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自考“民事诉讼法学”串讲资料(17)

2012-02-08 11:37   【 】【我要纠错

  三、参与分配

  1.概念:是指在民事执行程序开始后,债务人的其他债权人发现债务人的财产不足以清偿所有债权,申请参加执行程序就债务人的财产受偿,执行机构依法统一分配债务人的财产的制度。

  债权是平等的,企业法人用破产制度,非企业法人用参与分配制度。

  比如:有一个甲先把10万元借给了乙,之后又把另外的20万元借给了丙。乙对甲的10万元债权和丙对甲20万元债权,这两笔债权虽然它们成立是有一个先后顺序的,但是两者之间在效力方面是没有区别。如果日后,两个债权人要主张债权的话,那么,他们债权的实现是不会因为他们债权成立时间先后顺序而会有差异的。债权的平等性在执行的过程中可能会出现某些问题。

  甲是执行债务人,而乙是执行债权人。在执行成立当中,甲经过对他的财产进行清点,发现他的全部财产是10万元。而乙对甲的债权数额是8万元。在执行过程当中有一个丙发现了这个问题。丙对于甲也享有一个债权。债权的数额是5万元。如果乙通过执行程序把8万元都拿到手了,那么甲只有2万元。这2万元是足以清偿丙对他的5万元的债务的。如果乙的执行程序走到底,必然损害了丙的债权。债权是平等的,乙和丙的债权不管谁成立在前,谁成立在后,也不管有没有申请执行程序。他们的债务本身都应该是平等的。当这个债务人,他的所有财产不足以清偿乙和丙的债权总额时。作为乙和丙应该按照他们债权的比例,来平等受偿的。因此为了满足债权平等性这个特征。如果丙发现一个正在进行的执行程序很可能会使得债务人的财产不足以清偿自己的债权的时候,丙就可以申请参加到执行当中去。把这个制度叫做参与分配。

  参与分配的目的是要实现所有债权人的平等受偿。跟我们前面所学的破产程序很相似。破产程序它的适用主体是企业法人,如果债务人是企业法人,债权人要实现平等受偿可以通过破产程序来实现,但是如果债务人是企业法人以外的自然人和非法人组织,作为债权人要实现平等受偿他自然就不能够通过破产程序来实现。因为我国的破产程序制度是一种有限破产主义,作为自然人和非法人组织是不能够被申请破产的。所以自然人和非法人组织作为债务人的时候,他们的债权人如果要实现债权的平等受偿,那么就只能够通过参与分配程序。

  2.条件:

  (1)申请参与分配的主体必须是已经取得执行根据或者已经起诉的债权人;

  (2)债务人必须是公民或者其他组织;

  (3)债务人的其他财产不足以清偿全部债务;

  (4)必须在执行程序开始后至债务人的财产被执行完毕前提出。

  第四节 执行担保和执行承受

  一、执行担保

  1.概念:是指在执行程序中,债务人或者第三人向人民法院提供担保,请求法院暂缓执行,经申请执行人同意,人民法院决定暂时停止执行的一项制度。

  担保中的几种方式:人的保证方式(保证)、物的保证方式

  (抵押和置押)。

  执行担保的方式是比较灵活的,既可以是案外的第三人作为保证人向债权人保证债务的履行;也可以是由执行债务人自己来提供担保物来抵押和置押;还可以是案外的第三人向执行债权人来提供抵押物来进行抵押和置押。

  执行担保中的担保形式是比较灵活的,目的是把执行程序暂时的停止下来。

  例:债务人欠债权人50万,由于债务人的资金流动很困难,债权人就向法院申请去执行债务人的生产设备,如果生产设备被拍卖了,债务人就会失去生产资料。它所拍卖的价格会很低。所以作为债务人不愿意将生产设备给拍卖,很希望债权人让他缓一口气。为了使债权人相信,债务人必须给一个保证。这个保证可以是案外第三人,这项制度必须是在债权人同意的情况下执行。

  2.效果:中止执行。

  3.成立条件: P381

  (1)债务人向人民法院提出申请

  执行人担保必须由债务人向人民法院提出申请,人民法院不得依职权裁定执行担保。

  (2)债务人应当向人民法院提供担保

  在执行担保中,债务人应当向人民法院提供担保而不是向债权人提供担保。担保的方式,可能由债务人向人民法院提供财产担保,也可以由第三人出面提供担保;以财产作担保的,应提交保证书,由第三人担保的,应提交担保书。

  (3)须经债权人同意

  暂缓执行意味着债权人的权利不能立即实现,直接关系到债权人的切身利益,因此必须征得债权人的同意。

  符合上述条件的,执行担保成立,人民法院可以决定暂执行。

  4.效果:P382

  (1)执行担保成立的,人民法院应当裁定暂缓执行。

  (2)债务人应当按照暂缓执行决定书中确定的期限履行生效法律文书指定的义务。

  (3)在暂缓执行期间,债务人或担保人对但保的财产有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。

  (4)债务人在人民法院决定暂缓执行的期限内仍不履行法律文书所确定的义务的,人民法院可以直接执行债务人提供担保的财产或者裁定执行担保人的财产。但执行担保人的财产以担保人提供担保的部分财产为限。

  二、执行承受

  在执行的过程中,由于发生法定事由,债务人的义务由与其有一定关系的公民、法人或者其他组织履行的制度称为执行承受。

  例:甲为债权人,乙为债务人,人民法院在执行过程中乙突然死亡。他的全部财产由他的儿子丙继承,继承财产的同时也继承了相应的债务。人民法院这时把债务人乙变更为丙。对于丙其实就是继承了承受执行债务的一种地位。

  变动之后的人都被称为执行承受人,可以把这种债务人发生变动的都可以称为执行承受。

  债务人的变更和债务人追加都是在原有债务人的基础上面换了一个新的债务人或者增加了一个新的债务人。他们都是执行的承受人。

  债务人的变更和债务人的追加是以法院角度来看的,是法院变更债务人,是法院追加债务人。而执行承受是从被追加和被变更进来的新的债务人角度来看的。他们都是一个执行的承受者。

  执行承受和执行变更执行中的债务人变更和债务人的追加其实就是一个问题的两个方面。

  作为执行债务人的变更,它的法定事由会根据自然人和法人非法人组织的不同而不同。自然人作为债务人,它的变更主要是自然人死亡。当自然人死亡之后,他的债务人就由他的继承人来继承,这是他的继承人就会变更为执行的债务人。他的债务人也就成为执行的承受人。如果是非法人组织或者是法人组织作为债务人时,他们的变更主要会因为法人和非法人组织的合并和分立而产生,合并分立之后的新的组织就会成为执行债务人执行债务变更后的执行债务人。新的组织就会成为执行承受人。

  非法人承担的是无限责任,当他的财产不足以清偿全部债务时,它的上级组织就要承担一个补充责任。

  执行承受实际上就是执行债务人变更和追加的结果。

  第五节 执行救济

  执行救济,是指当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行机构及其人员的瑕疵热执行行为的侵害,依法请求有关机构采取保护和补救措施的制度。

  1.我国目前唯一存在的执行救济制度为“执行异议”。

  执行异议的概念:在执行过程中,案外人对执行标的主张实体权利,对执行根据或执行对象提出不同意见的制度,称为执行异议。所谓案外人,是指本案执行当事人以外的人,即生效法律文书没有载明的人。这个执行异议只能由案外人提出。

  例:甲为债权人,乙为债务人。人民法院判定乙应向甲偿还人民币2000元。在判决生效后,乙就不执行偿还义务,于是甲就向法院申请对乙强制执行。后来人民法院到乙的家中搜查发现乙的家中有一台21英寸的电视机,经过评估后刚好价值2000元,于是人民法院就把这台电视执行走了,搬走了。

  希望通过变卖、拍卖得出的钱来偿还甲的债权,这时候电视机被搬走后,出现一个丙(第三人)向法院提出一个异议:说明这台电视机的所有权并不属于乙,而是属于丙自己的,这台电视机是借给乙看的不是送给乙的。

  这时候丙就可以向人民法院提起异议。如果这个异议成立,人民法院需要将这台电视机还给丙。

  这么一个过程就叫所谓的执行异议制度。保护案外第三人的合法权益。防止在执行过程当中因为法院的不当的执行行为,来侵犯了他人的合法权益。

  2.执行异议的法定要件:

  (1)有权提起执行异议的只能是案外人;

  (2)提起执行异议的内容必须是对执行标的主张实体权利;

  (3)执行异议必须在执行程序开始后到执行结束前提出;

  (4)书面方式提出。

  执行异议的不同处理也不同:

  假设:有两份判决书,第一份是:甲向乙支付2000元,;第二份是:甲向乙返还某某牌的21英寸的电视机一台。在这两份判决生效后,乙都申请了人民法院向甲执行,法院在这两份判决书中执行的方式是一样的直接到甲的家中把一台21英寸的电视机搬走了,针对人民法院的这种行为,案外人丙就提出了执行异议,理由为电视机不是甲的,而是丙所有的,对于同一个执行异议,同一个执行行为,由于判决书的内容不同,人民法院的处理方式不同。

  两份判决书并不矛盾,所以这时候如果丙提出的异议,如果人民法院经过审查发现丙手中确实有电视机的发票,人民法院直接把电视机还给丙就可以。

  第一种处理方式是比较简单的,但是如果对于判决二来讲丙提出的异议处理就麻烦。

  其实这一个判决暗含了这一样一个前提:法院已经认定了电视机的所有权是属于乙所有的,但现在丙得出的异议电视机是归丙所以的,这之间是存在矛盾的。如果丙的执行异议是正确的,判决书就是错的,而如果判决书是对的,丙的执行异议就是错的。

  要把这台电视机还给丙,就意味着这个执行机构把这个判决书改掉,因为这个判决书当中电视机是乙所有。

  因此,如果丙的执行异议存在问题,那么意味着执行庭发现本判决是存在暇疵的,只能把这个判决移送了审判监督庭让它发动一个再审程序。经过再审之后如果仍然难持原判。

  经过再审之后,仍然维持电视机的所有权归乙所有,丙的执行异议就不成立,相反,电视机应该归丙所有。这时审查监督程序会把原来的判决二撤销。

  执行一个新的判决。换言之,在判决一当中如果丙的执行异议成立,把电视机还给丙就可以。

  在判决二中,如果丙的实行异议成立,人民法院只能撤销原判决把电视机还给乙。

  这个就是由人民法院提出的两种不同的处理方式。

  第六节 执行和解与执行回转

  一、执行和解

  执行和解,是指在执行程序中,双方当事人就执行标的的一部分或全部自行协商,互相谅解,自愿达成协议,解决争议,经人民法院批准,从而结束执行程序的活动。

  1.效力:中止或者终结执行程序,但执行根据并未撤销。

  例:判决书写判决甲向乙支付本金10万,利息1万;和解协议:本金10万,利息1万。

  这样在甲和乙之间存在两个债权债务根据:第一份的债权债务根据是判决书,第二份是合解协议。合解协议的存在是不能够撤销判决的。

  如果合解协议在达成之后,债务人不履行合解协议,作为债权人申请恢复执行,由于私债权不能撤销公债权,因此合解协议的成立不能否定判决的存在,不能够撤销判决。如果作为债务人不履行合解协议,作为债权人可以申请法院恢复对原判决的执行。而不是恢复对合解协议的执行。人民法院是不会执行合解协议的,只会执行判决内容。判决是一个公债权是具有公权力的保障。而合解协议只是一个私债权,人民法院是不会对它进行一个强制力的保障。因此,合解协议不能成为执行根据,只有判决本身才能成为执行根据。如果债务人不履行合解协议,那么债权人不能要求人民法院执行合解协议,而只能要求人民法院恢复对原来判决的执行。

  2.翻悔的处理:

  把翻悔的时间分为两阶段:

  (1)履行完毕的不能翻悔;根据《民事诉讼法》规定:如果合解协议已经履行完毕,任何一方当事人都不能翻悔。

  (2)未履行或者未履行完毕的可以申请恢复对原执行根据的执行,申请期限自和解协议最后履行期限的次日起顺延计算。如果是债权人翻悔的,债权人就可以直接申请人民法院恢复对原判决的执行就可以。如果是债务人翻悔的,债权人就申请人民法院恢复执行就可以。(恢复执行原判决中所记载的债权债务关系)。

  二、执行回转

  执行回转,是指在民事执行过程中或执行结束后,由于据以执行的判决书、裁定书、调解书或其他法律文书被依法撤销,由人民法院重新采取执行措施,强制取得财产的一方当事人将执行所得财产的一部分或全部退还给原来的债务人,使财产权利恢复到执行程序开始前的状态的一种制度。

  例:判决:甲应该向乙支付人民币10万元,并且根据这么一判决,人民法院就从甲的手中执行了10万元给乙。

  这时候已经执行完毕,后来甲申请了再审,并且人民法院对该判决进行了再审。

  再审结果为其实甲并没有欠乙的钱,甲不应该向乙支付10万钱,于是撤销原判决。把10万元还给甲,执行的目的是要把乙所获得的10万元重新还给甲,这种行为称为执行回转。

  导致执行回转的具体情况,

  1.人民法院制作的先予执行裁定书,在执行完毕后,又被本院的生效判决或二审人民法院的终审判决撤销;

  2.人民法院制作的判决书、裁定书、调解书等生效并执行完毕后,又被本院或上级人民法院依审判监督程序撤销;

  3.其他机关制作的法律文书,如仲裁裁决、公证债权文书、行政处理决定书、行政处罚决定等,依法已由人民法院执行完毕,又被有关仲裁机构、公证机构、行政机关或者其上级机关依法撤销。

  在二十五章我们学习六节内容,其实每一节都是执行过程中的小制度,希望同学掌握。

  第二十六章 执行开始、执行中止和执行终结

  第一节 执行开始

  本节重点学习执行程序启动的两种方式:申请执行和移送执行,至于执行前的准备工作,不属于学习和考核的重点,同学们如果没有时间可以予以忽略。

  一、依申请而启动的执行程序

  1.概念:申请执行是指生效法律文书确定的享有权利的一方当事人,在应当承担义务的对方当事人拒不履行义务时,有权在法定的期限内,向有管辖权的人民法院提起执行的申请,从而引起执行程序发生的制度。

  申请执行是执行程序启动的一项基本原则。大部分的民事执行活动都是依照当事申请发出的。

  2.申请执行的条件:

  (1)申请执行的主体,必须是生效法律文书确定的权利人或者其继承人、权利承受者。

  通常见到的申请人是执行根据当中所载明的权利主体。权利主体因为出现了法定事由消灭了,他的继承人和权利承受人就可以成为执行申请人。

  比如:如果执行权利人是自然人,而这个自然人已经死亡了,那么他的继承人就可以成为申请人来申请执行;如果权利人是法人或者其他的非法人组织,而这个法人或非法人组织发生了分立合并,那么分立合并之后所成立的新的法人或新的非法人组织就成为了权利的承受者,也可以申请执行。

  (2)申请执行必须遵守法定的期限。我国规定的申请期限:如果权利人和义务人(债权人和债务人)双方都是法人或者其他组织,申请的期限为 6 个月;如果债权人和债务人双方中有一方有自然人的申请的期限为 1 年。因为与法人和其他组织相比自然人的诉讼能力要低一点。期限的计算从法律文书所确定的履行期限的最后一天起算。

  根据民法的理论,如果一个债权国家不会强制执行,这个债权就变成没有国家强制力保障的债权,也就是没有法律强制力保障的债权。这种债权称为自然之债。

  (3)申请人应当向人民法院提交必要的证明文件;

  文件的范围:申请执行书;生效法律文书副本;申请执行人的身份证明;继承人或权利承受人申请执行的,应当提交继承或者承受权利的证明文件;其他应当提交的文件或证件;申请执行人如果委托代理人代为申请执行的,应当向人民法院提交经委托人签字或者盖章的授权委托书,写明委托事项和代理人的权限。

  当事人申请执行,还应当按照《人民法院诉讼收费办法》的规定,向管辖法院缴纳申请执行的费用。

  以上三个条件都符合,人民法院就会受理案件。

  3.人民法院不予执行的情况。(P392-P393)

  法院执行依据:

  (1)法院内部判决书和裁定书。

  (2)由国内或涉外仲裁机构做出的仲裁裁决书。

  (3)经公证机关公证的债权文书。

  对国内仲裁裁决人民法院不予执行的情况:

  (1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

  (2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;

  (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

  (4)认定事实的主要证据不足的;

  (5)适用法律确有错误的;

  (6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿徇私舞弊、枉法裁决行为的。

  重点掌握第1、2、3 .因为这3种是在司法案件通常发生的。

  对涉外仲裁裁决不予执行的情况:

  (1)当事人在合中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

  (2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人的原因未能陈述意见的;

  (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;

  (4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

  出现上述四种情况的,人民法院面对涉外仲裁裁决不予执行。

  对公证债权文书不予执行的情况:

  《民事诉讼法》第218条规定,公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

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