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自考《刑法学》第十九章串讲笔记

2007-01-12 14:28   【 】【我要纠错

  第十九章 妨害社会管理秩序罪

  一、扰乱社会公共秩序罪

  1.第277条 妨害公务罪

  (1)注意本罪的四种表现形式:

  (1)以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务;

  (2)以暴力、威胁的方法阻碍人民代表大会代表依法执行代表职务;

  (3)在自然灾害和突发事件中以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为;

  (4)使用暴力、威胁以外的方法阻碍国家安全机关、公安机关的人员依法执行国家安全任务,造成严重后果的行为。

  (2)一罪和数罪

  妨害公务罪的行为,可能成为其他犯罪的手段,原则上应从一重罪论处,但刑法有特别规定的,应当依照刑法的特别规定处理。

  例如,以暴力、胁迫方法抗拒缉私的,应以走私罪和本罪实行数罪并罚;运送他人偷越国境中以暴力、胁迫方法抗拒检查的,应选择刑法规定的较重法定刑,而不以本罪论处;本罪的暴力行为如果触犯了其他罪名,如暴力行为致人重伤,抢夺依法执行职务司法工作人员的枪支,应视为想像竞合犯,以一重罪论处。

  根据刑法第277条规定,妨害公务罪因阻碍的对象不同,客观行为方式也有所不同:如果阻碍的对象是国家机关工作人员、国家各级人大代表或者红十字会工作人员依法履行职责的,要求必须使用暴力、威胁的方法;如果阻碍的是国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的,则不要求必须使用暴力、威胁方法、没有使用暴力、威胁方法但只要造成严重后果的仍然构成妨害公务罪。未使用暴力、威胁方法而阻碍执行任务并造成严重后果的一般应当不配合、不积极、拖延等不作为的方法。

  2.第279条 招摇撞骗罪

  是冒充国家机关工作人员(冒充党员、高干子弟不算)以谋取非法利益为目的。本罪有一定的连续性和行为的广泛性。

  非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员;一般国家机关工作人员冒充上级国家机关工作人员;此种国家机关工作人员冒充彼种国家工作人员。

  如果骗取财物数额巨大的以诈骗论处。和诈骗罪的区别,如同时触犯了诈骗罪的择重罪处罚。

  3.第280条第1款 伪造、变造、买卖国家机关公文证件印章罪

  多为牵连犯,需择一重罪处罚。

  第280条第2款 伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

  印章为广义的,包括印形、印文,新刑法规定,伪造公司、企业、事业单位、人民团体文书和证件不认为是犯罪。伪造或者贩卖伪造的高等院校学历学位证明,以本罪处理。

  伪造包括有形伪造(没有制作权限)和无形伪造(有制作权限)。

  4.第285条 非法侵入计算机信息系统罪

  侵入就是既遂。注意三种对象,即国家事务、国防建设、尖端科学技术领域,其它信息系统仅侵入不构成本罪。

  第286条 破坏计算机信息系统罪

  手段指使用了技术手段(操作方法有删除、增加、干扰计算机信息系统中的数据与应用程序等),同时造成了严重后果,不包括暴力性手段。破坏对对象无限制。

  若去邮局物理破坏中心电脑,则定破坏广播电视通信罪,若物理破坏电厂控制电脑,以破坏电力设备罪论,若破坏个人电脑,定故意毁坏财物罪。

  行为人利用计算机进行贪污、挪用、盗窃的,以具体的犯罪论处。

  如行为人将计算机接驳到银行电脑系统中,划拔钱的,定盗窃罪。

  5.第290条第1款 聚众扰乱社会秩序罪

  社会秩序所指的是单位秩序。第2款,聚众冲击国家机关罪。

  6.第292条 聚众斗殴罪

  处3年以上10年以下的特殊情况:

  (一)多次聚众斗殴的;

  (二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;

  (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;

  (四)持械聚众斗殴的;

  本罪只能包括轻伤害,如致重伤或死亡的对责任人定故意伤害、故意杀人罪,对其它的非责任人仍定聚众斗殴罪;

  指双方相约聚众斗殴,不指纠集几个人去打另一个人或另外几个人。

  7.第293条 寻衅滋事罪

  注意四种客观表现形式:

  (1)随意殴打他人,情节恶劣;

  (2)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣;

  (3)强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物,情节严重;

  (4)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱(有流氓动机)。

  掌握要点:动机――无事生非,随意打人,强要少量财物,称王称霸,对社会公德和法纪的一种挑战;多次反复性。如走在路上看见他人不顺眼,吐口唾沫,他人指责,则打一顿。

  8.第294条第1款 组织、领导、参加黑社会组织罪

  特点:组织结构严密;通过违法犯罪活动获得经济利益,有一定经济实力;贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会组织活动,或为其提供保护;在一定区域内以暴力等手段进行违法犯罪活动,破坏经济、社会生活。

  参加集团的本身是实行行为,还有恐怖组织,亦是实行行为。除二者之外,参加组织的是预备。如行为人又实施其它犯罪的,数罪并罚。

  第294条第2款 入境发展黑社会组织罪

  主体限于境外黑社会组织人员。

  第293条第4款 包庇、纵容黑社会性质组织罪

  9.第295条 传授犯罪方法罪

  既传授犯罪方法,又教唆犯罪的,看两者内容、对象具有同一性,是想象竞合犯,择一重罪处罚;如果不具有同一性,数罪并罚。

  例1:某甲向某乙传授诈骗的犯罪方法,又教唆某乙实行诈骗罪。某甲定其中一重罪。

  例2:某甲向某乙传授盗窃的方法,又教唆某丙实行盗窃。某甲应数罪并罚。

  例3:某甲向某乙传授诈骗的方法,又教唆某乙实行盗窃。某甲应数罪并罚。

  10.第302条 盗窃、侮辱尸体罪

  如果尸体原本就在行为人控制下,不构成本罪,杀人后毁尸灭迹的,属于杀人的后续行为,不构成本罪。如行为人杀人后有损害尸体的尊严或伤害有关人员感情的行为可数罪并罚。

  11.第303条 赌博罪 我国法律上唯一惯犯,注意主客观的特征。

  主观上是以营利为目的,客观上表现为三种形式:(1)聚众赌博;(2)开设赌场;(3)以赌博为业;

  ①设置圈套诱骗他人参与赌博,骗取他人钱财的,以赌博罪处理。如果被骗者识破后要求返还,因而使用暴力的,以赌博罪加重处罚;如果造成他人受伤、死亡的,应并罚。

  ②因赌博引起的打架、斗殴造成死亡、重伤的,按故意杀人、故意伤害罪处理。

  ③赌徒采取暴力、胁迫手段抢走赌资的,按抢劫罪处理。被抢人奋起反抗的,不构成正当防卫。

  二、妨害司法罪

  1.第305条 伪证罪

  四种主体:(1)鉴定人;(2)证人;(3)记录人;(4)翻译人。是典型的行为犯,且本罪必须发生在刑事案件中。“辩护人”一词只能在刑事诉讼活动中能用。

  2.第306条 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据妨害作证罪

  特殊主体犯罪且限于刑事诉讼中。

  3.第307条第1款 妨害作证罪 一般主体

  三种方法:(1)暴力;(2)威胁;(3)贿买;

  客观表现为:(1)阻止证人作证;(2)指使他人作伪证(不能按伪证的教唆犯处理)。

  第307条第2款 帮助毁灭、伪造证据罪

  特殊主体:排除了当事人本人。

  4.第308条 打击报复证人罪

  要同妨害作证罪区别,主要在行为发生的时间先后不同;

  和伤害的区别,不一定要轻伤才构成犯罪;要求目的必须是打击报复证人。

  5.第309条 扰乱法庭秩序罪

  本罪是指在审理案件时的秩序,(也包括树下田间的审理活动过程中)。如冲击法院办公场所不能构成本罪,而是以聚众冲击国家机关罪论处。

  6.第310条 窝藏、包庇罪

  注意具体表现形式:(1)提供隐藏处;(2)提供财物;(3)提供其他便利条件帮助逃匿;(4)作假证明包庇;

  注意和知情不举的区别。明知是犯罪人而有一般交往,无窝藏、包庇意图的不构成本罪;

  本罪和伪证罪区别于主体之上;

  注意共犯和本罪之区别,看是否有事前的通谋行为。

  根据刑法第310条的规定,所谓包庇罪,是指明知犯罪的人而向有关机关(主要指司法机关)作假证明以使其逃避法律制裁的行为。“明知是走私犯罪的违法所得,为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金账户”这是构成洗钱罪(刑法第191条):“明知是犯罪的人而作假证明包庇”这是包庇罪:“包庇贩卖毒品的犯罪分子”这是应为包庇毒品犯罪分子罪(刑法第349条),这两条之规定相对于310条而言,属于特殊法条,根据刑法基本理论,特殊法条应优先于普通法条适用。“旅馆业,饮食服务业人员(包括出租行业),在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信、情节严重的”属于包庇罪的一种特殊行为方式,是法律明确规定的(刑法第362条)。

  7.第312条 窝藏、转移、收购、销售赃物罪

  四种方式:(1)窝藏;(2)转移;(3)收购;(4)销售(包括代为销售)。如有事先通谋的,以共同犯罪论处。

  典型的选择的一罪,只要有其中行为之一即可,罪名根据行为特点来定,如仅有转移行为的定转移赃物罪。如“明知是赃物而买回自用”的行为应当属于收购赃物的行为,情节严重的依法也应当构成本罪。

  破坏证据属毁灭或隐匿罪证。

  8.第313条 拒不执行判决、裁定罪

  典型的特殊主体的犯罪,本罪的主体是特殊主体,即对人民法院的判决、裁定负有履行义务的人,罪与非罪的界限是情节严重;

  注意《法规选》中的有关本罪的一个最高法司法解释,认定要同妨害公务行为相区别,执行人妨害法院司法警察执行活动,情节严重,以本罪论处。

  9.第315条 破坏监管秩序罪

  注意特殊主体,限于正在被依法关押服刑的已决犯;注意四种破坏行为:

  (1)殴打监管人员的;

  (2)组织其他被监管人破坏监管秩序的;

  (3)聚众闹事,扰乱正常监管秩序的;

  (4)殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。

  10.脱逃罪

  主体限于被逮捕、关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。 既遂的认为是行为犯,以逃离监管人员的控制为标准(视线消失说)。被劳动教养的人、被行政拘留的人不构成脱逃罪。

  11.组织越狱罪和暴动越狱罪

  关于本罪主要注意和脱逃罪有区别,指有组织,有计划,有预谋的集体越狱行为,最低限度要三人以上;

  371条二款是暴动越狱罪,不要把其现解为组织越狱的加重情况,在组织越狱中个别人没有打算使用集体的暴力,但由于个别人受到别人的阻碍而使用了暴力,还不能认为是暴动越狱。

  三、妨害国(边境)管理罪

  1.组织越境罪

  本罪较重要,主要是注意数罪并罚的问题,在偷越国边境的时候,发生了什么样行为应作为罪处理,发生了什么样行为应该数罪并罚,应注意。如果在组织偷越国边境中间,造成被组织人重伤,死亡或者有限制被组织人的人身自由,或以暴力威胁的方法抗拒检查作为组织国边境罪的结果加重情节加重,因此就没有数罪的问题,但如果故意地对被组织人杀害、伤害、强奸、拐卖这样的犯罪行为或对检查人员有伤害的犯罪行为的,就应数罪并罪。

  2.第319条,骗取出境证件罪,要注意本罪中骗取证件的目的是想组织他人偷越国边境行为、使用的,不包括个人为偷越国边境而骗取出境证件的情况,其实际上把某种特定的组织偷越国边境的预备行为单独规定为犯罪行为了;

  320条是出售出入境证件罪,主要注意其和买卖国家机关公认证件罪的关系。二者可以为是特别规定和一般规定的关系;

  321条是运送他人偷越国边境罪,注意作为一罪来处理和作为数罪并罚来处理情况,和组织他人偷越国边境罪情形是一样的。

  四、妨害文物管理罪

  1.故意损毁文物罪,关于本罪和324条的故意损毁名胜古迹罪,着重是掌握对象,其次是不要把应该交为故意损毁珍贵文物罪定为故意毁还财物,虽然珍贵文物也是种财物,要注意二者的区别。

  2.盗掘古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪

  若盗掘普通墓为盗窃罪。

  (1)如果在盗掘古文化遗址、古墓葬罪的过程中,又损毁珍贵文物或者名胜古迹的,以本罪处罚。

  (2)本罪与盗窃罪的界限:盗掘古文化遗址、古墓葬并窃取文物的,仍以本罪论处;盗掘其他墓葬窃取财物数额较大的,以盗窃罪论处;窃取他人已挖掘出来的珍贵文物的,以盗窃罪论处。

  3.抢夺、窃取国有档案罪

  如果抢夺、窃取的国有档案属于国家秘密的,同时又触犯非法获取国家秘密罪的,是想象竞合犯,应当按照其中的重罪处罚。

  4.非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪

  行为对象:自己收藏的国家禁止出口的珍贵文物;出售的对象是外国人。

  例:甲乙为兄弟,甲早年留学美国并取得美国国籍,甲回国探亲,在返美之前,乙将祖传的珍贵文物赠送与甲。乙的行为是否构成本罪?构成。

  五、危害公共卫生罪

  1.非法行医罪和医疗事故罪

  区别:主体不同,前者为未取得医生执业资格的人;主观方面不同,前为故意后为过失;结果的意义不同,造成就诊重伤、死亡的是前者的结果加重要件,是后者的成立要件;

  犯罪主体是特殊主体即医务人员(具有行医资格者,包括医生、护士、药剂人员,以及经主管部门批准开业的个体行医人员。)。医疗事故罪是刑法新增较重要的过失犯罪,主要注意其认定问题,一起造成了严重后果,另一个是证明有过失,在医疗过程中,主要考其是否有无违反医疗常规上,操作过程的情况,行为。

  2.非法进行节育手术罪,主要是注意其和医疗事故罪的区别,主要是注前者主体为无行医资格进行非法行医,进行节育手术,且是故意的行为,是故意罪,对于造成就诊人重伤,造成严重后果的,作为加重的结果处理。

  非法组织卖血罪与强迫卖血罪的转化问题:对他人造成伤害的,应当定故意伤害罪。

  六、破坏环境资源保护罪

  1.第345条,盗伐林木罪,注意和盗窃罪的区别,前者侵犯客体是环境,其对象则是成片林木,对于盗伐村前屋后的零星树木的,不构成本罪和数额较大,可构成盗窃罪。雇用他人盗伐林木的,如被雇者不知是盗伐他人林木,应由雇主承担刑事责任;如果被雇者明知是盗伐他人林木的,应按盗伐林木罪共犯论处;

  盗伐珍贵树木的行为,实际上触犯了盗伐林木罪与非法采伐珍贵树木罪两个罪名,此一重罪论处。

  滥伐林木罪不以非法占有为目的,盗伐林木罪有。

  2.非法收购盗伐、滥伐的林木罪

  以牟利为目的,在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木;

  “明知”:在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;收购以明显低于市场价格出售的木材的;收购违反规定出售的木材的;02年修正案不要求以牟利为目的,也不要求必须在林区。本罪构成要件中有一个地方要求,即要在林区非法收购,其次要注意和收购赃物罪的区别,即使是在林区收购滥伐、盗伐的林木,也可以说属于一种收购赃物的行为,二者存在法条竞合关系。如在林区以外收购,显然不构成本罪,但可构成收购赃物罪。

  七、走私、贩卖、运输、制造毒品罪

  1.走私、贩卖、运输、制造毒品罪

  选择的罪名,但如行为人连接同时有几个行为的认可构成一罪;

  关于本罪要注意其定罪问题:

  居间介绍买卖毒品者,以共犯论处,其论体现了对毒品犯罪的从严;

  立法上没有规定数量的起点问题,不论多少,都追究责任;

  第三是和诈骗罪的问题,主要是卖假毒品,如果不知道是假毒品加以贩卖的,以贩卖毒品未遂论处,如故意以它物品冒充毒品贩卖,骗人钱财的,以诈骗罪论处,例:甲见他人因贩卖毒品发财,于是自己购买了200克海洛因,在其中加入300克面粉,搅拌在一起,而后卖给乙。(1)甲的行为构成贩卖毒品,其数量是多少?应该是500克。(2)甲见获利,以后不再购买毒品,直接将面粉加工,当毒品卖给丙。甲行为构成诈骗罪。如果丙将其卖给丁,丙的行为构成贩卖毒品(未遂)。

  走私毒品又有其它物品的,数罪并罚;

  在生产销售的食品中掺入微量毒品的,应认定为生产、销售有毒、有害食品罪,不宜认定为贩卖毒品罪。

  “以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的,不另成立妨害公务罪”是本条2款的内容,行为人以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的、作为本罪的法定加重情节而不另成立妨害公务罪:“运输毒品仅限于在境内运输毒品,而不包括从境外运往境内和人境内运往境外”这是对“运输”行为的理解,所谓运输毒品应当是指在境内将毒品从某地向另地运送,如果将毒品自境内非法运送至境外或者境外非法运入境内,则属于走私毒品而非运输毒品。

  2.第348条,非法持有毒品罪。

  本罪中数额较大(鸦片200克以上,海洛因、苯丙胺10克以上)是罪与非罪的一个标准;

  其和其它罪的关系,如走私制造贩卖当然同时也持有毒品,此种情况下直接定有关犯罪。只有在查不清来源的时候反根据非法持有的事实,才定此罪。

  3.第349条,包庇毒品犯罪分子罪,注意和包庇罪(对像不同)的区别;

  窝藏,转移隐瞒毒品,毒赃罪,主要注意其和窝赃罪(对像不同)的区别。

  4.第351条,非法种植毒品种植物罪。

  非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的,一律强制铲除。有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:(一)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的;(二)经公安机关处理后又种植的;(三)抗拒铲除的。

  5.第354条,容留他人吸毒罪,注意本罪不以向吸毒者出售毒品为要件,容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的,认定为贩卖毒品罪。不要求以牟利为目的。

  6.非法提供麻醉药品、精神药品罪。

  依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的;

  向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,定走私、贩卖毒品罪(转化)。

  毒品犯罪中的引诱、教唆、欺骗或者强迫他人吸毒罪。

  本罪中的“他人”既包括成年人也包括未成年人,且当对象为未年人时属于法定的从重处罚情节,如对象是没有认识能力和行为能力的婴儿,并不需要行为人必须采取对待一般人哪样的暴力,胁迫手段即可构成强迫他人吸毒罪,非法在牛奶中加入毒品而提供给婴儿饮用,实为使对象在不知反抗、不能反抗的情况下而被动吸毒,应当以强迫他人吸毒罪论处;这一点同绑架婴幼儿并不需要必须采用暴力、胁迫手段而仅采用偷盗的方式同样构成绑架罪的道理一样。不要求以牟利为目的。

  八、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

  1.组织卖淫罪,一般有场所,但即使没场所,而以实际控制,管理多名卖淫人员从事卖淫的,也可构成本罪,其次,在本罪过程中间接伴有着其它罪的,如有强迫、有引诱、容留卖淫行为,此种情况下,考虑到组织卖淫是一个综合性的犯罪,因此,此种情况下,何以组织卖淫罪罪处罚。刑法未将营利目的规定为主观要件。

  2.第358条,强迫卖淫罪,关于两种罪的处罚,象强迫卖淫的场合,强奸后迫使卖淫的情况,考虑到强奸是迫使卖淫的手段,因此,仅以强迫卖淫罪论处,不以数罪并罚,强奸罪作为了强迫卖淫罪的一个加重情节,二者必须有关联,如二者没有关系,则构成独立二各罪,实行数罪并罚。强迫不满14周岁的幼女卖淫的,强奸后迫使卖淫的,定强迫卖淫罪。

  据刑法第358条的规定,一、强迫多人卖淫;二、多次强迫他人卖淫;三、强奸后迫使卖淫;四、造成被强迫卖淫的人重伤。以上所列情形都属于本条规定的加重构成情形。

  3.第358条第3款,协助组织卖淫罪,指帮助组织者组织他人卖淫的行为、通举在组织卖淫的活动中间充当管理人员,充当管账的,打手的,洗染上把这种行为,规定为一个独立的罪名,不必再适用总则中关于其犯的一般规定了,分别按名的罪名论处即可。

  帮助行为不作为共犯处理,而单独定罪的有:107条资助危害国家安全罪;修正后的120条之一,资助恐怖活动组织罪;358条协助组织卖淫罪。

  4.第359条第1款,是引诱、容留、介绍卖淫罪,关于本罪主要注意不以营利为主观条件。

  据刑法第359条2款规定,引诱不满14周岁的幼女卖淫的,构成引诱幼女卖淫罪,不同于本条1款的引诱卖淫罪。注意:当引诱卖淫的对象是幼女时应当单独构成一罪,这是有法律明确规定的。

  5.第360条,传播性病罪。

  特殊主体,专指患有淋病、梅毒严重性病的人,自体健康状况是构成本罪的条件。实际部门定罪后的时候,还有把被告人送到医院去进行检查鉴定,鉴定结果若属于患者严重性病,这样才能定他的罪;

  其次主观上要求明知,关于明知判断较准,最高法院做了一个解释,认为一个就是能证明他曾经到医院就诊,被诊断为性病后,第二次根据本人知识和经验,能够知道,第三次是有其它的证据,能够确认后,知道;

  在客观方面,是有卖淫或嫖娼的认为,即使患有性病,但不是卖淫或嫖娼,虽然客观上传播了性病但不构成本罪,这是传播性病罪要注意的。

  6.嫖宿幼女罪,这也是刑法新增犯罪,过去不管是奸良家幼女还是嫖宿幼女都构成奸淫幼女罪。现在把它分开了,若在嫖娼过程中,与卖淫幼女发生性关系,则以嫖宿幼女罪犯,不能把它和奸淫幼女罪混为一谈。

  九、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪

  1.第363条,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

  本罪最重的是要注意要必须具有牟利的目的,如果没有牟利的目的,而传播(播放、陈列等方式)淫秽物品或者组织播放淫秽的录像制品后,不构成本罪,而成364条第一条的传播淫秽物品罪,或364条第二款组织传播淫秽的音像制品罪,这是要注意的。比如说,开个录像庭收门票,播放淫秽的音像制品,应构成播放淫秽的音像制品,因为卖门票就是有谋利的目的,如果是利用单位或设备,或者说取家庭时面,召集多人来观看这个淫秽或音像制品,而没有谋利目的,构成组织播放淫秽的音像制品罪。

  2.363条第二款 为他人提供书号出版淫秽书刊罪这是个过失犯罪。如果故意为他人提供书号,出版淫秽书刊的,应该以出版淫秽物品牟利罪论处,有此单位为了图利,把自己的书刊号提供他人但对出版的书籍也不审查,结果导致被犯罪分子利用来披上合法的外衣,出版了淫秽的书刊,作为出版单位来注则负有过失责任。

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