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自考《刑法学》第十六章串讲笔记

2007-01-12 13:39   【 】【我要纠错

  第十六章 破坏社会主义市场经济秩序罪

  一、关于生产、销售伪劣商品

  (一)共性问题

  1、构成要件不同

  1)数额犯(1个),生产、销售伪劣产品罪。

  2)行为犯(1个),生产、销售有毒、有害食品罪。

  3)危险犯(3个),生产、销售假药罪;生产、销售不符合卫生标准的食品罪;生产、销售不符合医疗标准的医疗器械罪。

  4)结果犯(4个):生产、销售劣药罪;生产、销售不符合标准的医用器材罪;生产、销售不符合安全标准的产品罪;生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪;生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,以造成人身或财产危害结果为要件。

  2、各条之间的关系是法条竞合的关系:认定

  (1)只构成第140条之罪。行为人生产销售伪劣产品达到第140条之罪数量标准的,即销售金额在5万元以上的;或者当场查获的伪劣产品价值15万元以上。构成第140条之伪劣产品罪。例如生产、销售劣药,卖了500万元,但是没有造成人体损害的结果,只能构成生产销售伪劣产品罪,不能构成生产销售劣药罪。因为生产销售劣药罪要求造成损害人体健康的后果才构成犯罪。

  (2)只构成某一特殊的伪劣产品罪。行为人生产销售第141条-第148条规定之伪劣产品,发生危险或者结果但未达到第140条之罪数量标准的,只能按第141条-第148条之罪定罪处罚。例如,例如生产、销售假药,卖了2万元,但是足以危害人体健康的,构成生产销售假药罪,但是不构成生产销售伪劣产品罪。

  (3)行为同时构成第140条之罪和第141条-第148条之罪。行为人生产销售伪劣产品既达到第140条之罪的数量标准,又发生了危险或者结果具备第141条-第148条之罪构成的,出现一行为犯数法条的情况。例如行为人生产销售假药罪,销售额达到5万元以上,同时又足以危害人体健康的,同时触犯第140条之生产销售伪劣产品罪和第141条之生产销售假药罪。再如行为人生产销售劣药,销售额达到5万元以上,同时造成危害人体健康结果的,同时触犯第140条之生产销售伪劣产品罪和第142条之生产销售劣药罪。

  (4)行为同时构成第140条之罪和第141条-第148条之罪的定罪处罚。适用处罚较重的规定定罪处罚。不数罪并罚处理:刑法149条

  例:某私营企业生产化妆品,产品供不应求,于是就偷工减料,造成很多人皮肤受伤,而且销售金额达到50多万。重法优先,应定生产、销售伪劣产品罪。

  (二)具体罪名

  1.生产、销售伪劣产品罪

  (1)对象:一般的伪劣产品,不包括建筑产品(工程重大责任事故罪)

  (2)数额:销售金额在五万元以上的

  销售金额不到5万,查处货值金额达到15万的,构成销售伪劣产品罪。

  例如,1元的假药售出,即构成生产、销售假药罪,若未卖出,则数额较大时才构成犯罪。

  2.生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪(不包括兽药)

  两罪的区别:对象不同,假药和劣药的区别(《中华人民共和国药品管理法》)

  3.生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪:

  (1)有毒、有害食品(如假酒)与不符合卫生标准的食品区别

  (2)是在生产、销售的过程中

  例:甲、乙均开饭馆,甲嫉妒乙的生意好,就在甲饭馆的面粉里投放毒药,导致去甲饭馆就餐的数人中毒。甲构成投放危险物质罪。

  4.生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪要求以必须是造成了严重的后果作为客观方面的构成特征。

  5.法律适用规则:如果行为人的行为既构成140条罪又构成141条——148条之罪,择重处罚。

  一般特殊规定重于一般规定,但生产销售不符合卫生标准的化妆品罪,生产、销售不符合安全标准的产品(如电器)罪,它们两者都比一般规定轻。生产、销售伪劣商品牵扯到假冒商标、非法经营的择一重罪处罚,通常以本罪(重)定罪。

  二、走私罪

  (一)共性

  1、本质:逃避海关监管、偷逃关税

  2、对象:违禁品(没有数额限制)和普通货物物品

  3、行为方式

  (1)绕关;

  (2)瞒关;

  (3)闯关;

  (4)变相走私,刑法154条。

  对象:减税、免税、保税物品

  例:外资企业老板有两辆高级轿车,后用这两辆车抵债。那么此人构成走私罪。

  (5)间接走私

  ① 明知是走私物品而直接从走私犯手中收购。

  ② 在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品。

  (二)具体问题

  1、走私文物罪和走私贵重金属罪

  对象:国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属。

  如果是进口,按153条走私普通物品罪名定。

  走私贵重金属罪与走私普通货物物品罪的界限。

  区分:一刑法151条2款规定:走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属的行为,构成走私贵重金属罪。二如将境外的黄金携带至境内,应当经海关的监管,并依法缴纳关税,否则如果偷逃关税达5万元以上的,应当构成刑法第153条规定的走私普通货物、物品罪。文物、黄金、白银和其他贵金属禁止出口,珍贵动物及其制品禁止进出口。

  2、走私普通货物、物品罪

  “普通货物物品”是相对于文物、贵重金属、珍贵动植物、淫秽物品、假币、固体废物、核材料而言的。走私罪是一个类罪的概念,不是具体罪名。一般情况下不能选它做为罪名。

  (1)数额:5万以上

  对多次走私未经处理的,累计计算。

  (2)注意:变相走私和间接走私

  (3)共犯:事前有无通谋

  武装掩护走私的,从重处罚

  走私过程中用暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪并罚(不包括走私毒品);直接造成公务人员伤害、死亡的,应以走私罪和故意伤害、杀人罪并罚。

  以走私行为论的情形:关于保税、免税、特定减税,按照走私普通货物物品罪定罪量刑。例如:未经海关许可并补交税款的“三来一补”(来料加工、来件装配、补偿贸易)的保税物品擅自在境内销售的;

  以走私罪论处的情况:①直接购私(非法倒卖则属非法经营的行为)②在内海、领海运输、收购、贩卖禁止进出口的物品或者是限制进出口的物品,分别按照有关的走私犯罪论处;

  走私普通货物、物品罪与其它走私罪的关系:并列关系;武器、假币, 如果不是法律特别规定的即可,特别规定即从特别规定(走私固体废物罪,走私贵重金属罪,走私武器、弹性罪,走私核材料罪)。走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的按照走私普通货物、物品罪论处。

  三、妨害对公司企业的管理秩序罪

  (一)虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪

  区别:

  1、欺骗的对象不同:

  前者,公司登记的主管单位;后者,其他股东和发起人。

  2、发生的时间不同:

  前者,公司成立之前和成立的过程中;后者,公司成立之后。

  (二)公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪

  与受贿罪的区别:主体不同: 职务的性质不同:业务性质公务性质的;

  与行贿罪的区别: 行贿的对象不同:一为公司企业人员,非公务性的人;一为国家工作人员;

  (三)非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪

  1、非法经营同类营业罪

  (1)和非法经营罪相区别

  (2)主体:国有公司、企业的董事、经理

  2、为亲友非法牟利罪

  主体:国有公司、企业、事业单位的工作人员

  三个条件:

  (1)利用职务上的便利;

  (2)实施了下列三种行为之一:

  将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

  以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

  向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

  (3)致使国家利益受到重大损失。

  (四)签订、履行合同失职被骗罪

  主体:国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员

  国家机关工作人员:刑法406条

  与“渎职罪中的,国家机关工作人员签定、履行合同失职被骗罪”,渎职中将政与企分开,而受贿罪中未分开。

  四、破坏金融管理秩序罪

  (一)第一到第五个罪的共性问题

  1、货币:包括在我国境内可以流通兑换的外币

  古钱币不构成货币犯罪,构成诈骗罪。

  2、伪造后有使用、出售、持有、运输行为的,是吸收犯直接定伪造货币罪适当从重处罚。

  为了伪造货币而制作模具或提供制作伪造货币模具的以伪造货币罪论处。

  3、使用和出售假币的行为的区别

  出售是双方有合意的,使用有欺诈的问题。

  例:甲欠乙2000元,后就和乙商量,用自己的8000块假币抵债。甲构成出售假币罪。

  4、持有假币

  持有型犯罪:只有在搞不清违禁品的来龙去脉的,定持有型犯罪

  ★出售假币罪是指明知是伪造的货币而有偿地转让给他人,数额较大的行为。客观上通常表现为低于假货币的票面数额来出售,既可以表现为假币与真币之间的交易,也可以表现为假币与实物之间的交换。

  ★购买假币罪是指将他人持有的伪造的货币而予以收购,数额较大的行为。主观上表现为明知是伪造的假货币,客观上通常表现为以低于票面数额的价格买进,可以是有较少的真货币购买换取较多的假货币,也可以是以较少的商品换取较多的假货币。同时,法律将出售与购买假买假币的行为均规定为犯罪。同样,没有购买行为也就无所谓出售行为,可见,二者是相互依存的,这在刑法理论上被称之为对向犯。即二个或者二个以上之行为人,彼此相互对立之意思经合谋而成立之犯罪,因行为人各有其目的,各就其本人行为负责,彼此间无所谓犯意联络,故并不以共同犯罪论。

  ★使用假币罪是指明知是伪造的货币而将其当做(即冒充)真货币在经济交往、日常生活中运用,使不具备通用力的假币得以充当真币而流通,数额较大的行为。至于行为人使用的范围与方法,在所不问,既可以是在正常的社会活动,如合法的买卖交易中使用,也可以是在非法活动中使用如用作赌资等。

  ★持有假币罪是指明知是伪造的货币而对其实际支配和控制,数额较大的行为,“持有”即非法拥有亦即实际占有假币的状态。同其他持有型的犯罪一样,如果能够证明行为人是为了实施或者是因为购买假币或者使用假币等犯罪行为而自然地持有假币的,则不应以持有假币罪定罪处罚,只需以查明的其他假币犯罪定罪处罚即可。只有无法查实认定持有人持有假币是为了走私、出售、使用、或者直接来源于制造、变造、走私、购买假币行为的,才能以持有假币罪定罪处罚,才有本罪成立与存在的余地。

  持有、使用假币罪:数额较大才构成犯罪,票面面额四千元以上。

  5、变造货币罪的对象是真实的货币

  (二)高利转贷罪

  目的:牟利的目的

  (三)非法吸收公众存款罪

  主观:故意,不能是非法占用的目的

  (四)伪造、变造金融票证罪

  伪造、变造金融票证罪,指伪造、变造金融票证的,有下列情形之一的行为:

  1.伪造、变造汇票、本票、支票的;

  2.伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;

  3.伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的;

  4.伪造信用卡的。

  牵连犯:伪造、变造金融票证罪用于金融诈骗犯罪的,属于典型的牵连犯,择一重罪处罚。

  考点:伪造国家有价证券、公司、企业债券罪以及伪造金融票证罪、金融票证诈骗罪等相关罪名的区别。

  伪造国家有价证券罪的对象是国库券或者国家发行的其他有价证券;

  伪造公司、企业债券的对象是公司企业的债券+股票=伪造公司债券、股票罪;

  伪造金融票证罪其犯罪对象主要包括:汇票、本票、支票、信用证、信用卡及银行结算凭证等。但不包括:有价证券、公司企业债券在内。

  (五)内幕交易、泄露内幕信息罪

  1、内幕信息:依照法律、行政法规的规定,为知情人员所知悉尚未公开的和可能影响证券市场价格的信息。不包括通过公开的信息分析和预测的内容。

  2、主体:知情人员

  (六)违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪

  区别:是否向关系人发放

  关系人:依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定

  (七)逃汇罪

  主体:只限于单位,但不仅仅是国有单位

  (八)骗购外汇罪

  以伪造、变造文件、单据的手段骗购外汇的,是牵连犯,按重罪处罚。

  (九)洗钱罪

  洗钱罪指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

  1、洗钱的5种行为方式:

  (1)提供资金帐户的;

  (2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;

  (3)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;

  (4)协助将资金汇往境外的;

  (5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。

  2、对象:4种脏钱:

  (1)毒品犯罪;

  (2)黑社会性质的组织犯罪;

  (3)恐怖活动犯罪;

  (4)走私犯罪。

  3、主体包括单位。

  (十)操纵证券交易价格罪

  操纵的方式:

  (1)单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格的;

  (2)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量的;

  (3)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量的;

  (4)以其他方法操纵证券交易价格的。

  (十一)关于发生在金融机构的侵占、挪用受贿行为的特别规定

  保险公司人员编造未曾发生事故虚假理赔的,以职务侵占罪论处,国有公司以贪污罪论处;

  金融机构挪用客户资金的以挪用资金罪,国有公司以挪用公款罪。

  五、金融诈骗罪

  (一)共性问题

  都具有占用财物的目的,与诈骗罪是法条竞合的问题。

  (二)具体内容

  1、贷款诈骗罪

  主体:一般的自然人,不包括单位。

  客观行为:

  (一)编造引进资金、项目等虚假理由的;

  (二)使用虚假的经济合同的;

  (三)使用虚假的证明文件的;

  (四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;

  (五)以其他方法诈骗贷款的;

  贷款诈骗、合同诈骗、集资诈骗中非法占有目的的认定:

  (1)根据行为推定目的,如法律规定的行为,使用虚假的证明文件,则通常推定有非法占有的目的;

  (2)辅以其它手段,若用于正常工作则无非法占有目的,但挥霍、携款逃走则认为有非法占有目的。

  2、票据诈骗罪

  客观行为:

  (一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;

  (二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;

  (三)冒用他人的汇票、本票、支票的;

  (四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;

  (五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。

  3、信用证诈骗罪和信用卡诈骗罪

  重点看信用卡诈骗罪。

  行为方式:使用伪造的信用卡的;使用作废的信用卡的;冒用他人信用卡的;恶意透支的。

  借用信用卡的不构成此罪。

  认定:伪造信用卡进行诈骗的是牵连犯,按重罪处罚。

  盗窃信用卡并使用的,按盗窃罪处罚。

  信用证诈骗罪-客观行为:

  (一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;

  (二)使用作废的信用证的;

  (三)骗取信用证的;

  (四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。

  4、保险诈骗罪

  客观行为:

  (一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;

  (二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;

  (三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;

  (四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;

  (五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。

  罪数问题:有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚(行为人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的,或者故意造成保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的,同时又构成其他犯罪的,按照数罪并罚的规定处罚)。

  认定:保险公司的工作人员利用职务便利,虚假理赔归自己所有的,如果是国家工作人员,定贪污罪;如果不是,定职务侵占罪。

  六、危害税收征管罪

  1.偷税罪:主体是特殊主体:纳税、扣缴义务人。

  处罚条件:偷税数额占应纳税额的百分之十以上并且偷税数额在一万元以上

  因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的(扣缴义务人符合这个条件不构成偷税罪)

  例:某个体户甲偷税应缴纳40万的税款中的3万,不构成偷税罪,因为不够10%。

  2.骗取出口退税罪 第204条第4款:以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款。

  要注意本罪和以偷税论之区别。纳税人交纳税款后,以欺骗方法骗取所缴纳税款的,以偷税罪论处(羊毛出在羊身上,偷税),骗税款超过所纳税款部分,以骗取出口退税罪论。

  要不要数罪并罚?想像竞合,却要数罪并罚。

  例:某甲在缴纳50万税款后,又采取欺骗手段骗取出口退税120万。这里50万构成偷税罪,而70万构成骗取出口退税罪。

  3.抗税罪的构成特征。

  据刑法202条的规定:抗税罪是指暴力、威胁方法拒不缴纳应缴纳税款的行为。如果行为人在以暴力抗拒缴纳税款的犯罪活动中,其暴力手段致人重伤或者死亡的,应当按照牵连犯的处断原则,择一重罪论处,即应分别定故意伤害罪、故意杀人罪。也就是说,抗税罪中的“暴力”原则上不能包含故意伤害、故意杀人的暴力行为,因为抗税罪的法定刑幅度远远低于故意伤害罪、故意杀人罪的法定刑。

  4.虚开增值税发票罪 第205条

  (1)什么是虚开?

  没有货物购销或者没有提供、接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具上述发票;虚开:为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为。

  有货物购销或者提供、接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的上述发票;

  进行了实际经营活动,但让他人为自己代开上述发票。

  (2)盗窃发票的,以盗窃罪论处;骗取发票的,以诈骗罪论处;数额25张。

  考点:有关增殖税专用发票的犯罪。

  刑法第206条规定了伪造、出售伪造的增殖税专用发票罪,该罪为选择性罪名,可以分解拆开使用。

  七、侵犯知识产权罪

  1.第213条 假冒注册商标罪

  注意本罪和侵犯行为之区别。(1)情节严重,即数额较大;(2)相同产品正使用相同之注册商标。

  如在相同产品正使用相似商标,不构成本罪,只是一种民事侵权行为。但如果情节严重则可以生产销售伪劣产品罪论处。

  行为人在生产的伪劣商品上假冒他人已经注册的商标的,应从一重罪论处;

  2.第217条 侵犯著作权罪,注意本罪法条中所列举之事项:

  (一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;

  (二)出版他人享有专有出版权的图书的;

  (三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;

  (四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

  3.销售侵权复制品罪

  如果侵犯著作权同时有销售行为,吸收犯,依法以侵犯著作权罪论处;

  如果犯侵犯著作权罪的同时,又明知是他人的侵权复制品而销售、构成犯罪的,应数罪并罚。

  4.侵犯商业秘密罪

  1)行为方式:获取、使用或者披露之一;

  2)商业秘密:是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息;

  3)如果以盗窃的方式盗窃他人技术成果的,应以侵犯商业秘密罪处罚。

  注意所列举之事项,并注意同盗窃罪之区别;

  (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

  (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

  (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

  同非法获取国家秘密罪之区别在于对象不同,一个是商业秘密,一个是国家秘密;

  本罪要求造成严重损失,没有后果不构成本罪。

  对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密,然后使用该商业秘密制造产品并假冒注册商标的,应认定为一行为触犯了数罪名,以一重罪论处。

  八、扰乱市场秩序罪

  1.合同诈骗罪

  以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物。

  诈骗行为:

  (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的(借用不算);

  (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

  (三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

  (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

  (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

  涉及以非法占有(履行过程中产生了非法占有为目的)为目的。

  2.非法经营罪

  以前以投机倒把罪一部分入生产销售伪劣产品罪中,另一部分则分入非法经营罪,注意所列之三种情形。

  (1)未经许可经营专营专卖之产品;如烟草,盐业;

  (2)买卖进出口许可证等有关批证;

  (3)有其他严重扰乱市场经营秩序之行为。包括:I.在国家指定的外汇交易场所外买卖外汇之行为,情节严重;II.印制非法出版物(封建迷信、淫秽等等),但又不能以侵犯著作权罪或淫秽物品的犯罪、煽动分裂国家罪等等的。

  注意出版物可以定五个罪:淫秽物品,传播淫秽物品罪或出版淫秽物品罪,污辱少数民族,出版发行污辱少数民族作品罪,煽动颠覆政府分裂国家的,定煽动分裂国家罪,盗版,侵犯著权罪,前四个罪定不上时定非法经营罪(如李洪志的法轮功书籍)。III.非法经营电信业务,金额100万以上,IV.传销。

  3.虚假广告罪

  虚假广告+销售伪劣产品,此时为两个罪,处罚按牵连犯择一重罪处罚,此时虚假广告是手段。

  区分:虚假广告罪是指对所经营的商品进行虚假宣传行为应当构成刑法第225条的虚假广告罪;损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚假事实、损害竞争对手商业信誉的行为应当属于刑法第221条的损害商业信誉、商品声誉罪。

  4.强迫交易罪

  注意和敲诈勒索罪(数额在3000元以上)的区别

  基本上有交易的内容和形式,基本上等价有偿(如500定2000),只是强买强卖,定强迫交易罪;如火车站洗脸,5元一次,不洗就打;坐出租车,5元足够,但硬要30元。

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