不抵债:是指一个企业他的净资产是负数,也是就是说这个企业资产要小于债务的,当一个企业的债务大于资产的时候就叫做资不抵债

  比如说一个企业他的资产是100万,但是这个企业的负债是150万,这个时候这个企业的净资产是负50万,这个时候资不抵债的企业就要宣布破产。

  第二种做法:不能清偿到期债务。

  例子:某个企业甲,厂房还有设备价值1000万,同时这个企业的债权,比如别人欠他的钱是2000万,这个企业厂房加上储蓄债权,这二笔钱加起来已经有3000万,这个企业对外负债债务是2000万,同时这个企业使用的现金是500万,厂房债权和现金加起来一共有3500万,如按资不低债的条件,这个企业是不必要进行破产的。但是如果按照不能够清偿到期债务的这个条件,可以看到厂房是不能够变卖的,这个企业真正能够动用还钱的资产只有现金500万,而这500万现金是绝对不足以清偿2000万债务的,所以这个企业就符合了不能清偿到期债务的一个法定要件,这个时候这个企业就要破产。

  3.申请主体:破产申请人可以是债权和债务人(但是作为债务人的国有企业其上级主管部门同意后才可以申请宣告破产)法院不得依职权启动破产程序。根据我国《公司法》第196条规定,在因公司解散而清算中,清算组发现公司财产不足清偿债务的,应当立即向法院申请宣告破产

  4.管辖法院:如果这个企业是在县级工商局登记备案的,受理破产案件的法院就是基层法院;如果登记、备案的工商局是市级以上的,有关企业的破产由中级法院管辖。破产案件的地域管辖,就是在债务人所在地的人民法院。所在地就是指的注册登记地法院。

  5.必须提交书面申请并预交案件受理费。案件受理费参照一般财产案件的案件受理费标准收取,但最高不得超过10万元。

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