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自考“民事诉讼法学”串讲资料(4)

2012-02-08 11:07   【 】【我要纠错

  (二)例外规定

  有时候是由原告的住所地的中级法院一审的。被告在中国境内没有住所或住所很难确定,而原告在中国境内的住所地很明确,这时就要被告就原告。

  我国法律明确规定被告就原告具体情况:

  (1)被告一方被注销城镇户口,由原告所在地人民法院管辖,

  (2)追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖;

  (3)非军人对军人提起的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所在人民法院管辖;

  (4)夫妻一方离开住所地超过1年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖;

  (5)夫妻双方都离开住所地超过1年,被告无经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

  二、特殊地域管辖

  特殊地域管辖,又称特别管辖,是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。

  《民事诉讼法》规定了九种特殊地域管辖

  (一)一般合同纠纷诉讼

  连接点是被告的住所地,以及合同的签订地和合同的履行地,重点是这个案件的性质以及相对应性质的连接点。比如在合同履行地中,最高法院规定什么叫合同履行地。

  考试的类型一般地案例分析题。

  注意三个问题:

  (1)对于合同纠纷,在9种的地域管辖中有3种是与合同有关的,分别是一般合同纠纷、保险合同纠纷、运输合同纠纷。如果是保险合同,就适用第二种规定,如果发现是运输合同,就适用第四种规定,如果发现既不是保险合同,也不是运输合同,就相当于一般合同,就适用第一种地哉管辖

  (2)侵权纠纷,包括侵权行为的实施地,侵权行为的发生地,这两个地点往往不是同一个地点。例:某人把他邻居家的汽车的轮胎扎了一个洞,这个行为发生在北京的海淀区,这里就是侵权行为的实施地,轮胎遇热膨胀,孔也越来越大,当汽车行驶到丰台区的路上,轮胎就发生了暴裂,汽车翻倒,邻居就受伤了,因此海淀区和中台区都是侵权地,这两个地方的中级法院都可以受理这个案件。

  (3)特殊地哉管辖有9种,前7种的连接点都是被告住所地,后两种特殊性地域管辖没有提到被告的住所地,前7种特殊性地域管辖原告是可以选择被告住所地作为为管辖法院的。

  三、专属管辖

  如果适用了一般地域管辖,也可以适用特殊地域管辖,一般合同纠纷地连接点是被告的住所地,这两者是相互兼容的,大部分都能适用协议管辖。

  专属管辖:是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。专属管辖与一般地域辖和特殊地域管辖的关系是,凡法律规定为专属管辖的诉讼,均适用专属管辖,不得适用一般或特殊地域管辖。

  根据法律规定,适用专属管辖的案件有以下三种:

  (1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

  (2)因港口作业发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。

  (3)因继承纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

  四、共同管辖和选择管辖

  这是一个问题的两个方面,共同管辖,是指对同一诉讼依照法律规定两年或两个以上的人民法院都有管辖权。根据《民事诉讼法》的规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以选择其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人发法院管辖。

  五、协议管辖

  当事人双方可以通过协议的方式选择管辖的法院。但是这也不是随意的,协议管辖要受到各种的限制,有以下限制条件:

  (1)协议管辖为要式行为,必须采用书面形式,必须要有协议书;

  (2)协议管辖不得违背民事诉讼法关于级别管辖;

  (3)协议管辖只适用于合同纠纷,当事人以合同以外的其它民事纠份不得协议管辖;

  (4)协议管辖不得违背专属管辖的规定;

  (5)协议管辖所约定的法院须为法定范围内的法院,即须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地等与合同纠纷有实际联系的地点的法院中选择,而不可能超出这一范围;

  协议管辖只适用于合同纠纷中的第一审案件,对于第二审案件以及再审案件不得以协议方式选择管辖法院。

  在前面的学习当中我们已经掌握了级别管辖和地域管辖的基本知识,通过前面的学习我们可以知道管辖的确定一般来说是由当事人,主要是原告,原告根据法律的规定通过起诉来决定的。

  比如原告选的A法院而A法院根据法律的规定又符合管辖的要件,这时候A法院就会成为一个管辖法院,但是在特殊情况下某些法院管辖的选择并不是由当事人选择而产生的,而是通过法院的裁定的方式而决定的。

  第五节 裁定管辖

  所谓的裁定管辖是指管辖的确定,是有人民法院通过裁定的方式确定的。主要在三种情况下出现:

  一、移送管辖

  1.移送管辖的概念:指法院立案后发现自己没有管辖权,而将案件移送到有管辖权的法院。实际上是法院内部的纠错行为,管辖权的错误有两种:

  (1)是级别上的错误,比如说本来由中级法院受理的案件基层法院受理了。

  (2)地域上的错误,来由A地中级法院受理, 但是B地中级法院却错误的受理了, 为了纠正这两种错误移送管辖就存在了两种模式:

  第一,是在级别上来移送;

  第二,是在地域上来移送;

  2.注意如下事项:

  (1)移送管辖在发生在法院立案之后的 . 如果法院在立案前就发现当事人选择了错误的法院,则不需要移送管辖,只需要裁定不予受理案件就可以了,并告知当事人正确的管辖法院。

  (2)案件被移送后,如果受移送的法院认为自己没有管辖权,不能再行移送,只能报请上级法院指定管辖法院,这样规定是为了防止法院之间“扯皮”。

  二、指定管辖

  ( 一 ) 概念

  在特殊情况下,下级法院无法确定管辖权的归属,需要报请上级法院确定管辖权的归属,上级法院的指定行为被称为指定管辖。

  三种情况:

  (1)受移送法院认为自己没有管辖权;就应当报请上级法院来决定管辖权的归属,上级法院用指定的方式来决定管辖权的归属。

  (2)有管辖权的法院因为特殊原因无法行使管辖权;

  它的前提是本身法院是有管辖权的,但是由于特殊原因无法行使管辖权,一般来说存在两方面的原因,一方面是自然方面的原因,另外一方面是法律方面的原因自然方面的原因。

  第一,自然方面的原因。比如说某个地方发生的水灾,这个法院正是属于这个城市的低洼地区,于是这个法院大楼一半被水泡在里面,整个法院工作就瘫痪了 , 自然就不能开庭审理案件了,这个法院虽然有管辖权,但由于水灾,这个时候这个法院的案件只能别的法院来审理,究竟由哪个法院审理呢?就是由上级来指定一个跟它比较相邻的比较近的,而又能正常工作的法院来审理它的案件。

  第二法律上的原因,所谓法律上的原因是指法律规定某一个法院虽然它有管辖权,但是由它来行使管辖权是不太适当的。比如说某地一个法院它要建一个新的办公大楼 , 新的办公大楼建好之后,这个法院由于经费不足而没有向施工单位支付建房款, 于是施工单位就起诉了这个法院,这时候施工单位是原告,法院则是被告 , 根据专属管辖制度,这个不动产纠纷应当由不动产所在地的法院来受理案件,行使管辖权,很明显这个案件就要由这个法院的本身,或这个法院的下级法院来审理。这时候一个法院来审理一个自己作为被告的案件很明显是不适当的。这种情况就要报上级法院来决定这个案件究竟是由其它的哪一个法院来审理,这也构成了指定管辖的情况。

  (3)法院之间因为管辖权的问题发生了争议又协商不成的。

  管辖权的争议有两种情况:

  第一消极管辖解决了消极冲突;

  第二积极管辖解决了积极冲突;

  所谓消极冲突是指两个法院都不想管这个案件,所谓积极冲突是指两个法院都想管这个案件。

  关于管辖权冲突的例子:有一个城市A在相邻地区有个B市中间有黑线是A市和B市的地界,有一座房屋它就在地界上面,房屋左边属于A市 , 房屋的右边属于B市,这个房屋还没有进行产权登记,有一个当事人甲和当事人乙围绕房屋的产权归属问题,就进行一场诉讼,根据专属管辖的规定 , 涉及到不动产的纠纷,应当由不动产所在地的人民法院进行管辖,这个房屋究竟是属于A 法院还是属于B,由于它还没有登记两个法院就争论不休了。

  如果这个案件是比较简单的,同时案件受理费用比较高,那么这两个法院就会抢着管辖这个案件,于是就发生了管辖权的积极冲突,大家都想管;如果这个案件标的额比较小,法院受到的案件费比较低,但是案件牵涉到的法律关系比较复杂,审理比较困难,这时候两个法院就不想审这个案件了,就形成了管辖权的消极冲突。不管是消极冲突还是积极冲突 , 最后都是由 A、B两法院的共同上级法院来指定由谁来管辖。

  三、管辖权转移

  为了贯彻原则性与灵活性相结合的原则,有管辖权的法院在特定情况下可能将案件转移给上级或者下级法院审理,称为管辖权转移。

  管辖权发生转移原因 :

  在级别管辖的时候就有一个规定中级法院在受案范围中 ,有一个这样的标准诉讼标的额比较大的案件由中级法院受理,诉讼标的额比较小的,则由基层法院受理。

  例:某一个省它确定了一个中院和基层法院之间分工诉讼额的标准是500万,500万以上的案件由中院来审,500万以下的案件由基层法院来审。假设有一个案件是一个单纯的欠款案,也就是向银行贷款的人,就向银行贷了500万,就没有钱还,于是银行就起诉这个人,这个案件就被中级法院受理了,但是当年中级法院受理案件比较多,审不过来了,但是发现这个案件标的额虽然达到了500万,但案件比较简单,简单到跟欠500元,50元没有什么区别,中级法院由于发现案件比较简单,而本法院在本年中,它的审判负担比较大,中级法院为了更好的解决审判工作的分担问题就可以把这个案件下送到下级法院,由基层法院来审理这个案件。

  有一个案件它的诉讼标的只有10万,但是10万元钱的案件并不一定是很简单的案件。

  比如有甲、乙,甲是一个债权人,乙是债务人 ,乙曾向甲借了10万元,后来向甲还了一部分钱,乙曾在借款时写下一张条:叫作还欠款4万元, 这张条有两种读法。一种读法乙还欠甲6万元,另一种读法乙还欠甲4万元。这时候甲起诉乙,说乙还欠他6万元,但乙的主张是还欠甲4万元。于是当中就出现了2万元的争议, 虽然这个案件的标的额比较小,但是处理这个案件的难度并不比处理刚才的500万的要低,这种情况如果基层法院对这个案件实在拿不准,基层案件可以把这个案件送到中级法院审理。

  由此可见管辖权的转移是在上级法院和下级法院之间来转的 , 而不会在不同的地域之间法院来转的。

  注意问题 :

  ★ 移送管辖是法院内部的纠错程序,管辖权转移则以受理案件的法院有管辖权为前提。

  ★上级法院将案件移送给下级或者将案件从下级提审不需要征求下级法院的同意,反之则需要。

  ★根据最高人民法院去年出台的最新司法解释,管辖权的转移只能从下级法院转移到上级法院,而不能从上级法院转移到下级法院。这样做主要是为了照顾当事人的心理上的要求,保障诉讼的正当性。

  假设我们看演唱会,比如我们买了一张三等的票,每张票80元,当我们进入演唱会的会场之后,工作人员跟我们说虽然你买了80 元的票,但由于今天晚上上座率不高,所以你可以到每张票为680元的一等席去看表演,观众当然很高兴了;但如果有一天,你买了一张680元的一等票,当你进入演唱会的会场之后,工作人员说由于今天人太多,你虽然买了一等席的票,但你只能到三等席上看表演,毫无疑问观众肯定是非常不高兴。

  同样道理,如果当事人原来是在基层法院审理案件, 后来法院跟他说你这个情况要慎重对待,现在由中级法院来审理,那么当事人心理会觉得自己得到的法律审判是更高的法律审判,心理比较容易接受;但是如果一个当事人他在中级法院起诉的,但案件太简单了,中级法院就对他说你的案件就由基层法院来审理吧。于是就把他转移到了下级法院,这时候当事人心理上觉得非常难接受,所以为了保障一种审判的正当性,只能下级转移到上级,不能由下级转移到上级。

  如果考试出到这个问题,有一个原则,以课本为主,如果课本说能够从上级转移级下级,考生们仍然需要这么答。但是按照惯例如果课本规定跟现行法律制度不一致了,这个问题一般不会涉及的。

  第六节 管辖权移议

  一、概念

  管辖权异议 是指当事人认为受诉法院对案件没有管辖权,而向受诉法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。

  二、有权提起管辖权异议的主体

  正常情况下,提起管辖权异议的主体是被告,原告是不会提起管辖异议的。因为起诉的人是原告,换言之正常情况下一个法院它行使管辖权是原告选择的结果,那么既然原告选择了一个法院作为受理案件的法院,正常情况下不会出而反而,它不会再对管辖权提出异议的,因此正常情况下提起管辖异议的是应当是被告;

  特殊情况下原告也会提起管辖权异议。

  比如说某原告甲向A人民法院提起诉讼,A人民法院就是甲心目当中应当受理的法院 , 当A人民法院受理案件以后 , 它把这个案件移送给了B人民法院 . 而这个原告甲认为这个案件就应该由A人民法院来行使管辖权,B人民法院是没有管辖权的,甲对于A人民法院把案件移送给B人民法院是存在异议的。这个异议就表现为他不服 B 法院的管辖权,这种情况下原告就会向 B 法院提出一个管辖权的异议,所以原告提起管辖权也是存在的。

  事实上,包括第三人共同诉讼人诉讼代表人他们都有可能提起管辖权异议 . 我们可以得出一个结论“所有当事人均有权提起管辖权异议”。

  三、当事人提起管辖权异议的客体

  即可以对地域管辖提出异议,也可以对级别管辖提出异议。

  比如说当事人可以认为本案不应当由中级法院受理 , 而应当由高级法院受理 , 他有这样的异议。也可以说这个案件不应当由A法院受理,而应当由 B 法院受理,因此,地域管辖、级别管辖都成为了管辖权的客体。

  四、提出管辖权异议的时间

  应当在答辩期内提出管辖权异议。根据民诉法规定 , 所谓答辩期,是指被告收到原告起诉状之日起十五日内。如果当事人要提起管辖权异议,就必须在答辩期内提出,如果当事人在答辩期内不提出管辖权异议,就算一个法院原来它没有管辖权,但由于当事人在答辩内不提出异议。这个法院就会推定这个当事人服从该法院的管辖,那么这个法院就会自动获得本来没有的管辖权。

  例子,是一个房地产纠纷案件,合同中就约定了一个纠纷解决的条款,条款中明确约定,该案件如果发生纠纷应当由某某仲裁委员会进行仲裁。那么根据仲裁条款,这个案件如果要解决争议,只能够进行仲裁,而不能进行诉讼,也就是说因为存在仲裁条款,人民法院对本案就没有管辖权,当时由于疏忽就没有发现这个条款, 于是就去法院起诉被告,而法院工作人员在审查时,也没有注意到这个条款,于是就进行了立案,这个案件被受理下来了。后来又重新审查了一遍合同文本,就非常惊讶的发现这个条款,于是非常担心害怕被告会提起管辖权异议,但是在被告受到答辩状之后的十五天内,被告没有向法院提起管辖权异议。

  后来被告的律师就向法庭提出仲裁条款的存在,法官就明确的告之被告,如果你要提出管辖权异议,就应当在你收到起诉状附本之后的十五天内提出,但由于在答辩期内被告没有提管辖权异议,所以就认为原被告双方都自动的接受了法院的管辖权。这个案件就可以审判,就不用仲裁了。

  由此可见 提出管辖权的时间是非常刚性的,如果超过了这十五天,本来没有管辖权的法院也就自动的获得了管辖权。

  五、人民法院对管辖权异议的处理

  法院面对当事人所提出的管辖权异议,法院的答复的方式是裁定。如果法院认为当事人提出的管辖权是成立,则裁定移送管辖,移送到有管辖权的法院。不成立则裁定驳回管辖权异议。

  如果当事人一方对法院裁定不服的,有什么救济方式呢?比如说这个被告,法院采纳了被告的观点,裁定要将案件移送,这时候原告不服,又比如说被告提出了管辖权异议,法院裁定并驳回其异议,这时候被告会不服,不管哪一方对法院裁定不服,当事人都可以提起上诉。裁定原则上是不能上诉的,只有三种裁定可以上诉,这里是我们学到的第一种就是人民法院对当事人提出管辖权所作出的裁定,这是我们学到的第一种可以上诉的裁定。

  以上就是关于管辖权的基本问题。

  第七章 民事诉讼当事人

  第一节 当事人概述

  一、当事人的概念

  1.概念:是指以自己的名义请求人民法院行使审判权解决民事争议或保护民事权益的人及其相对方。对于这个概念理解,谁请求法院行使审判权解决民事争议或者保护他合法权益,这个人是发动诉讼的一方,这一方叫原告,原告相对方叫被告,这个被告就是被要求与自己的争议,或者让他弥补原告损失的一方当事人,因此,所谓的民事诉讼当事人就是指民事权益争议的双方。

  2.当事人的范围:

  (1)狭义当事人:原告、被告。

  (2)广义当事人:原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人。

  二、诉讼权利能力和诉讼行为能力

  1.诉讼权利能力

  又称当事人能力,是指能够成为民事诉讼当事人,享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的法律上的资格。如果一个主体有资格成为当事人,有资格享有民事诉讼权利,承担民事诉讼义务,那么这样的主体就具有当事人能力。这个概念与民事权利能力的概念非常相近的。所谓民事权利能力是指一个主体享有民事权利和承担民事义务的资格,那么同样的道理,诉讼权力能力也是说的一种资格,他有资格当当事人,但他不一定能够亲自进行诉讼事务。因此诉讼权利能力强调的是一种资格,而不是一种亲身行使的一种能力。

  ★范围:自然人、法人和其他非法人组织。

  非法人组织主要包括了一些公司的分公司,还有包括了我们国家的银行,保险公司的分支机构,因为我们国家的银行和保险公司,采用的是一种统一法人制度,也就是全中国的银行和全中国的保险公司,它只是一个公司,只有一个法人。

  比如说中国银行,全中国有那么多中国银行,它只有一个法人,那么多省、城市,它的分支机构都不是一个独立的法人。像一个省、一个城市的分支机构,它虽然不是一个法人,但它却称为一个非法人组织,非法人组织它虽然没有法人资格,但是它仍然具有诉讼权利能力,具有一个当事人资格,诉讼中可作为原告,也可以作为被告。

  自然人、法人和其他非法人组织具有当事人能力,他可以在诉讼中成为当事人。

  换言之,像个体户就不能成为当事人。

  比如有一个小卖部叫大发小卖部,这个小卖部已经进行工商登记 , 小卖部老板张某,有一天李某在小卖部了几袋酸奶。回家喝完之后,发现酸奶已经过期变质,导致李某腹泻,李某去医院去看病,花费人民币300元。

  于是李某想起诉卖酸奶的人,要求他赔偿300元以及买酸奶的钱,这时候李某就有一个问题他到底是起诉大发小卖部还起诉张某,根据我们国家民事诉讼法中对于诉讼权利能力的规定,大发小卖部它不是法人,也不是自然人,也不属于国家所规定的非法人组织,因此大发小卖部本身并不具备民事诉讼权利能力,它不具备当事人资格,不能在诉讼中成为原告或者被告,但是大发小卖部的老板张某是一个自然人,自然人是国家规定具有诉讼能力的当事人主体,这时候作为原告李某就应该选择张某作为被告。

  通过这个案例 ,可以看出其实所谓的民事诉讼权利能力,它强调的就是到底哪些主体是具有一个成为诉讼当事人资格的问题,讲到民事诉讼权利能力,我们知道民事权利能力跟诉讼权利能力是两个非常密切关系的概念。

  两者之间究竟存在什么联系 ?

  原则上讲民事权利能力和诉讼权利能力都是强调的一种资格 ,在原则上这两个概念的范围是可以划上一个等号的, 也就是说具有民事权利能力的主体就具有诉讼权利能力,具有诉讼权利能力的主体也具有民事权利能力。但特殊情况下,也存在一些差异,也就是说具有民事权利能力没有诉讼权利能力,有诉讼权利能力没有民事权利能力。

  在怎么情况下会出现两个概念外沿不重合的情况

  (1)未出生的胎儿:不具有民事权利能力,但具有诉讼权利能力。但是国家民法规定,胎儿如果他在未出生他的父亲死亡了,这个父亲在死亡时他的遗产中应该为这个胎儿留下适当的份额;

  如果有一个父亲,他在孩子倘未出生时已死亡,而他的财产被他的父母以及他的其他的一些继承人所霸占,这时候母亲可以以胎儿的名义向侵占遗产的人提起诉讼,占遗产的人为胎儿留下一个必要的份额。根据国家国事诉讼法的规定,这时候在诉讼中原告不是母亲而是胎儿,原告就写明了是某某的胎儿,换言之,胎儿就成为了原告,既然胎儿能成为原告就意味着这个胎儿具有民事诉讼能力。

  (2)死者:具有民事权利能力(人格权),但不具有诉讼权利能力。

  根据国家民法的规定,如果有一人他在死亡之后,别人对他的人格权造成了侵犯。那么这个死者的近亲属是可以对侵害其名誉权的人提起诉讼,要求其停止侵害死者的名誉。

  曾经有一个案件:有一个乡长,有一天与外商洽谈业务时候喝酒,喝得太多,就导致很多病的发生,于是就因为喝酒喝死了。乡长喝死后,当地的乡政府和乡党委就认为这个乡长因为是工作时喝酒喝死,认为他是工伤,并且把他追认为烈士。

  后来当地有一个小报,这个小报就揭露了这么一个秘密,其实这个乡长跟外商喝酒时并没有出问题, 这个乡长跟外商跑完酒之后呢,又跑到当地的一个夜总会跟夜总会小姐喝酒,是跟小姐喝酒时喝死的,这个报导一出来之后,在当地引起了轩然大波,于是这个乡长的近亲属就起诉小报,要求他们停止侵害乡长的名誉权,并且要求他们赔偿损失和赔礼道歉,在本案中乡长已经死了,根据民法的规定,死者他的大部分权利能力都已经消灭了,但是死者人格权这方面部分的民事权利能力是仍然存在的。

  换言之 , 这个死亡的乡长他仍然具有人格全方面的民事权利能力,但是如果要起诉侵权者,这时候原告是乡长的近亲属。换言之,这个乡长就不具有当事人的资格,他就没有民事诉讼权利能力,这时候在死者人格权保护方面,就出现了存在有民事权利能力没有民事诉讼权利能力这么一个区分。

  (3)超越经营范围的法人:法人他的民事权利能力需要受到经营范围的限制,比如说一个五金店,它的资格也就是它的民事权利能力,就限制在对于五金产品的批发、零售方面,但是这个五金店就不能卖香烟、酒、服装。换言之,这个五金店在卖酒、服装、香烟这个领域上面,它是没有民事权利能力的。

  但是我们假设,有一个五金店,它在卖五金的同时,它还卖香烟后来它卖的香烟是假烟,于是卖到假烟的消费者要求五金店退还假香烟,这个五金店就和消费者发生了纠纷,这时候这个消费者以该五金店为被告来起诉这个五金店,这时候这个五金店可以作为被告,说明这个五金店具有了民事诉讼权利能力。

  这样一来又出现了一个分别,在超越经营范围的问题上面,法人没有民事权利能力,但法人却具有了民事诉讼权利能力。

  通过上面几个特殊例子,可以看到其实民事诉讼权利能力和民事权利能力两者之间并不是在范围上完全重合的,它们在范围上可能会出现一定的分别,所以我们得出一个结论,所谓的民事诉讼权利能力它是一个程序法上的概念,而不是一个实体法上的概念。

  2.诉讼行为能力

  又称诉讼能力,是指当事人自己实施诉讼行为所必要的诉讼法上的能力,它强调的是有关的主体,他不但要有资格成为当事人,并且他还要有能力自己去从事诉讼的事务。也就是自己去起诉,自己去立案,自己去应诉,自己进行调节 ,它必须有能力亲自去做这个事情,而不需要别人代理,所以我们可能看出,实际诉讼权利能力和诉讼行为能力它们形成的关系:诉讼权利能力是诉讼行为能力的基础。

  一个人如果没有诉讼权利能力,他就必然没有诉讼行为能力。因为他连当事人资格都没有,他又怎么谈得上亲自去进行诉讼活动呢?而如果一个人有了诉讼权利能力,就不一定有诉讼行为能力,比如一个三岁的小孩,他有资格当当事人,他具有了民事诉讼权利能力,但一个三岁的小孩什么都不懂,他又怎么亲自打官司呢?他就不能亲身的从事诉讼活动,他要打官司就必须找代理人,就是说由他的父母来替他去打,这时候这个小孩就具有了当事人资格却没有诉讼行为能力。

  对于诉讼行为能力我们掌握两个要点:

  ★法人与非法人组织:当法人与非法人组织来从事事务的人时候,必然是自然人,而自然人是他的工作人员,工作人员一般是成年的,并且智力状况比较正常,所以对于法人与非法人组织,他的民事诉讼能力自成立之日始就具备了,至终止之日止才消失。

  换言之,对于法人与非法人组织而言自成立之日始,至终止之日止均具有民事诉讼行为能力。

  ★自然人:学民事行为能力的时候,自然人的民事行为能力可以分成三个档次,第一是无行为能力,第二是限制行为能力,第三完全行为能力。

  所谓无行为能力是指一个人的认识能力很差,基本上不能亲自从事所有的民事活动。

  而所谓限制行为能力是指一个人他的认识能力有限,他能够作部分而且比较简单的民事活动,但是比较高级的、比较复杂的、比较重要的民事活动就做不了了。

  所谓完全行为能力是指这个人的认识达到了一个完全的程度,他可以做所有的,包括复杂的、重要的、比较高级的民事活动。

  诉讼是一种高度技术性的涉及到一个人的纠纷解决与一个人的民事权益密切相关的活动,所以我们把诉讼称为是一个比较复杂的行为,需要认知能力更加高的行为,所限制行为能力人和无行为能力人他们都不能亲自的从事诉讼活动,只有具有完全民事行为能力的人才能够亲自的去从事民事诉讼活动。

  换言之我们可以在民事行为能力和民事诉讼行为能力之间建立这么一种对应关系:无行为能力人和限制行为能力人他们是无诉讼行为能力人;而具有完全行为能力的人,他就具有了诉讼行为能力。

  什么样的自然人才具有诉讼行为能力 ,包括以下的人:第一必须强调他的精神状况,精神状况要正常,没有精神病,也没有间歇性精神病。第二在年龄方面必须要满18周岁,或者有一个例外情况年满16周岁未满18周岁,但是已经靠自己的劳动能力独立生活了,也能够算是完全民事行为能力人。只有他是完全民事行为能力人他才具有诉讼行为能力。换言之,未满 18 周岁,或者已经满了 18 周岁,但是在精神方面存在问题, 比如说精神病、间歇性精神病,这些人都是无诉讼行为能力人。无诉讼行为能力人他可以作为当事人,但是他要进行诉讼必须有代理人来替他参加诉讼。

  三、当事人的诉讼权利与诉讼义务

  此问题在后面的内容中将详细讲述,在此只是一个归纳而已,考试不会对此有所涉及,因此暂且不表。

  四、正当当事人

  1.正当当事人概念:又称当事人适格,是指当事人就特定的诉讼,有资格以自己的名义成为原告和被告,因而受本案判决拘束的当事人。这个所谓的正当当事人,他强调的是某个当事人,他是本案的真正当事人,而不是错误的当事人。

  2.正当当事人与当事人的关系:一个人只要向人民法院提起诉讼这个人就是原告,而他的相对方就是被告。换言之,在诉状中所载明的原告、被告就是本案的当事人,因此当事人的概念只是一个纯粹程序法上的概念。这个当事人只是原告口中的当事人,我们不管他是真正的还是非真正的。而所谓正当当事人,是指人民法院对原告所称的当事人经过审查之后,经过一个筛选,如果发现他所称的当事人是本案的真正的当事人,那么法院就会认为当事人适格,经过法院筛选之后,并且认定是真正的当事人,就是正当当事人;而如果经过法庭的审查之后,所发现的并非是真正的当事人,法院就认为这个当事人是没有资格的。是一种不适格的当事人,就称为非正当当事人。

  如果法院发现当事人是正当的,那么法院就会对当事人的问题进行一个审理;而如果法院发现当事人是非正当的,那么法院就会把这个案件不予受理,不予审判,因为根本参加诉讼的两方当事人就不是本案的正当当事人。既然正当当事人牵涉到有没有资格接受审判的问题,所以对于正当当事人的判断就成为了一个非常重要的问题。

  1.正当当事人的判断标准:首先判断案件所争议的实体法律关系,把它的性质搞清楚,然后看在为这个争议的法律当中究竟这个法律关系的双方当事人是谁?如果案件当中的当事人正是这个法律关系的当事人,这个当事人就叫正当当事人,也就是说这个正当当事人适格了。如果这个当事人并不是争议法律关系中的双方当事人,那么这个当事人就不是正当当事人,就不适格。

  案例:有一个小学A,有一个学生B,她是一个品学兼优的学生,她是个女孩子,老师对这个学生B给予了厚望,认为她以后一定能成才,所以老师们都对细心培养。但这个学生B她的父亲C是一个比较保守传统的农民,他认为女孩子能够识字,不要当睁眼瞎,并且会算一些基本数目,到时候买菜、卖菜可以把这个帐算好就行了, 于是这个家长C在这个学生B上完四年级之后,就不让他再上学了,于是就强迫这个学生B退学。学校 A 知道了这种情况,就认为学生家长C侵犯了学生B的受教育权,于是小学A就对学生家长C提起了诉讼

  这样一来小学A就成了原告,学生家长C就成了被告。换言之,学生、小学A、学生家长C就是本案的当事人。

  但是有一个问题,小学A和这个学生家长C之间,这两个主体是不是本案的正当当事人,要衡量是不是正当当事人,首先要判断在这个案件当中,它争议的法律关系是什么?

  因此在本案中,真正的原告是学生B,真正的被告是学生家长C,而小学校A并非是这一对法律关系当中的主体,因此学校A并不是本案中的正当当事人。

  通过刚才这个案例,可以非常明确的知道在一个案例中,究竟我们应当如何去判断一个当事人是不是正当当事人,有两个步骤:第一,我们应该判断本案所争议的法律关系性质究竟是什么法律关系?然后,再来判断一下,在这个争议的法律关系当中,争议的双方主体应当是什么?如果当事人就是这一对主体,那么这个当事人就是正当当事人,如果当事人不是这一对主体,那么这当事人就并非是正当当事人,法院审理案件只会审理正当当事人之间的纠纷,而非正当当事人之间的纠纷,法院拒绝审理,因为这种审理是没有意义的,当一个法院发现当事人存在着非正当的情况,法院应当对非正当当事人进行更换 .

  五、非正当当事人及其更换

  如果人民法院发现提起诉讼或者被提起诉讼的当事人并非正当当事人,则会根据具体情况进行非正当当事人的更换,即将非正当当事人更换为正当当事人。

  如果正当当事人自愿的参加诉讼,问题就好解决了;如果正当当事人不愿意在收到法院通知之后,不愿意参加诉讼,法院应当如何处理要搞清楚。

  1.如果诉讼外的适格当事人不愿意参加诉讼居于原告地位,法院应当裁定终结诉讼。也就是真正的当事人不愿意参加诉讼,他不愿意打官司,法院就应当终结诉讼,这个结论是跟我们上节课所讲的司法权、审判权有一个消极性特征是有关系的,那么法院行使审判权,它要奉行一个基本原则,叫作不告不理。

  换言之,如果一个案件当中,没有了原告去告,那么法院自然就不会审理案件,为了解释不告不理,举一个例子:

  比如说有一个大货车,把一辆小汽车给撞烂了,小汽车上面有三个乘客,三个乘客全部都死掉了。如果大货车把三个乘客都撞死了,这三个乘客都有继承人和近亲属的,继承人和近亲属可以以原告身份起诉这个大货车司机,要求大货车司机赔偿非常巨额的赔偿。

  如果大货车把一个金杯面包车给撞烂了,面包车中坐了整整一个家族,这个家族的全部亲戚都在这个面包车内,大货车一撞就把整个家族的人都撞死了。出了十几条人命,这时候大货车司机非常恐慌,因为他知道十几条人命要赔偿的数额是非常巨大的,应该是一个天文数字。但是经过调查之后,惊奇的发现这个面包车所坐的就是一个家族的整体,全部都死光了。死了人后,是没有一个继承人的和近亲属的,这样一来虽然大货车司机造成了十几条人命,但是他却一分钱都不用赔,因为本案已经没有了原告。没有原告案件自然就不会发动。这就是不告不理的关键所在。

  如果一个案件诉讼之外正当的当事人,在法院通知之后他不愿意参加诉讼,这个案件就会因为缺乏原告而使得诉讼无法行使,因此法院只能裁定终止诉讼。

  2.如果诉讼外的适格当事人不愿意参加诉讼居于被告地位,法院应当命令其参加诉讼。被告是被别人告的一个主体,被别人告的主体如果他不愿意参加诉讼,诉讼还是会继续进行下去, 因为任何一个人都不希望被别人告。如果被人家告之后不愿意打官司,这官司就不用打了,世界上也许就没有诉讼了。因此就算法院通知了他参加诉讼,他不愿意参加,也不会影响诉讼的继续进行下去。

  这时候还要分两种情况:

  如果这个案件的审判是必须被告到庭的,而他不来法院是可以采取强制措施让他到法庭上来,所谓拘传,就是派出法院的司法警察,开着警车,给他带上手铐,强制其出庭。

  如果这个案件审判并不一定要他出庭的,如果他不愿意来,没关系,你可以不来,但是整个庭审、整个诉讼会继续进行下去。这时候法庭的审判就叫缺席审判,只有原告没有被告,缺席审判对于被告来说是非常不利的,因为这时候完全由原告说,而被告是没有答辩机会的。

本文转载链接:自考“民事诉讼法学”串讲资料(4)

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