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自考“民事诉讼法学”串讲资料(20)

2012-02-08 11:40   【 】【我要纠错

  第二节 涉外民事诉讼中管辖的种类

  一、涉外民事诉讼的普通管辖

  相当于国内民事诉讼当中的一般地域管辖。没有特别规定,仍适用民事诉讼法一般管辖的规定,只要被告在中国有住所,中国法院即有管辖权。

  二、涉外民事诉讼的特殊地域管辖

  是指不以被告的住所地作为法院管辖的连接点,而以案件的其他事实因素作为连接点。如果被告在中国领域之内没有住所地,中国法院要行使管辖权的话,就要看一看是否符合特殊地域管辖的规定。特殊地域管辖在中国有四种情况:

  1.以行为地作为连接因素行使管辖权,即合同在我国签订或履行、侵权行为或者其他损害结果发生在我国领域内;

  2.以诉讼标的物所在地作为连接因素行使管辖权,即双方当事人争议的财产在我国领域内;

  3.以被告可供扣押的财产所在地作为连接因素行使管辖权,即被告有财产在我国领域内可供扣押;

  4.被告在我国领域内设有代表机构,以机构所在地作为连接因素行使管辖权。

  三、协议管辖

  与国内协议管辖相比,涉外协议管辖有两项很大的区别:

  第一项区别:国内的协议管辖要求管辖法院与案件必须有密切的联系,但是在涉外案件当中并不要求管辖的法院与案件有联系,换言之,双方当事人可以在中国境内选择任何一个法院作为管辖法院;

  第二项区别:是指在国内诉讼协议当中,强调当事人的协议方式必须是采用明示的方式,一般是指书面的方式。但是在涉外民事诉讼当中,可以采用默示的方式,也就是说原被告双方可以没有书面的管辖协议,只要原告一方在某一个法院起诉之后,被告一方在答辩期内没有提出管辖权异议,或者直接来应诉了,那么这时候被告就是以他的行为,以默示的方式接受了法院的管辖。那么此时法院就可以视为原被告之间存在一个默示的管辖协议。

  涉外民事诉讼当中的协议管辖要受到下列条件的限制:

  1.当事人之间的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷,人身纠纷案件是不能够协议管辖的;

  2.当事人之间的约定管辖协议只能为书面形式,口头协议无效;

  3.当事人协议约定的管辖法院,必须是与争议有实际联系的法院,即当事人应当选择合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、被告可供扣押财产所在地或其代表机构所在地法院作为协议管辖法院;

  4.当事人协议选择法院不得改变我国关于级别管辖和专属管辖的规定;

  5.当事人只能约定第一审民事案件的管辖法院,不能约定第二审和再审法院。

  四、专属管辖

  在我国国内民事诉讼当中已经规定了有三大类专属管辖,专属管辖的案件只能够由法律规定的法院来管辖,而不能够协议管辖。

  我国《民事诉讼法》第246条规定:因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。

  举例:有一个美国人跟一个中国人共同投资开办了一个中外合资企业(A企业),这个A企业本身是一个国内企业,如果此时这个中外合资企业跟另外一个国内企业B发生纠纷,因为主体方面都是没有涉外因素的,所以这两者之间的纠纷就属于一个国内纠纷。但是,如果这个案件的原因不是因为这个企业跟其它企业发生纠纷,而是因为美国投资者和中国投资者围绕着这么一份中外合资企业合同而发生纠纷的话,那么这个案件就叫做与中外合资企业合同有关的纠纷。所以这个案件是一个涉外案件。根据我国涉外民事诉讼法的规定它是属于专属管辖的。那么所谓专属管辖就是指这种案件只能够由中国法院来审理。

  那么如果这个案件没有在中国法院审理会有什么后果呢,假设美国人在美国起诉了中国人,那么最终美国法院判决中国人败诉,那么这时候这个美国人就要来执行中国人的财产,而中国人的财产全部都在境内,所以美国人要执行中国人的财产的话,他就必须到中国的法院来申请承认与执行美国的判决。但是由于这个案件是属于专属管辖的,根据中国的法律规定,这个案件只能够由中国法院审理,但是现在这个案件却在美国审理了,所以中国法院面对这份判决书,会认为该判决由于违反了中国的专属管辖而成为一个无效的判决,所以中国的法院是不会承认和执行的。

  五、集中管辖

  并非所有的中国法院均可审理涉外案件,只有一些特定的法院可以审理涉外案件,那么就会产生这样一种格局:

  假设有四个城市A、B、C、D,其中根据最高院的指定,只有D城市的法院能够审理涉外案件,但是涉外案件有可能在这四个城市中的任何一个城市发生,那么此时A、B、C三个城市的法院都不能够审理涉外案件,那么最高人民法院就会指定A、B、C、D四城市所发生的案件均由D法院管辖,这种方式就叫做集中管辖。即把中国分成若干个区域,在这若干区域内都设立一个管辖涉外案件的法院,在这个区域内所发生的涉外案件就集中由某一个法院管辖。这种制度就叫做集中管辖。

  集中管辖的目的主要是为了保证涉外案件的审理质量。

  根据最高人民法院的指定,以下的法院是可以管辖涉外案件的:

  (1)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;

  (2)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;

  (3)经济特区、计划单列市的中级人民法院;

  (4)最高人民法院指定的其他中级人民法院;

  (5)高级人民法院。

  第三节 诉讼竞合及其管辖

  一、诉讼竞合的概念

  诉讼竞合,是指当事人就同一争议,基于相同的事实以及相同的诉讼目的,同时在两个以上国家的法院提起诉讼的现象。

  假设由甲乙两方当事人,其中甲是中国人,乙是美国人。甲乙之间因某一问题发生了争议于是就打起了官司,那么此时就会出现两种比较矛盾的情况:

  第一种情况,假设中国人甲在中国的法院起诉乙,后来又到美国的法院起诉乙,这就产生同一个原告同一个被告在两个国家分别进行了重复起诉,就把这种现象叫做重复起诉;

  第二种情况,甲在中国法院起诉了乙,同时乙在美国起诉了甲,但是两个人的案件事实是一样的,诉讼的目的也是一样的,那么这个案件就分别为两个国家所审理了,这种现象就叫做对抗诉讼。

  不管是重复起诉还是对抗诉讼,都会产生一个结果,就是同一个案件分别由两个国家进行了审理。

  二、诉讼竞合的管辖

  各国解决诉讼竞合的方式有以下几种:

  1.拒绝行使管辖权或中止诉讼

  其意思是说,如果一个国家在受理案件之后发现自已已经受理的案件在别的国家也正在进行审理,那么这个国家就不再审理这个案件,而是让别的国家进行审理,这种现象就叫拒绝行使管辖权或中止诉讼。这种情况可以分成三种不同的情形:

  (1)一个国家会以不方便法院为由拒绝行使管辖权;

  (2)因承认首先诉讼国家法院的管辖权而中止本国诉讼的进行,从而使案件由首先受理案件的国家的法院审理;

  (3)以外国法院所作的判决将为内国法院承认为前提,中止在本国法院进行的诉讼。

  2.禁止在外国法院进行诉讼

  如果一个当事人已经在本国法院提起了诉讼,那么本国法院会禁止该当事人又跑到外国的法院去进行诉讼,如果本国法院发现这个当事人已经在本国起诉之后,又跑到外国的法院去起诉的话,那么本国法院会追究该原告一个罪名,就是叫做藐视法庭罪。

  3.由当事人自行选择审判法院

  当出现了重复诉讼的时候,两个法院就会互相联系,让当事人作出一个最后的选择后,没有被选上的法院就不行使管辖权。

  我国的民诉法规定,只要根据法律规定我国法院有管辖权的,我国法院就可以管辖,而不管案件是否已经为外国法院管辖。所以我国现行法是不能解决诉讼竞合的问题的。

  第四节       涉及国外华侨案件的管辖和涉及港、澳、台同胞案件的管辖(略)

  第三十章 送达、期间、财产保全和涉外仲裁

  第一节 涉外民事诉讼中的送达

  在涉外民事诉讼中,送达的方式,依受送达人的居住地点的不同而有所区别,对不居住在我国领域内的当事人,应依照以下七种方式进行送达。

  一、依照国际条约规定的方式送达

  各国就送达的问题签订了一个条约,即《海牙公约》,采用这个条约的前提是我国所送达的送达国应当同时也是海牙公约的缔约国。

  有一份公约叫做《海牙公约》,它是规定如何向境外送达法律文书的,它有很多的缔约国,中国也是《海牙公约》的缔约国,如果中国的法院要向存在于A、D国的当事人送达法律文书,那么由于D国也是《海牙公约》的缔约国,那么此时中国就可以根据《海牙公约》的具体规定来向D国当事人送达法律文书。但是有一个E国,它并没有参加《海牙公约》,那么此时中国向E国送达法律文书就不能适用《海牙公约》的一些规定。如果要根据《海牙公约》送达法律文书的,必须是送达国与受送达国均为《海牙公约》的缔约国才行。

  二、通过外交途径送达

  如果受送达人所在国并不是《海牙公约》的缔约国,那么就不能采用《海牙公约》中所规定的送达方式,只能通过外交途径送达,其要求就是受送达国与我国应当是建立了外交关系的,如果没有外交关系,那么是不可能通过外交途径送达的。通过外交途径送达的流程是:

  1.法院做出一个法律文书;

  2.法院将此法律文书送到所在地的高级人民法院审查;

  3.审查没问题后,送给中华人民共和国外交部的领事司转递;

  4.由领事司转交给受送达国的外交部,后根据受送达国程序办理。

  通过外交途径送达有两个前提:

  1.送达国与受送达国并不是两个国家都是《海牙公约》的缔约国;

  2.送达国与受送达国之间应该是有外交关系的。

  三、委托我国驻受送达所在国的使领馆代为送达

  就是委托我国驻受送达所在国的使领馆代为送达。这种方式只适用于由我们国家的 使领馆把法律文书送达给我国在该国的公民的这种情况:

  假设中国在美国有一个领事馆,中国的某一个法院在做出一份法律文书之后,首先可以交给我国的外交部,然后由我们国家的外交部交给中国驻美国的领事馆,然后领事馆再把法律文书送给受送达人,但是受送达人的身份是有特别规定的,这个人只能够是中国的公民。因为领事馆相当于中国的国土,那么领事馆在领事馆里头送给自己国家的国民,其实就相当于一个内部事务,和外国的主权没有关系。所以用这种方式送达强调送达的地点应是领事馆之内。

  四、向有权接受送达的诉讼代理人送达

  是指送达人在授权委托书中明确定表示其诉讼代理人有权代收诉讼文书的或有特别指定诉讼代理人代收诉讼文书的代理人。诉讼代理人收到诉讼文书,即视为受送达人收到诉讼文书。

  五、向代表机构或分支机构、业务代办人送达

  如果外国的法人或组织在中国境内没有住所地,但是其在中国境内有代表机构或分支机构或业务代办人,那么我国就直接向其在中国的代办机构或分支机构或业务代办人送达,即视为送达。

  六、邮寄送达

  邮寄送达是现在比较普遍的一种送达方式。因为是国际送达,所以我国民事诉讼法规定:自邮寄之日起满6个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。

  例如,中国的某一个法院用邮寄的方法向一个美国公民寄出了一份法律文书,然后美国机构收到以后就把回执寄回了中国的法院,回执上所载日期是2005年3月8号,中国法院收到回执的时间是2005年3月25号,由于我国采取的是投邮主义,所以,我们认为美国当事人在2005年3月8号就收到了法律文书。

  但是如果是寄到埃塞俄比亚,是在2005年的1月8号寄出的。此后一直没有回执,但是中国法院根据种种情况都能够推定埃塞俄比亚的当事人已经收到了。经过6个月后,法院就会以7月8号这一天作为邮件送达的日期。假如这是一份判决,那么上诉期就从这一天开始起算。

  七、公告送达

  公告送达是在当事人住所和居所不明时,且不能以上述方式无法送达时所采用的一种特殊的送达方式。是由人民法院把需要送达的诉讼文书内容,刊登在我国向国外发行的报纸上或者适宜的场所进行公告的。

  公告期为6个月,期间届满视为送达。

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