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自考“民事诉讼法学”串讲资料(19)

2012-02-08 11:40   【 】【我要纠错

  二、对迁出房屋或退出土地的行为的执行措施

  迁出房屋或退出土地对债务人影响是很大。这种执行是非常困难的。

  例:法警到在执行房屋的现场之后,要把债务人从房屋中驱赶出去,债务人会把自己的小孩送出去哀求;成年人可能光着膀子拿把菜刀,大喊谁进来我劈死谁;老年人可能会把自己用铁锁链捆在柱子上,高喊房在人在,房不在人亡。

  重点掌握基本流程即可:发出执行公告――通知有关人员到场――依法强制执行――制作执行笔录――交付。

  第三节 保障性的执行措施

  本章讲这些措施并不是执行的本身,而是为了保障执行的顺利进行而采取的一些辅助性措施。

  一、查询债务人的存款

  查询债务人的存款是一种保障性的执行措施。只需了解它的性质。

  二、搜查债务人的财产

  也是一种保障性的执行措施。搜查涉及到债务人的诸多权利,甚至包括宪法权利,因此适用条件应当是学习的重点。

  1.生效法律文书确定的履行义务的期限已经届满;

  2.债务人拒不履行的法律文书确定的义务;

  3.人民法院认为债务人存在隐匿财产的行为。

  记住基本程序即可:法院院长签发搜查令――通知有关人员到场――搜查――采取查封、扣押措施、制作查封、扣押财产清单――制作搜查笔录。

  三、责令支付迟延履行行利息或迟延履行金(重点)

  1.责令支付迟延履行利息

  所谓责令支付迟延履行利息是指当债务是金钱债务时,如果债务人在法定履行期限届满后,仍然不自觉履行债务时。人民法院将会裁定他支付双倍利息。

  适用于给付金钱债务的执行程序,迟延履行利息按银行同期贷款最高利率计算,加倍给付,利息从最后履行期次日起算直至履行完毕之日止。

  2.加倍责令支付迟延履行金

  适用于给付金钱债务以外的执行程序。

  (1)造成损失的,双倍计算损失;

  (2)没有造成损失的,由人民法院根据具体情况确定迟延履行金的数额。

  四、办理财产权证照转移手续

  如果有关财产的交付是需要办理产权变更手续的,由人民法院通知相关部门办理。

  五、对剩余债务的继续执行

  在执行程序中,人民法院采取查询、冻结、划拨债务人的存款,扣留、提取债务人的收入,查封、扣押、冻结、拍卖、变卖债务人的财产等项执行措施后,债务人仍不能清偿债务的,应当由其继续履行义务;债权人发现债务人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。这种制度称为继续执行。

  1.继续执行的事由:

  (1)债务人暂时无履行能力。债务人暂时无履行能力的,待有履行能力时,可以申请继续执行。

  (2)债务人转移、隐匿财产,抽逃资金或者外出躲债,债权人发现其财产后,可以申请继续执行。

  2.债权人发现债务人的财产后,可以损失申请继续执行,没有期限的规定。继续执行如附骨之锥,迫使债务人履行债务。

  第二十八章 涉外民事诉讼程序概述

  第一节 涉外民事诉讼和涉外民事诉讼程序

  一、涉外民事诉讼概念

  涉外民事诉讼,是指含有涉外因素的民事诉讼。

  判断一个民事诉讼是否是涉外案件,关键是看三个因素,如果三个当中的任何一个因素具有涉外性,那么就说这个案件是一个涉外民事诉讼案件,这三个因素包括主体、客体和内容。

  1.主体因素是指诉讼的当事人因素,如果在诉讼当中有任何一方当事人具有涉外性的,主要是指他的国籍,如果他的国籍或他的注册登记地是在中国的国外的,这种案件就叫涉外案件。

  2.诉讼内容的涉外因素,即如果案件的纠纷的法律关系的产生、变更或者消失的法律事实是发生在中国的境外的,就叫这个案件的内容具有涉外性。

  3.客体具有涉外因素。是指案件的标的物是在国外的。比如买卖合同当中的买卖标的物是从中国的境外运到中国的境内,或从中国的境内运到中国的境外。

  在此要说明一下,如果以上所说的三个因素当中的任何一个因素是涉及到港澳台地区的,这种案件就叫做涉港澳台案件。涉外中的“外”除了是指国外以外,还是指中国大陆的法域之外,所谓法域就是指一个法律体系的领域,在一个独立的国家之内可能存在不同的法律体系。

  二、涉外民事诉讼程序

  在外国有的国家把涉外民事诉讼程序是独立成一部法典的,我国是把涉外民事诉讼案件的程序规定在民事诉讼法典当中,并且独立成一个单独的篇章,它与民事诉讼法本身形成了一个特别规定和一般规定的关系,换言之如果在民事诉讼规则的编章中有特别规定的,那么涉外民事诉讼就适应这个特别规定,如果没有规定的仍然可以适用国内的一般的民事诉讼的审判通则/

  第二节 涉外民事诉讼程序的一般原则

  一、适用我国民事诉讼法原则

  在一个涉外案件当中,法律的适用是很复杂的,如果从实体法的角度来说,譬如从民法的角度来说,如果这个案件涉及到了一个外国人与中国人签订的合同,法院在审理案件的时候,它所采用的合同法就并不一定是中国国内的合同法。例如某一位中国公民跟一个美国公民签订了一个买卖合同,由于这个案件在主体方面具有涉外性,所以这个案件就是一个涉外民事诉讼。

  但是实体法的适用方面,这个案件采用并不一定是中国国内的合同法,因为根据国际私法的理论,这个实体法要根据所判断的问题来寻找它所适应国家的法律。譬如说法院在处理合同案件的时候,首先要判断这个合同是否成立,其中的一个要件是看双方当事人有没有缔结合同的能力,其中重要的是看当事人有没有完全的民事行为能力,而根据国际私法的规定,要判断一个人有没有行为能力,是根据这个人本国的法律。

  由此可见,面对实体法,法官首先要判断这个问题应该由哪个国家的实体法来判断,然后法官再把那个国家的实体法拿来参照来解决这个问题。

  所谓的程序法是指诉讼法,根据国际上的惯例,诉讼法有一个基本原则就是适用法院地法,即是指哪个法院审理这个案件就适用哪个法院所在国的诉讼法。如果一个涉外案件是在中国审理的,不管这个案件涉及到哪个国家,一律适用中国的民事诉讼法。

  二、诉讼权利同等和对等原则

  所谓同等原则是指在中国进行民事诉讼程序有时候,外国人和中国人应当享有同等的权利,承担同等的义务。

  所谓对等原则,意思是说本来我们中国的法院是要对外国人与中国人是一视同仁的,但是如果我们中国的公民在某一个国家的法院当中受到了不公正的对待,那么那个国家的公民有一天如果来到我们中国的法院里进行诉讼,我们中国的法院就会以牙还牙,以眼还眼,你给我国公民什么样的不公正对待,我们就相应的给你什么样的不公正对待。

  所以同等原则是目的,对等原则是保障。

  三、信守国际条约原则

  我国在民事诉讼当中有一个基本的原则,就是我们国家的法院在进行涉外程序的时候应该是信守国际条约的,但是对国际条约的信守应该是有两方面的含义:

  1.我国承认和适用我们国家缔结或者参加的国际条约,如果我们国家没有签订和缔结的条约,那么就当然没有遵从的义务了,因为国际法主要表现为国际条约,而国际条约对一个国家有没有效,关键是看这个国家有没有签订这个条约。

  2、在我国参加与缔结的国际条约中,如果与国内法的规定冲突的,国际条约的规定优先。

  四、尊重外交特权与豁免原则

  司法豁免权,是指一个国家或国际组织派驻他国的外交代表享有的免除驻在国司法管辖的权利。

  司法豁免权包括刑事和民事两种豁免权。譬如说一个外国的外交官在中国发生了民事或刑事案件,那么我们中国的法院是不审理的,应该由他们本国的法院来审理,然后把审理的结果告知我国。

  外交代表在民事方面享有的司法豁免权是不完全的、有限制的,主要体现在以下几个方面:

  1.享有司法豁免权的人被诉到驻在国法院,驻在国法院不应受理,但其所属国的主管机关明确宣布放弃司法豁免权的,驻在国法院有权受理。

  2.享有司法豁免权的人,因私人事务与对方当事人发生民事纠纷,不享有司法豁免权,驻在国法院有权管辖。

  3.外交代表本人向驻在国法院提出诉讼而引起反诉的,不享有司法豁免权。

  对于司法豁免的问题有四个国际公约规定,包括《联合国特权及豁免公约》、《联合国专门机构特权及豁免公约》、《维也纳外交关系公约》以及《维也纳领事关系公约》。

  五、使用我国通用语言文字原则

  人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。即外国当事人在我国进行民事诉讼,提交诉状时必须附具中文译本,在诉讼中必须使用中文语言。当事人要求提供翻译的,可以提供翻译,费用由当事人承担。

  六、委托我国律师代理诉讼原则

  如果一个外国人在中国的法庭上进行诉讼,他要聘请律师的话,这个律师只能是中国的律师,他不能请一个外国的律师以律师的身份在中国的法庭上面进行诉讼。这个原则是各个国家所通用的。因为律师是一个高度技术化的行业,一个人要取得律师资格,必须要经过一个国家法律的考核,那么中国的律师是经过中国的法律的考核的,而外国的律师只是经过他本国的法律考核,而没有经过中国的法律考核,因此外国的律师在中国的法庭上是没有上岗证的,所以外国人在中国法庭上只能聘请中国的律师。

  如果一个外国人非要聘请外国律师在中国法庭上打官司,也是可以的,但是外国律师在中国法庭上不能以律师身份代理案件,只能是公民代理,而不能是律师代理。

  外国律师事务所可以在中国设立代表机构,但是,外国律师事务所驻华代表机构及其代表,只能从事不包括中国法律事务的活动(具体内容在书上421页第二段)。

  把握一个原则:外国律师不能以律师身份在中国境内代理诉讼案件。外国的律师事务所在中国的分支机构绝对不能受理诉讼业务。

  第二十九章 涉外民事诉讼管辖

  第一节 确定涉外民事诉讼管辖的原则

  所谓确定涉外民事诉讼管辖的原则就是指一个涉外案件由于涉及到了各方的各个国家的因素,比如主体方面有涉外因素,客体方面有涉外因素,内容方面有涉外因素,那么这里有一个问题就是说,一个国家的法院究竟有没有权利来审理这个案件。

  譬如说一个美国人跟一个法国人打官司,合同诉讼的争议点在于合同是否有效,这个合同是在英国签订的,是在美国履行的,同时合同标的物是在加拿大,也就是说这个合同当中所有因素都有涉外因素,但是没有一个因素是与中国有关系的,那么此时中国的法院能不能够审理此案件呢?这个问题就是涉外民事诉讼的管辖问题。所以涉外民事诉讼的管辖问题所解决的就是中国的法院有权审理什么样的案件,而什么样的案件中国的法院是无权审理的。

  一、属地管辖权原则

  即以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为管辖权的连接因素而形成的原则。换言之,只要这个案件当中有一方当事人的住所地或者居所地在法院所在国,或者说这个案件的标的物在法院所在国,那么这个国家的法院就能够对这个案件进行审理,这个国家的法院就对这个案件取得了管辖权。

  二、属人管辖权原则

  是指以当事人的国籍作为管辖的连接因素而行使管辖权的原则。换言之就是当事人双方当中的一方或者双方是具有法院所在国的国籍的,那么这个国家的法院就有权管辖这个案件。比如说一个中国的公民在美国跟一个美国的公民签订了一个合同,合同的签订地在美国,合同履行地也是在美国,同时合同的纠纷也发生在美国,根据属人管辖原则,由于案件的一方当事人是中国人,所以中国法院也能够管辖这个案件。我国目前并没有采用属人管辖权原则,而是采用属地管辖权原则。

  三、实际控制管辖权原则

  一般是英美法系国家所普遍采用的原则,意思是说法院对于涉外民事案件是否具有管辖权,就看它能否对被告或者财产实行直接的控制,能否做出有效的裁判。

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