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自考“民事诉讼法学”串讲资料(15)

2012-02-08 11:35   【 】【我要纠错

  二、法院受理需要注意的问题

  1.法院应当在收到当事人申请后7天内决定是否立案。

  2.债权人申请债务人破产,如果债务人对债权人的债权提出异议的,法院认为异议成立的,应当告知债权人先行提起民事诉讼,破产申请不予受理。

  3.破产申请人不服不予受理或驳回破产申请裁定的,可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

  4.法院受理破产申请的效果:

  (1)对同一债务人,任何债权人不得提起新的破产案件或者清偿债务的诉讼案件。

  (2)以债务人为当事人或者与债务人财产有关的诉讼程序或者执行程序,原则上应当中止。

  例如:有一个破产企业甲,有A、B、C三个债权人,他们申请了甲破产,这时候甲的全部资产是1000万,A债权人它的债权是500万,B是1000万,C是500万,与此同时有一个债权人D他起诉了甲,要求甲向他偿还人民币100万,假如这两个案件同时进行,我们看一下有什么样的结果,在第二个案件当中,D胜诉了。法院通过执行的方法把甲的财产100万给了D,这时候D就得到的100万的债权,他就满足了,作为甲他的资产就剩下900万,这900万就只能按照比例分配给A、B、C这三个债权人,我们知道这三个债权人加起来有2000万之多,而甲剩下的900万,是不可能满足他们的债权的,所以A、B、C这三个债权人只能按比例拿回相应的部分,所以说他们的债权是不可能完全实现的,但是按另外一个债权人来说,这个D的债权是完全实现的。

  (3)债务人的财产除用于正常生产经营所必须的外,不能够自行用于清偿部分债权人的债务。

  (4)债务人在破产阶段不得故意减少自己的财产。

  (5)债务人的法定代表人必须出席债权人会议,回答问题,并在破产清算结束前不得擅离职守。

  5.法院处理破产案件一律适用合议制。

  6.人民法院在受理破产申请后应当采用通知和公告的方式,来寻找已知和未知的债权人,如果在通知后或公告期内,有关的债权人不向人民法院申报视为放弃债权。

  第三节 破产债权的申报、确定和债权人会议

  一、破产债权的申报与确定

  1.相关期限:法院收到债务人提交的债务清册后10日内,应当通知已知的债权人,要求债权人在收到通知后1个月内,向人民法院申报。未收到通知的债权人自公告之日起3个月内,向法院申报债权。逾期申报视为放弃债权。

  2.有相关法律文书确定的,债权依照法律文书确定;无法律文书确定的债权由债权人会议确定。如果债权人会议认为这些债权是成立有效的,就会被法院记录在案;债权人会议认为它是无效或不成立的,法院就不会将其记录在案。如果针对是否有效,内部发生了争议,由债权人会议将有关的问题报送给人民法院,由人民法院经过审核之后,来最终做出一个决定。

  二、债权人会议

  1.概念:债权人会议是债权人的自治机构,是受人民法院监督,由全体申报债权的债权人组成的决议机构和监督机构。这个会议会决定很多重要事项,比如:是否跟债务人和解;决定有关债权人申报的债权是否合法;决定还款的期限和方案;决定还款的比例问题。

  2.表决权

  在债权人会议当中,债权人可以分为两类,有担保的债权人和无担保的债权人。有担保债权人是指:他们的债权是有担保物的。比如有楼房、汽车为抵押。有担保的和无担保的债权人利益是不一样的,有担保的债权人,他们的债权很可能得到完全的满足,因为在破产的时候,有担保的债权人可以就担保的财产来优先受偿。

  比如有一个企业有一座大楼,价值1000万,抵押给了债权人甲,甲的债权额就是1000万,由于甲对这个楼房有个优先受偿权,楼房拍卖所得1000万应先给甲,如果楼房卖了1500万,则余下的500万才能在其它的没有担保的债权人当中按比例来分配。

  有担保的利益强于无担保的,法律为了平衡他们的利益,规定有担保的债权人可以出席债权人会议,但是没有表决权。无担保的债权人既可以参加债权人会议,同时又有表决权。

  在表决时,债权人的表决票数是与他们债权的大小成比例的。

  例:有A、B、C、D四个债权人,他们的债权额分别是1000万、1000万、500万、300万。表决时A有10票,B有10票,C有5票,D有3票,假设有一E债权额也有1000万,债务人给E提供了一座楼房,经过评估,抵押额为500万,另外500万没有抵押,有楼房担保这500万的部分是不能表决的,没有抵押的另外500万是有表决权的,所以E在表决时为5票。

  3.决定事项:详见课本329页。最重要的是与债务人和解的问题,

  4.召集方式:第一次债权人会议由法院召集并主持,在法院受理破产申请后3个月内召开,主席是最大的债权人。如果在第一次会议后,还要开会,根据法律规定,在第一次会议之后,人民法院或者债权人会议主席以及清算组认为必要时,可以随时召开债权人会议,占无财产担保债权总额四分之一以上的债权人联合提议的,也可以召开债权人会议。

  5.表决方式

  表决是通过投票,投票达到什么样的程度,决议才能通过,把表决的事项分为两类:

  第一类是重大事项,是否达成和解协议,以及和解协议内容,法律规定:

  1.通过的债权须占无担保债权总额的三分之二以上;

  2.通过的债权的人数应占无担保债权人数的二分之一以上,主要是保障小债权人的利益。

  甲是被申请破产的企业,有五个债权人,分别是A、B、C、D、E,债权份额分别是1000万、100万、100万、100万、100万,如果这时要通过和解协议,首先通过的债权份额须超过无担保的总债权份额的三分之二以上,如果债权人A不同意和解方案,这个方案是不能通过的,因为A是大债权人,这样保障了大债权人的权益;如果A通过了,已经超过了总债权的三分之二,但后四人不同意,这个协议也不能通过,不能满足人数超过二分之一的条件。

  第二种事项是一般事项,除了达成和解协议以外的其它事项,也有两方面的要求,

  1.通过的债权数额大于无担保债权总额二分之一;

  2.通过的债权人数大于总人数的二分之一。

  第四节 破产和解与整顿

  一、破产和解和整顿的概念

  1.破产和解:指在破产程序中,债务人与债权人就延期还款或减额清偿债务等事项平等协商而达成协议。

  2.破产整顿:指债务人根据已经生效的和解协议和企业的实际情况,对企业的生产经营和管理进行调整、改革,使企业摆脱困境和恢复活力。

  和解是整顿的前提,如果债务人和债权人不能达成和解协议,作为债务人就失去了整顿的机会,而如果他们双方能够达成和解协议,债务人为了能够还钱,为了保障双方的利益,他的整顿成为一个必要,所以说和解是整顿的前提,整顿是一个和解的结果。

  整顿的期限为两年。根据我国法律规定,企业的整顿期不能够无限期的进行下去,一个债务人的整顿期最高不得超过两年,必须在两年内结束整顿。

  二、企业整顿的终结

  1.整顿期未届满的终结:

  (1)债务人不执行和解协议;

  (2)债务人财务状况继续恶化,债权人会议申请终结整顿;

  (3)在整顿期间,债务人的行为严重损害债权人利益。

  2.整顿期满的终结:

  (1)整顿期届满,但由于债务人的经营状况仍然没有好转,债务人仍然不能清偿到期债务,这时法院只能宣告企业破产。

  (2)整顿期届满,整顿的企业又重新恢复了活力,能够清偿到期的债务,这时破产程序终结。

  第五节 破产宣告和破产清算

  一、破产宣告

  破产宣告是指法院对依申请或者依职权,在确认债务人无法消除破产原因,裁定宣告债务人破产,从而对债务人进行清算分配。分为以下几种情形:

  1.债务人不能清偿到期债务且不能与债权人达成和解协议。

  2.在整顿期内,债务人不履行或者不能够履行和解协议。

  3.债务人在整顿期内有终结整顿的法定情形的。

  4.整顿期满,债务人仍不能清偿到期债务的。

  总结:经过整顿或者没有经过整顿,债务人没有能力偿还到期债务,这时候破产是要宣告的,破产宣告有一个最关键的前提,就是债务人没有能力清偿到期债务,在经过一切努力之后,债务人仍然没有钱清偿所有的到期债务,这时候法院只能宣告破产

  ★不予宣告破产的法定情形:

  (1)公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门予以资助或者采取其他措施帮助清偿债务的,这种情况被称为破产障碍。即阻止破产宣告的情形;

  (2)取得担保,自破产申请之日起6个月内清偿债务的。

  二、破产清算

  破产清算是指,当一个破产企业被最终宣告破产之后,所谓的清算就是清点一下这个企业所最终剩下的资产是多少,并且把这个企业的剩余资产按照债权比例进行分配。

  破产清算包括破产清理和破产分配。破产清理后,进入破产(财产)的分配阶段。这些任务,由清算组具体完成。

  1.破产清算的工作由清算组负责,清算组的主要职能包括:

  (1)接管破产企业;

  (2)代表破产企业参加诉讼和仲裁活动。

  2.根据我国法律规定:法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日止,破产企业损害债权人利益的行为均属效力待定行为,清算组有权请求法院撤销有关行为。

  例:有一个破产企业甲,在2005年3月6日被申请破产,最终在2005年8月8日被法院宣告破产,2005年3月6日向前6个月就是2004年9月6日,从2004年9月6日到2005年8月8日,在这个期间甲有可能损害债权人合法权益的行为,清算组都可以申请法院撤销其效力。如果甲在这个期间做了这样一个交易,甲把它的一些机器设备卖给了乙公司,价值1000万元,甲只用了100万元就把它卖掉了,这是典型的用低价的方式来处理财产的行为,会导致资产的流失,损害了债权人的利益,清算组可以作为原告对乙公司提起诉讼,诉讼的请求就是要撤销甲乙之间的交易,这是变更之诉。

  3.破产财产的分配顺序:

  (1)首先是破产费用,是指为了破产程序而交的费用。

  (2)破产企业的职工工资和劳动保险费用;

  (3)所欠国家税款;

  (4)无财产担保的债权人。

  4.破产程序的终结:

  (1)企业经过整顿,能够清偿到期债务;

  (2)破产财产不足以支付破产费用;

  (3)破产财产分配完毕。

  第二十三章 海事诉讼特别程序

  本章虽然篇幅较长,但在考试中所占的比例非常小,本章的主要内容将在海商法中涉及,因此,我将本章的重点内容归纳成为以下基本问题,以便同学们学习。

  一、海事诉讼程序的法律渊源及特征

  1.法律渊源: 1999年颁行的《海事诉讼特别程序法》,与《民事诉讼法》是特别法与一般法的关系。

  2.海事诉讼的特征:

  (1)对物诉讼性;

  所谓的对物性就是在海事诉讼当中,如果一个原告要起诉一个被告,被告一方除了以自然人、法人和其他组织作为被告之外,还可以选择船舶作为被告。

  (2)专门性;

  (3)国际性。

  二、海事诉讼的管辖

  1.主管范围:海事侵权纠纷案件;海商合同纠纷案件;其他海事海商纠纷案件(包括海事行政案件)、海事执行案件。

  2.海事专属管辖:

  (1)因沿海港口作业纠纷提起的诉讼,由港口所在地海事法院管辖;

  (2)因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质,海商生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼,由污染发生地、损害结果地或者采取预防措施地的海事法院管辖;

  (3)因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷而提起的诉讼,由合同履行地海事法院管辖。

  我国的民事诉讼专属管辖一共有五种:不动产纠纷、遗产纠纷、港口作业纠纷、排污纠纷、海洋勘探开发合同纠纷。

  3.协议管辖:协议管辖不受“实际联系地”的限制。

  三、海事保全制度

  1.海事行为保全:海事行为保全的表现形式为“海事强制令”,可以在诉前申请,也可以在诉讼中申请。

  2.海事财产保全:表现为“海事请求保全”。可以在诉前提起,也可以在诉讼中提起。海事请求保全的典型方式为对船舶的扣押。扣押船舶的范围包括当事船舶和姊妹船。但是从事军事的、政府公务用途的船舶不得扣押。在就船舶所有权或者占有权有关的海事请求,不能扣押姊妹船。船舶的扣押期为30日。扣押期届满后,如果被请求人提供担保,则解除对船舶的扣押。如果被请求人不提供担保,且船舶不宜继续扣押的,则法院将拍卖船舶,保全船舶的拍卖款。

  3.送达制度:

  (1)向受送达人委托的诉讼代理人送达;

  (2)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达;

  (3)通过能够确认收悉的其他适当方式送达。例如通过外交途径送达。

  四、设立海事赔偿责任限制基金

  由扣押船舶的被请求人提出,目的在于确定担保的数额,以便解除对船舶的扣押,以防止船舶被拍卖。在海商法中有一个特别的规定,叫做海事限制责任。

  海事限制责任就是在海上的航行过程当中,如果因为侵权或者合同纠纷而引起的赔偿时,作为侵权或者违约的一方,它的责任会受到一定限制的,并不是完全赔偿。在陆地上赔偿的原则是全面赔偿。如果给他人造成多大的损失就得有多大的赔偿。但是在海上,这个赔偿的数额是要受到限制的。

  比如:甲船为乙货主运输货物,在运输的过程中,由于甲的船长没有合理的照顾货物,以致于到达目的地后,货物全部损坏。假设这些货物价值3千万美元。货物的总吨数是1千吨。假设海上的责任限制每吨货物最高价值是1万美元。甲船应向乙货主赔偿1千吨×1万/吨=1000万美元。

  在刚才的案件当中,原告要起诉船东,要求他赔偿损失,同时原告为了保护自己的利益已经扣押了船东的船舶。扣押船舶是一种海上的财产保全的方式,而财产保全的目的是为了日后的执行。而执行的大小是实现判决的数额。虽然原告的损失额是3000万美元,但是由于存在着责任限制,其实船东最多需要赔偿1000万美元。判决数额≤1000万美元。设立海事责任限制基金,目的就是确定在这个案件当中赔偿的数额。

  根据责任限制制度,有可能最大是多少?最终最大只是1000万美元,作为船东只需要向法院提供1000万美元的担保,这样就能最大限度保障原告的判决执行。这时法院就可以把这个船舶解除扣押了。

  五、船舶优先权催告程序

  目的在于去除可能依附于船舶之上的优先权。

  在海商法当中有一个比较特别的制度,叫做船舶优先权。

  海上救助就能产生船舶优先权。

  例如:有一艘A船,它在海上救助B船。根据海商法的规定,被救助的船舶是需要向提供救援的船舶给付一定的救助费用的。假设救助费用是10万美元。如果船舶B没有把钱给船舶A,这样一来,在B船和A船之间产生了一个债权债务关系,也就是A船是救助费用的债权人,而B船是救助费用的债务人。根据海商法的规定,A船救助船舶就这10万美元的救助费用对B船本身就产生了一个优先权。

  所谓优先权是指B船船东不向A船的船东支付10万美元的救助费用时,A船的船东可以申请法院拍卖B船,并且从B船的拍卖款当中,优先受偿救助费用。同时根据海商法的规定,船舶优先权是依附于船舶。不管船舶转到哪个船东手上,优先权永远跟着船舶。所以在购买船舶的时候,作为买受方存在一个担忧,担心买的船舶是有一个优先权。因为优先权是无法通过登记查出来的。因为海上救助产生的优先权是无需登记的。

  如何能够把优先权消除掉,如何能够使买方买的放心呢?

  假设船东A把一艘船卖给了船B,这个船叫Mary.船东B在买船时查阅了海事登记机关的登记备案,发现Mary号身上并没有抵押权,但船东B不知道Mary身上有没有优先权。于是船东B就询问船东A,Mary号身上有没有优先权。船东A向船东B承诺Mary号身上没有优先权。船东B可能不放心,于是船东B在买完船舶之后,可以向法院申请,船舶优先权的催告程序。法院在受理申请之后,就会向社会发出公告。

  公告:现在有一艘船叫做Mary,Mary号现在正在今年船舶优先权催告,谁认为自已对Mary号有优先权的请来法院申报权利,如果不来法院申报权利的,就视为放弃优先权。

  法院在公告之后会产生两种结果:

  第一种结果就是无人申报权利,这时法院就会推定Mary号身上没有优先权,法院就会做出一个除权判决。在除权判决做出之后,Mary号身上的优先权不管原来是不是真的存在过,只要做出除权判决,优先权就会全部丧失,这时Mary号就是干干净净的船舶。

  第二种结果如果有人进行申报权利,同时申报权利之后,如果船东B认为权利申报是存在问题的。法院就会终结优先权的催告程序,让船东B跟申报人围绕着优先权是否存在进行一场普通的民事诉讼。

  假如在这个诉讼当中,法院最终判决申报人具有优先权。这时船东A已经向船东B承诺过船舶没有优先权,但是法院如果最终判决申报人对这个船舶是具有优先权的。

  这时,船东B可以以船A存在欺诈为由,要求船东A解除合同。这时船东B可以要求将船返还给船东A,同时船东A返还买船的船款,并且承担相应的损失。这个过程就是船舶优先权的催告程序。催告的申请人是船舶的买受方,同时催告的目的就是要消除船舶身上的优先权。

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