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自考《刑法学》第二十一章串讲笔记

2007-01-12 14:47   【 】【我要纠错

  第二十一章 贪污贿赂罪

  1.贪污罪(监守自盗是贪污罪的表现形式之一)

  主体:(1)国家工作人员?根据刑法93条确定。

  (2)村民委员会等组织的成员协助基层组织从事行政管理工作时,应视为国家工作人员。

  (3)382条:受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

  (4)其他的普通公民可以构成本罪的共犯,但必须是利用了国家工作人员的职务便利。

  394条:国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪定罪处罚。

  本罪有以下几个要注意的:

  (1)一个是和职务侵占罪的区别:区别要点就是主体不同,职务忧质不同,一个是业务性,一个是公务性的,如果属于在国有公司企业之间是有经管国有资产职能的人,则认为是一种公务性的活动,以贪污论,还有保险机构,金融机构的工作人员,如果是国有的,利用职务上便利侵吞资产的,也以贪污论处(还包括其他依照法律从事公务的人);职务侵占罪和侵占罪区分于主体的公司、企业或其他单位人员之特殊性。 职务侵占罪是以主体有某种管理职能为前提,主体最低线为保管人员,如只是一般劳动人员只能引发盗窃罪。和贪污区别于贪污罪必须是公务性的(包括委派去管理国有财产的)。是业务侵占和公务侵占的区别。

  (2)第二个是和盗窃罪的区别,如果国家机关中,或国有的公司企业,还有国家能够公司企业中,纯粹从了劳务性活动的人,而不是是有管理国有职能的人,因工作关系,处用接触生产资料的机会而窃取的则定盗窃罪。一般认为保管员有管理职能,其监守有盗则仍以贪污论,对于非国有单位,这种情况以职务侵占论。

  (3)此外还有一点,不管其具有什么身份,如果没有利用职务上的便利,而仅仅利用在单位工作,熟悉环境,出入方便选择便利而窃取公共财物的,则仍构成盗窃罪。

  2.挪用公款罪

  国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。

  对“归个人使用”的理解:

  (1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;

  (2)以个人名义将公款供其他单位使用的;

  (3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

  主要注意和贪污罪区别,二者的目的不同,区别在于是否有非法占有的目的,挪用公款在账目上不弄虚作假,而贪污则弄虚作假。对于挪用公款以后携款潜逃的,根据司法解释则以贪污论,对于挪用公款数额不大不退还的,根据司法解释,若是有能力还而不想还的,证明为人本来就有非法占有的目的,是贪污而不是挪用,但挪用公款是由于客观原因不能定的,此利情况下,仍定挪用公款罪。

  受托从事公务的人员,不属于受贿罪的主体,贪污的构成贪污罪,挪用受贿的,只能构成挪用资金罪和公司企业人员受贿罪。

  挪用公款和挪用资金的区别,和贪污(村民委员会的委员利用职务之便的)和职务侵占(村民小组长利用职务之便的,只能以职务侵占论)的区别相似,主要是主体和职务的性质不同。挪用公款的主体不含受托从事公务的人(此类人挪用的以挪用资金罪定)。

  挪用资金罪-公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的。

  除此以外,因挪用公款而来取收受贿赂构成犯罪的是数罪并罚,挪用公款从事违法犯罪活动、构成其它罪的,如走私、非法经营,应当数罪并罚。

  挪用公款罪与挪用特定款物(由有关单位改变专用款物用途的行为,不包括挪作个人使用)罪,挪用公款或物归个人使用,是挪用公款罪;挪用国家救灾、抢险、防汛、防洪、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用,是挪用公款罪。

  最难是挪用公款的共犯问题。就是挪用公款给他人使用,使用人是应当然构成共犯,根据司法解释,使用人并不当然构成共犯,主要要求在挪用公款的过程中间起到作用,如共谋唆使,或参与,才可构成共犯。

  “知道是挪用的公款仍然使用”、“应当知道其使用的是挪用款”仅有使用挪用公款的行为,而对挪用公款的行为并没有共同的犯罪故意,仅仅知道自己使用的是挪用的公款并不能作为共同犯罪处理。“指使挪用人挪用公款”、“参与策划取得挪用款”有共同的犯罪故意,构成本罪。

  3.受贿罪

  首先注意的是利用职务之便,收受贿赂与他人谋利,具有他人谋利的要件,在受贿的场合,不需要此要件,至于为他人谋利是否实际谋到不影向定罪,另外,谋利是与否,也不影向定罪,此外要注意两种以受贿论处有两种情况,一是经济往来中,国家工作人员违反违法,收受各种名义的回扣、手续费以个人所有的,以受贿论;第二种情况,斡旋受贿论,即383条的规定,也有称间接和利用职权受贿,此外,这种情况下要求是为他人谋取不正当利益(特别要件),若谋取正当利益则不构成受贿罪,这与普通的受贿罪不同。例如,某人在纪委里代职,其给火车站站长批个条子要车皮,这时候,他的地位和影响促使车站按其意图使用了职权,该权使用目的是为了谋取不正当利益,即构成此罪。

  关于定罪问题,主要注意受贿罪和公司企业人员受贿罪的区别,二者主体不同,身份不同,一个是公务员,一个是非公务员,这种区别数以于贪污和职务侵占的区别,再一个就是要注意和贪污罪的区别,受贿罪是利用职权收受其它人的贿赂,而贪污是利用职务之便侵犯公共利益。

  若没有为他人谋利益的意图,但声称可以,且骗人钱财的,以诈骗罪论处。

  “为他人谋取利益”包括以下几种情况:

  (1)已经为他人谋取了利益;

  (2)已经着手为他人谋取利益,但还没有谋取到利益;

  (3)既没有为他人谋取到利益,也没有着手为他人谋取利益,但许诺为他人谋取利益。

  如行为人某甲作为国家机关任职的人员,收受某乙送来的5万元好处费并答应为办事,这一行为符合受贿罪的构成特征,因故未成并不影响受贿罪的成立。事后某乙要求退还而某甲拒绝退还并以威胁的行为,不能视为敲诈勒索罪,因为此时某甲已经占有了财物,其威胁之行为并非强索财物的行为,而是受贿行为的后续,即威胁与受贿的对象是同一的。故某甲收受财物之后的行为不宜另作为独立的一罪处理。

  4.行贿罪

  行贿罪要注意一个重要的问题,就是其目的是为了谋取不正当利益,基于这个目的而给国家工作人员以财物后,以行贿论,其次是认定问题,不是对国家工作人员以贿,对公司企业人员行贿的,构成对公司企业人员行贿罪。若是谋取正当利益,不构成行贿罪。

  (一)行贿罪的主观方面内容与受贿罪有所不同,后者不论是为他人谋取正当利益还是不正当利益,都可以构成犯罪。

  (二)而行贿人只有在谋取不正当利益的情况下才构成犯罪。

  5.巨额财产来源不明罪

  主要是和贪污受贿的区别,若查明财产是来源于贪污或受贿,则直接交贪污或受贿罪,查不清来源的,而本人也不能说明其业源的,交巨额财产来源不明罪。实践中发生条件往往是二罪并罚,这点要注意。

  例:如果因存在巨额财产100万不能说明来源,被判巨额财产来源不明罪5年,执行2年后,查明该财产属于贪污所得,怎么办?不得推翻原判决,但是,需定贪污罪,并实行数罪并罚。

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