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自考“民事诉讼法学”串讲资料(16)

2012-02-08 11:36   【 】【我要纠错

  第二十四章 执行程序概述

  第一节 执行和执行程序

  一、民事执行的概念和特征

  1.概念:民事执行是指人民法院的执行机构以生效的民事法律文书为依据,依法运用国家强制力量,采取强制性的执行措施迫使不履行义务的当事人履行义务,实现生效法律文书确定的内容的活动。

  2.特征:

  (1)

  执行机构的特定性;

  执行并不是说什么机构都可以去进行,只有法院内部的执行机构,才进行民事执行活动。法院内部的执行机构一般说是执行局或者是执行厅。

  (2)执行根据的有效性;

  执行根据就是指法院的执行机构据以进行执行活动的一个生效的法律文书,这个法律文书必须是具有效力的。比如:一审当中法院判决原告胜诉,被告败诉,这时,如果上诉期还没有过,一审的法律文书是没有生效的。只有一审上诉期已经过了,没有当事人提起上诉的时候,一审判决书才能够生效,这时如果一个当事人,拿着一份一审的判决书去要求人民法院帮他执行,这时执行机构在受理了执行申请的时候,还要求当事人拿着一审判决书到原来的审判庭,盖一个章,上面写着“本判决已经生效”因为作为执行机构,搞不清楚一审判决书是否生效了,因为一审判决是可以上诉的,强调执行的根据必须是有效的。

  (3)执行手段的强制性;

  执行主要是解决那些执行债务人不自觉履行债务的情况。由于他不自觉履行债务,法院只能够采取强制手段。

  (4)执行程序的法定性。

  执行既要坚固执行债权人的利益,也要坚固执行债务人的利益。同时执行也要维护一个国家法律秩序的稳定,所以我们强调执行的过程要文明,而执行的过程要想文明时,只能依靠一些法定的程序来保证它。

  二、执行程序的启动条件

  1.法律文书已经生效;

  2.法律文书必须具有给付内容;

  法律文书中必须明确载明债务人应当向债权人交付一定的财产或者债务人应当向债权人履行一定的行为,这们的法律文书才是叫做有给付内容的法律文书。比如:判决书当中,简单的判决原被告双方要离婚,但是原被告双方既没有子女又没有财产要分割,这样一来这个判决书就不具有给付内容。只有判决书中具有给付内容的,比如:判决被告向原告支付人民币1000元,判决被告应该把他的子女交给原告来抚养,只有这样的法律文书才是具有给付内容的,法院才具有执行的必在性。因此,凡是具有给付、凡是需要强制执行的诉,它肯定是有包含了给付的内容。

  3.债务人拒不履行债务;

  强制执行是要运用国家的资源的,如果这个债务人自动自觉的把钱交给了原告,法院就没有必要强制执行了。强制执行有一个前提条件:债务人不自觉的履行债务。

  三、执行的立法例

  各国做法不一,我国将执行程序规定在民事诉讼法典当中,是民事诉讼法的特别法。现今正谈论单独制定执行法典。

  第二节 执行的原则

  一、依法执行原则

  1. 执行根据的有效性;

  2. 执行必须严格依照法定的方式开始;

  根据我国的民诉法的规定,执行的开始有两种法定方式。第一种是以当事人的申请而启动;第二种由法院依照职权决定主动的把案件移交给执行机构来进行执行。两种情况一个是原则,一个是例外。原则上,必须要根据当事人的申请,法院才能够执行。而例外的情况,当事人不申请的话,法院也可以把案件移交执行厅来执行。这两种方法构成了我国法定执行的启动方式。

  3. 执行必须严格依法定的程序和步骤进行。

  比如:法院到被执行人家中,去执行财产的时候应当首先向被执行人宣读执行裁定书。然后说服教育被执行人,如果他还是不听,才能够进行执行;在执行过程当中应该对被执行的财产进行登记,然后要有有关的当事人签名。而财产被登记之后拿回法院之后还要进行法定的评估和拍卖。用拍卖所得的价款来偿还债务。每个环节和每个步骤必须要严格根据法律的规定来进行,否则会损害被执行人的合法权益。

  二、执行标的有限原则

  1. 人身不能成为执行的标的,执行标的仅陷于行为和财产。

  比如,通过白毛女的故事,我们可以知道要用喜儿的人身来偿还债务。在社会主义是不能用人身成为执行的标的的。在当代的外国存在一种制度叫做钱债狱。

  所谓钱债狱是指,如果一个人欠钱的话,而又还不起,欠钱可以转化成坐牢,也就是说用坐牢的方式来还钱。在钱债狱当中,欠钱对于金钱的执行会转化成对于人身自由的执行。也就是说坐完牢之后,钱就不用还了。但是我们刚才所学习的那种用拘留的方式的来对付那种拒不履行金钱债务的当事人。拘留完之后,金钱债务的数额并不会发生任何的变化。也就是说拘留是不能够抵债的。这就表明我国的强制措施并不是一种钱债狱,而只是民事诉讼当中对那些防害民事诉讼行为的一种强制措施,是不能抵债的。

  2. 对财产的执行必须为被执行人保留必要的生活必须。

  如果被执行人名下只有一套房屋,并且被执行人目前正住在这个房屋里面。这个房屋是不能够被执行的。如果房屋执行掉的话,这个被执行人就会无家可归了。

  三、全面保护当事人合法权益的原则

  保护当事人合法权益除了保护债权人的合法权益之外,我们还应该保护债务人的合法权益。

  四、说服教育与强制执行相结合的原则

  法院的工作人员在执行之前应该对被执行人员进行一个充分的说服教育,只有在说服教育没有效果的情况下面,法院才能够对这个被执行财产进行强制执行。

  五、法院执行与协助执行相结合原则

  协助执行是指一些社会上的单位,如果法院要他们配合执行时,他们应该主动的依法配合法院进行强制执行。比如:银行,如果法院到银行要查封、冻结财产时,银行应该主动的配合法院来查询被执行人的账户、冻结账户或者直接的划拨存款。如果银行违背了这项协助执行义务的话,银行的行为就会被视为一种妨害民事诉讼强制措施的行为,是会受到法院的制裁的。(罚款以及对有关责任人进行拘留)

  重点掌握第二项原则:执行标的有限原则的具体表现,同时应该把这五项原则作为简答题记下来。

  第二十五章 执行程序的一般规定

  第一节 执行管辖和执行根据

  一、执行管辖

  重点掌握法院对于民事判决的执行管辖:

  民事判决的执行由审理民事案件的一审法院执行。

  二、执行根据

  (一)概念:当事人据以申请和人民法院据以采取执行措施的各种生效法律文书,为执行根据,亦称执行名义。包括判决书、裁定书、仲裁裁决书、经公证的债权文书等。

  (二)特征:

  1.确定性;

  (1)要求法律文书已经是生效的;

  (2)要求法律文书当中所记载的内容必须确定的,没有选择性的。

  2.给付性。

  比如:要求债务人向债权人支付一定的惊险;要求债务人向债权人交付一定的财务;要债务人向债权人履行一定的行为。只有具有了给付性的法律文书才能够成为执行的根据。

  三、执行根据的种类

  根据我国民事诉讼法的规定,可以把执行根据的种类根据制作主体的不同可以分为两大类:

  1.人民法院制作的执行根据:判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书、行政判决书、裁定书、以及行政赔偿调解书、刑事判决书、裁定书的调解部分、刑事附带民事判决书、裁定书和调解书、先予执行、财产保全裁定书、生效支付令等,并且都具有给付性内容。

  2.其他部门制作的执行根据:行政处罚决定书、仲裁裁决书、调解书、经过公证的债权文书等。

  行政处罚决定书:行政处罚决定中有一些行政机关是有执行权的,比如:税务机关,如果有关的纳税人不纳税的,税务机关可以主动的实行执行他的税款。但是有一些行政机关是没有执行权的,比如:公路管理部门,他要征收养路费,如果有关的机动车驾驶车主不交养路费的,那么公路行政主管部门不能主动去执行养路费。只能申请法院,由法院帮他们去执行养路费。

  仲裁裁决书:仲裁是当代社会解决纠纷的一种非常重要的手段,仲裁裁决是一个生效的具有法律效力也具有执行力的法律文书。

  经过公证的债权文书:也是具有强制执行力的,比如:一个债务人向债权人借了10万元,如果他们之间只是写了一张欠条的情况下,那么债权人如果想拿回钱时,必须先向法院起诉,拿到判决书之后,才能够申请执行。如果这张借款合同或欠条是经过了国家的公证机关公证的,如果债务人不还钱的情况下,债权人就无需向人民法院起诉,只需要拿着这张经过公证的欠条申请法院的执行机构帮他执行即可。

  第二节 执行主体和执行客体

  一、执行主体

  1.概念:是指在执行的程序中,根据执行法律规范享有权利和承担义务,能够引起民事执行程序发生、变更或消灭的单位或个人,包括执行机构和执行当事人。

  2.执行机构:设置在法院内部,包括执行员、书记员和司法警察。

  3.执行当事人:包括判决书中记载的债权人和债务人,分别称为执行申请人和被申请人。

  凡是在判决书或者执行根据中所记载的债权人,称为执行债权人;凡是在执行根据中所记载的债务人,称为执行债务人。在不同阶段,这些债权人和债务人的名称是不一样的。比如:在申请执行过程中,执行债权人又称为执行申请人;执行债务人又称为执行被申请人。

  4.执行当事人的变更和追加:

  (1)执行债务人的变更

  执行当事人可以分为执行债权人和执行债务人。对于执行债权人只存在变更的情况,而不会存在追加的情况。所谓变更是指原来的债权人不要了,换了一个新的债权人进来。对于自然人而言,如果这个执行债权人是自然人的,变更的原因主要是因为原来的执行债权人死亡了。他的继承人就能够继承他的债权地位,就成为了新的执行债权人。对于法人或者其他组织而言,债权人的变更主要发生在企业或者其他组织的分立和合并过程当中,承受其权利的新的企业就成为了新的执行债权人。

  (2)执行债务人的变更和追加。

  对于自然人而言,如果债务人死亡了,债务人遗产的继承人就成为了新的债务人。

  作为债务人的企业发生的分立、合并之后,分立、合并之后的新的企业就会承继它原来企业的债务,成为了新的执行债务人。

  比如,有一个原告起诉被告,被告是银行XX分行。银行的分行是没有法人资格的。假设,最终生效判决,银行应该向原告还款人民币1000万元。人民法院在进行执行时,发现这个银行可供执行的财产只有300万,那么由于这个银行它本身不是一个独立的法人,它的责任不是有限责任。这时,剩余的700万只能够找银行的上级机构来偿还。这时法院就会追加银行的上级机构,XX支行,成为被执行人。假设,XX支行只能够再帮它偿还500万,由于XX支行也不是一个独立的法人,这时只能够再追加,把总行也追加进来,让总行把剩下的200万,也还进去。这时就会出现执行债务人的追加。产生执行债务人追加的原因,主要是我国把非法人组织也作为诉讼当事人,而非法人组织的责任能力不是有限的,而是无限的,所以当这个非法人组织无力偿还欠款的时候,非法人组织的上级机构就要替它承担一个补充的还债责任。

  二、执行客体

  执行客体是在执行程序中法院执行的对象。

  1. 财产:原则上所有属于执行债务人的财产均可成为执行对象。

  2. 以下情形除外:

  (1)土地、矿藏、河流等不得让与的财产;

  (2)债务人的生活、生产必需品;

  (3)专属于个人的财产,如荣誉证书等;

  (4)法律禁止流通物。

  把行为分为可替代行为和不可替代行为,在法院执行方面有所区别。

  对于可替代行为法院是比较好执行的。比如,被告诉应当把他堵在原告家门口的石头搬走,这时判决在做出之后,被拒不履行判决,不把石头搬走。由于搬石头的行为是可以替代的,于是人民法院可以雇请一些工人把石头搬走,雇请工人要发工资的,这样工资就必须由被执行人来付。这样,如果被执行人不去支付工资的话,人民法院就可对被执行人进行财产的执行。可替代的行为一般都可以转化成为金钱债务的执行。

  而不可替代的行为在执行的时候是比较麻烦的。比如说,一个著名歌手跟演出公司签订协议。要开演唱会,但是这个歌手在演唱会召开之前的一个月,就明确的通知了演出公司他不会出席演唱会了,这时,演出公司就起诉歌手要求他出席演唱会。法院最终判决这个歌手应当如期的举行演唱会。所以呢,对于这个不可替代的行为,法院不可能找一个人替他唱。这时法院的唯一选择就是,如果这个歌手真的拒绝履行这个义务,法院只能够对他采取强制措施(罚款、拘留)。

  第三节 委托执行、代位申请执行和参与分配

  一、委托执行

  1.概念:是指债务人或者被执行的财产在外地,受理执行申请的人民法院委托当地人民法院代为执行的一种制度。比如,做出判决的法院是北京市海淀区法院,判决之后发现被告的所在地,以及他的财产所在地,都在河北省的石家庄市,作为法院来说有两个选择,第一个选择就是派出执行人员,到河北的石家庄,来执行。第二个选择,由北京的海淀区法院来委托河北省石家庄市的某一个基层法院来帮海淀区的法院来执行,也就是委托执行。两种选择,第二种是最好的选择,因为我国长期以来有个现象叫做地方保护主义,还有费用较高。

  2.条件:原则上是债务人或者被执行的财产在外地。

  3.程序上的注意事项:

  (1)委托法院应当在立案后1个月内办妥委托执行手续,并向受托法院出具委托函。

  (2)受托法院应当自收到委托函后15日内开始执行。否则,委托法院可以请求受托法院的上级法院指令受托法院执行。

  (3)受托法院应当在30日内执行完毕,最迟应当在6个月内执行完毕。

  二、代位申请执行

  代位申请执行是指当执行债权人申请对执行债务人执行的时候,如果执行债务人没有能力来支付债务,同时这个执行债权人又发现,执行债务人本身又对案外的第三人享有一个到期债务,但是这个执行债务又不去行使他的债权,这时,执行债权人可以直接要求把执行债务的债务人作为执行的对象。

  1.代位申请执行的具体过程见黑板演示。

  假设有一个甲,甲是执行的债权人,在判决生效之后,甲就申请对执行的债务人乙进行执行。在执行过程发现乙没有财产可执行。甲发现,乙对案外第三人丙享有一个到期的债权。丙对于乙有一个到期的债务关系,但是,可能乙因为不想还钱给甲,他也就不向丙要钱。甲为了保证自己的合法权益,他可以直接申请法院对丙进行执行。由于本来债权人是乙而甲并不是丙的债权人,甲之所以申请对丙进行执行,是依据了民法上的代位权。所以把这个制度称为代位申请执行。如果乙欠甲10万元,而丙欠乙20万元,在申请代位执行的时候,甲只能够申请人民法院向丙执行10万元。

  2.申请代位执行需要的条件:

  (1)债务人不能清偿到期债务;

  (2)执行债务人对第三人享有到期债权;

  (3)债权人提出申请。

  3.第三人的异议:应当是对债务人债权的合法抗辩,抗辩一旦成立,即终结对第三人的执行,异议应当在收到法院通知之日起15日内提出。

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