第六章　代理

　　A.一般规定：

　　a.代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

　　b.依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。包括具有人身性质的行为、被代理人无权进行的行为、双方约定应由本人进行的行为。

　　c.委托授权合同与代理合同的区别：委托不涉及第三人，代理涉及三方当事人；委托是产生一切委托事务的基础，如代理、行纪、居间均由委托产生，委托合同是一种基础合同；委托解决委托人与受托人之间的权利义务关系问题，代理解决代理后果的归属问题。

　　B.分类：

　　I.一般代理与特别代理：一般代理是特别代理的对称，指代理权范围及于代理事项的全部，故又称概括代理、全权代理，实践中未指明为特别代理时则为概括代理。

　　II.本代理与再代理

　　a.概念：本代理基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理，又称原代理；再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，又称复代理、转代理。

　　b.再代理的特点：再代理人是由代理人以自己名义选任的；再代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人，再代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归被代理人，而不归属原代理人；再代理权不是由代理人直接授予的，而是原代理人转托的，但以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。

　　再代理附有条件，除非紧急情况，必须事先取得被代理人同意或事后告知被代理人并取得同意（详见以下代理人的义务节）。

　　III.委托代理、法定代理与指定代理

　　a.委托代理：委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。b.法定代理：法定代理人依照法律的规定行使代理权。（监护人；夫妻之间在日常生活中互为代理）

　　c.指定代理：指定代理人按照法院或者指定单位（未成年人的父母所在单位或精神病人的所在单位；精神病人住所地的居民委员会或村民委员会）的指定行使代理权。（法律援助）

　　C.责任承担的一般规定：

　　a.追认：

　　（一）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

　　（二）未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

　　（三）本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　b.代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

　　c.代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　d.第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　e.代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负并行的连带责任。

　　D.委托代理的责任承担：

　　a.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负补充的连带责任。

　　b.一人委托数人：数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

　　c.数人委托一人：被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

　　E.代理人的义务：

　　F.委托代理的转代理：法律后果仍然归属于原被代理人，而不是原代理人。

　　a.委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。

　　b.紧急情况下的转代理：

　　（一）事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

　　（二） “紧急情况”指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

　　c.责任承担：委托代理人转托他人代理的，应当比照委托代理的规定办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

　　甲的委托代理人乙因生病而委托丙将货物送到甲家中，丙有嗜酒毛病，乙也知道此情形，后因丙酒醉翻车，货物毁损，则乙负选任责任，丙负过错责任，两个责任之间无连带关系，也不是补充责任，乙和丙之间应当为按份责任（其中乙负选任过错责任）。

　　G.无权代理：

　　无权代理的第三人行使催告权的条件：

　　I.行使催告权应在本人行使追认权之前；

　　II.行使催告权应当有相当的期限；

　　III.行使催告权应向本人或其法定代理人或代表人表示。

　　第三人行使撤销权的条件：

　　I.应当在本人行使追认权之前；

　　II.第三人在缔结条约时应当不知行为人无代理权的事；第三人撤回的意思表示应向无权代理人为之。

　　无权代理人的责任：

　　①对第三人承担责任（内容应当根据第三人的选择，或履行无权代理行为所产生的义务，或承担损害赔偿的责任）的条件：i无权代理人应具有相应的民事行为能力；ii须本人未行使追认权，第三人未行使撤销权；iii无权代理行为应为合法行为；iv第三人为善意。

　　②对本人的责任（承担侵权责任）

　　表见代理的问题：

　　第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　甲擅自将乙借给他的一块手表出让给丙，下列表述哪些是正确的？（）

　　A.甲以自己的名义出让给丙，甲、丙之间的合同属于效力未定的合同

　　B.甲以乙的名义出让给丙，甲、丙之间的行为属于无权代理的行为

　　C.丙因善意取得而取得该手表的所有权

　　D.丙只能因乙的追认才能取得该手表的所有权

　　[参考答案]ABC

　　A选项：甲的行为是无权处分行为，根据《合同法》第51条的规定，属于效力待定的合同。B选项：甲没有代理权，因此属于无权代理行为。C选项：丙可能因为善意取得制度而取得标的物的所有权。

　　H.滥用代理权（前提是有代理权）：

　　a.自己代理：可能有效，未形成通说。

　　b.双方代理：可能有效。

　　c.代理人与第三人恶意串通：无效民事行为，负连带责任（除非没有通谋，此时负分别责任）。

　　下列各项属于滥用代理权的是：（　）

　　A.超越代理权

　　B.代理权终止后的“代理”行为

　　C.自己代理

　　D.双方代理

　　[参考答案]CD

　　注意滥用代理权与无权代理的区别。其中选项A、选项B的内容属于无权代。

　　理；而选项C、选项D的内容则属于滥用代理权。滥用代理权的前提是有代理权，但代理人行使代理权时违反了诚实信用原则，损害被代理人的利益。而无权代理的前提是对自己实施的行为没有代理权，如超越代理权的行为，虽然代理人有代理权，但以被代理人名义实施的民事行为则没有获得授权。

　　I.有下列情形之一的，委托代理终止：

　　a.代理期间届满或者代理事务完成。

　　b.被代理人取消委托或者代理人辞去委托。

　　c.代理人死亡。

　　d.代理人丧失民事行为能力。

　　e.作为被代理人或者代理人的法人终止。

　　被代理人死亡，并不当然导致委托代理终结：被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

　　（一）代理人不知道被代理人死亡的。

　　（二）被代理人的继承人均予承认的，注意是所有继承人都承认才行。

　　（三）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的。

　　（四）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

　　J.有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

　　a.被代理人取得或者恢复民事行为能力。

　　b.被代理人或者代理人死亡。

　　c.代理人丧失民事行为能力。

　　d.指定代理的法院或者指定单位取消指定。

　　e.由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

　　转代理没有经过被代理人追认的（事先同意或事后追认），不能对被代理人发生效力。

　　例1：甲原籍是山区茶乡。春节期间，甲回原籍探亲，同事乙委托甲买上等茶叶10斤，并付款1000元。春节期间因无茶叶出卖，甲将情况告乙，乙说你转托一人在春天3月再买吧。甲在回城前的一天晚上，丙正好前来探望甲，于是甲便委托丙代乙买10斤上等茶叶，丙应允。甲将1000元放在信封里交付给丙。丙在当晚回家途中，1000元被人所抢，抢劫案未侦破。甲回城后将此事告知乙，为此引起纠纷。乙起诉到法院，法院对乙的哪些请求不予支持？

　　A.请求甲赔偿损失1000元

　　B.请求丙赔偿损失1000元

　　C.请求甲、丙各赔偿损失500元

　　D.请求甲、丙对1000元损失负连带责任

　　[参考答案]ABCD

　　甲转委托的行为事先经过乙同意，根据《合同法》，甲仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任，而甲选任丙及对丙的指使无过错，丙对损失的发生也无过错，抢劫属意外事件。

　　例2：甲委托其在外地的好友乙代购药材，并汇去2万元钱。因一时无货，乙便以甲的名义将钱暂存银行。乙的好友丙因生产经营急需用钱，去找乙，乙便拿出甲的存折给丙，由丙的好友丁担保。乙未将上述情况告知甲。后丙因生产经营不善无力还款而引起纠纷。甲诉至法院。本案中哪些法律关系有效？

　　A.甲与乙之间的委托代理关系；

　　B.甲与银行之间的储蓄法律关系；

　　C.乙与丙之间的借款法律关系；

　　D.丁与乙、丙之间的担保法律关系。

　　[参考答案]AB

　　本题考法律关系的效力。 A无需多说。乙以甲的名义将钱暂存银行，构成表见代理。B当选。乙与例3.、丙就甲的存折形成的借款法律关系，其效力须待甲的追认，不属“有效”。C不选。丁与乙、丙之间的担保行为作为借款行为的从行为具有相同命运。D不选。

　　在委托代理中，代理人享有代理权的依据是：（ ）

　　A.委托合同

　　B.委托授权

　　C.委托合同和委托授权

　　D.委托合同或委托授权

　　[参考答案]：B

　　委托代理中的基础法律关系可以是委托合同，也可以是其他法律关系，如雇佣等产生。但委托代理中代理人享有代理权的依据一定是授权行为，而且这种授权行为是单方民事法律行为。为了理解这一点，我们举例说明：甲委托乙代理一起民事案件，甲与乙签订一份委托合同，这是基础法律关系。但乙出庭时并非是向法院出示该委托合同，而是应当由甲另行书写一份授权委托书，授权委托书就是代理权的依据。该授权委托书只需要甲签字即可，并不需要乙也在上面签字，这表明其属于单方民事法律行为。

　　例4、张某既能干又热心，同事、邻居、朋友都对其非常信任，常委托其代做一些事情。请判断下列哪些行为属于民事代理行为？（ ）

　　A.张某代理乙购买29英寸电视机一台

　　B.张某代丙起草一份重要的购销合同的底稿

　　C.张某代丁请丁的朋友吃饭

　　D.张某代戊继承戊父的遗产

　　[参考答案]AD

　　[解析]：民事代理行为的构成条件包括：必须有三方当事人；有意思表示因素；使得民事法律关系产生、变更和消灭。故选项B只是双方当事人之间的法律关系，属于委托，而非代理，不当选。而请人吃饭属于好意行为，双方当事人不打算发生法律活动，选项C亦不当选。