第七章　罪数

　　罪数标准

　　同一行为人的多次举动是一罪还是数罪问题，即涉及罪数问题。一罪还是数罪判断标准：原则上以犯罪构成为标准，同时考虑刑法的特殊规定：

　　（1）对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价？累计数额的犯罪。

　　（2）对一个犯罪行为的评价能否包含对另一个犯罪行为的法律评价？例如故意杀人罪和保险诈骗罪，盗窃罪和信用卡诈骗罪。

　　（3）是否只对一个法益造成侵害？

　　（4）行为是否具有持续性和连续性？

　　罪数形态：

　　一、实质的一罪，一行归定为一罪的情形，行为说；

　　1.继续犯：犯罪行为在一定的时间内处内继续的状态，如非法拘禁罪（行为和不法状态同步存在，在确定犯罪的时间，追溯，时效有影响－行为终了之日）；相对于既成犯（犯罪成立、过程结束、法定利益毁灭）、状态犯（犯罪成立，不法状态一直存在，如盗窃）而言。

　　15岁偷车，当场还和18岁时还，对罪行追溯无影响；

　　15岁拘禁人，一直到18岁，此时对罪行追溯有影响；

　　15岁抢劫，脱逃，问脱逃罪是继续犯，还是状态犯，研究后认为是状态犯，脱逃在逃出时已完成。

　　常见的继续犯：侵犯自由：非法拘禁；持有型：非法持有毒品，非法持有枪支弹药；纯正的不作为犯：拒不履行判决、裁定，遗弃，偷税，重婚。拐卖妇女儿童罪；拐骗儿童罪；

　　2.想像竞合犯：一行为触犯了数个罪名（行为说）。如盗割动力电线，盗窃行为，还犯了破坏电力设备罪；偷机场的探照灯，盗窃罪，破坏交通设施罪；偷割军用电话线，盗窃罪，破坏军事通信罪；偷割民用电话线，盗窃罪（法定更高刑为无期），破坏广播电视公用电信设施罪（更高十五年）（盗窃广播电视公用电信设施的场合，如果数额不大，危害公共安全时，构成破坏广播电视公用电信设施罪，此时尚未竞合，不是想像竞合犯；特别巨大，十五年刑罚仍不够时，依盗窃罪都该判无期徒刑时，应该判盗窃罪，其它的竞合情况，军事通讯更高刑都是死刑，故没有这个问题）；司法解释认为，使用破坏手段盗窃的，也构成盗窃罪，实际上还构成故意毁坏财物罪（以盗窃罪从重处罚）。处理原则上从一重罪处罚。特殊情况下从一重罪从重处罚。

　　（1）一个行为触犯数个罪名

　　例：甲欲杀乙，一天看见乙在大街上，于是，用炸药包当场乙炸死，同时将旁边的一辆公共汽车炸毁，十几名乘客受伤。甲的行为同时触犯了故意杀人罪、爆炸罪、故意损毁财物罪。

　　（2）想象竞合犯的处理：从一重罪处罚。

　　例：甲骑着摩托车在大街上抢夺，对象是妇女、老人钱包、手提包。甲用力过猛，导致被害的老人倒地身亡。甲的行为同时触犯了抢夺罪、过失致人死亡罪。这属于想象竞合犯。因此，应当按照抢夺罪、过失致人死亡罪中的重罪处罚。

　　3.结果加重犯：情节加重犯，结果加重犯

　　一行为，如抢劫致人死亡，强奸致人死亡；非法拘禁致人重伤、残、死亡。

　　结果加重犯是法定的。（遗弃致人死亡不属）

　　例：强奸致被害人死亡，属于结果加重犯；侮辱诽谤造成被害人自杀的，则不属于结果加重犯。

　　常见的结果加重犯有：抢劫致人重伤、死亡的；强奸致人重伤、死亡的；非法行医致人重伤、死亡的；非法拘禁致人重伤、死亡，虐待致人重伤、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人死亡的；绑架致人死亡的，拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；放火、爆炸、投放危险物质罪、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的，生产销售假药严重危害人体健康的，生产、销售劣药后果特别严重的，生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的，在生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，劫持船只、汽车造成严重后果的，暴力危及飞行安全造成严重后果的，煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的，组织、运送他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死亡的。这都是些典型的结果加重犯。从表面上看，结果加重犯构成了伤害、杀人或者强奸、抢劫几个罪，但是法律上认为是其基本罪行导致的结果，而且这种结果不作为一种犯罪来评价，而是作为基本罪行的加重刑罚的后果评价。因此这种结果不作为数罪并罚的情况来看。而仅仅作为加重某一罪法定刑的情况来处理。这是结果加重犯。特别注意，抢夺行为致被害人伤亡的，认为是想象竞合犯，而不是结果加重犯。

　　二、法定的一罪　多行为规定为一罪。

　　惯犯：仅有一个――以赌博为常业的为赌博罪。惯窃、惯骗现在不为惯犯，而为加重情形。

　　结合犯：我国刑法没有。

　　三、处断的一罪

　　真正的数行为数罪，从处罚的合理性按一罪一行为处罚。

　　1.连续犯：连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。如连续杀人。

　　我国同种数罪不数罪并罚，有连续性的更不需要数罪并罚。

　　意义：刑法的溯及力；追诉时效应从犯罪行为终了之日起算。

　　连续犯与继续犯的区别：继续犯只有一个行为，针对一个对象，在时间上没有间隔；而连续犯有数个行为，一般针对不同对象，数行为在时间上有一定的间隔。

　　2.牵连犯：为实施某一犯罪，而其方法行为又触犯其它罪名的情况。

　　（1）特征：1）有二个以上的犯罪行为；2）触犯了二个以上不同的罪名；3）所触犯的二个以上犯罪之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段或结果行为。例，伪造公文进行诈骗，作为诈骗手段的伪造公文行为已触犯了《刑法》第280条的伪造公文罪。这是犯罪的手段行为触犯其他罪名。又如，盗窃他人皮箱后发现其中有枪支而加以藏匿。作为盗窃罪结果的占有枪支又触犯了《刑法》第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪。这就是犯罪的结果行为触犯其他罪名。上两种情况都有牵连关系。前者是诈骗罪的牵连犯，后者是盗窃罪的牵连犯。

　　（2）常见类型。常见的牵连犯是行为人出于诈骗的目的而伪造公文证件等，并用于诈骗犯罪的。典型例子如伪造国家机关证件在招摇撞骗中使用的。其它例子如：盗窃信用卡又使用的。为擅自设立金融机构而伪造公文的；窃得存折又去骗领的。伪造金融票据，使用伪造金融票据诈骗；走私骗购外汇，为骗购外汇而伪造公文（三罪连环）；行为人打工，盗窃雷管，坐公共汽车带回家被抓，盗窃爆炸物罪，携带危险品危害公共安全罪，牵连犯，定一罪，即盗窃爆炸物罪。判断牵连关系，必须注意行为人主观上是否有牵连意图。

　　例：甲为了杀害乙，在公共汽车上看见了一个持有枪支的警察，于是，秘密窃取了该枪支。甲用该枪支谋杀了乙。甲的行为属于牵连犯。

　　（3）处理原则。①择一重罪处罚。牵连犯实际上是数行为犯数罪，但鉴于其数行为间存在上述牵连关系，数罪并罚显得过重，所以一般按择一重罪处罚的原则处理。因受贿而徇私枉法、枉法裁判又构成徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪的。（司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。{根据刑法修正案（四）修改}）②特殊情况数罪并罚。对牵连犯，如果法律明文规定需要数罪并罚的，实行数罪并罚。如挪用公款进行非法活动构成其他罪又构成其他罪的；为骗取保险金而杀害被保险人、放火烧毁被保险物的，又构成故意杀人罪或放火罪的；暴力抗拒缉私的，又构成妨害公务罪的；犯组织、领导恐怖活动组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚；黑社会或境外人员发展黑社会同时又有其它罪行。法定一罪：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪；承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重，且索取他人财物或者非法收受他人财物；如邮电工作人员私拆、毁弃邮件电报，从中窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。

　　（4）牵连犯与吸收犯的区别：行为对象与客体是否有同一性。若有，为吸收犯；若无，为牵连犯。

　　3.吸收犯：一行为是另一行为的必经过程，或当然的结果而被吸收的情况。

　　吸收犯的特征类似于牵连犯，即（1）数行为；（2）犯数罪；（3）犯不同种数罪；（4）其中的一行为吸收其他行为；（5）属于实际的数罪、处断的一罪。

　　吸收犯主要有三种类型：

　　（1）吸收必经阶段的行为，例如行为人入室抢劫、强奸的场合，往往有非法侵入他人住宅的行为。这个“非法侵入他人住宅”的行为是行为人预定入室“抢劫”行为的一个必经阶段，被抢劫行为吸收，只需要以抢劫一罪论处。

　　（2）吸收组成部分的行为。例如行为人伪造增值税发票，同时又有伪造发票上印章的行为。这个伪造印章的行为是行为人伪造发票行为的一个组成部分，被伪造发票行为吸收，只需要以伪造发票罪论处。伪造金融票据罪，同时有伪造印章的行为。伪造印章的行为被前罪吸收。

　　（3）吸收当然结果的行为。例如行为人非法制造枪支然后又持有该非法制造的枪支。这个非法持有枪支的行为是行为人非法制造枪支行为的当然结果。被非法制造枪支行为所吸收，只需要以非法制造枪支罪一罪论处。

　　此外，对于实行行为吸收非实行行为的情况，也有认为是吸收犯的。例如，行为人在同一案件中既有教唆行为、帮助行为，又参与了犯罪的实行，一般按照实行行为定罪处罚。对于教唆、帮助行为，作为在供犯罪中的作用考虑。再如行为人进行犯罪预备之后，转入实行，以实行行为作为根据定罪处罚。

　　三、界限

　　1.连续犯和牵连犯

　　连续犯犯同种罪行，牵连犯尽管带有一定的前后连续性，但它犯不同种罪行；

　　2.想像竞合犯和牵连犯

　　处罚原则一样，都是从一重罪处罚；

　　想像竞合犯只有一行为，牵连犯有数行为。（判断：同时触犯的，通常是一行为）。

　　3.牵连犯和吸收犯

　　牵连犯和吸收犯解决的是同一问题（数罪不并罚），同时使用两个概念易混。

　　着重注意指定用书的举到的例子。

　　盗枪又杀人，通常不认为是牵连犯（张明楷认为，直接为了杀人的目的去盗枪是牵连犯）；

　　盗窃汽车又去抢劫的，更高法院认为盗窃机动车辆又去犯其它罪行的，以盗窃罪和其它罪数罪并罚。

　　四、刑法中规定的有关罪数的特殊情况

　　（一）刑法规定把一行为或一罪作为另一犯罪加重情节、不需要数罪并罚的情况。例如：刑法第358条第4项规定：“强奸后迫使卖淫”的，仍然只按照强迫卖淫罪一罪定罪处罚。强奸罪和强迫他人卖淫罪本是刑法上各自独立的犯罪，但如强奸行为与强迫卖淫行为有联系的，依《刑法》第358条的规定，只成立强迫他人卖淫一罪，适用较重的刑罚。在这种场合，强奸罪实际成为强迫他人卖淫罪的法定加重处罚的情节，不再单独成立一罪。与此类似的还有：

　　1、绑架并杀害人质的；以绑架罪一罪定罪处罚；

　　2、拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的；拐卖妇女一罪定罪处罚；

　　3、拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。拐卖妇女一罪定罪处罚。强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况；

　　4、组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪，以组织卖淫一罪定罪处罚；

　　5、组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的，以组织偷越国边境罪一罪定罪处罚；

　　6、组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的，以组织、运送偷越国边境罪一罪定罪处罚；

　　7、走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的，或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的；以走私、制造、贩卖、运输毒品罪一罪处罚。这在理论上一般理解为牵连犯。

　　（二）刑法特别规定从一罪处罚，不适用数罪并罚的情况。

　　1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。

　　2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。

　　3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。

　　4、因受贿而徇私枉法或者枉法裁判的，犯受贿罪和徇私枉法罪或者枉法裁判罪，择一重罪处罚。解释为牵连犯。

　　5、为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。

　　6、使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。

　　7、犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

　　8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

　　9、行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。

　　（三）刑法把数个有关联的独立的犯罪行为规定在一个条文中，只按照一罪定罪处罚的情况。例如，刑法第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪。其中的“窝藏、转移、收购、销售”四种行为都是独立的犯罪行为，都可以单独成立犯罪。例如，甲某仅有窝藏赃物行为的，构成窝藏赃物罪，如果仅有销售赃物行为的，构成销售赃物罪。但是，如果甲某既有窝藏又有转移又有代为销售行为的，也仅成立一罪，不实行数罪并罚。这种情形，理论上一般称为选择的一罪。其实，相当于把窝藏、转移、收购、销售赃物的行为，视同同种数罪，只不过罪名不同而已。对于选择的一罪，通常按照行为特点确定罪名，如果行为人仅有销售赃物的行为的，认定为“销售赃物罪”。如果既有窝藏又有销售赃物行为的，定“窝赃、销赃罪”。依此类推。刑法中规定的选择一罪还有拐卖妇女、儿童罪。如果行为人仅拐卖妇女的，定拐卖妇女罪，仅拐卖儿童的，定拐卖儿童罪，既拐卖妇女又拐卖儿童的，定拐卖妇女儿童罪，不实行数罪并罚。其他选择一罪的情况还有：走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪；制造、运输、贩卖枪支、弹药、危险物质的犯罪；制作、复制、出版、贩卖，传播淫秽物品的犯罪等。

　　（四）法定的转化罪不是数罪，不实行数罪并罚。

　　1、非法拘禁他人故意使用暴力殴打致被拘禁人造成伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

　　2、刑讯逼供、虐待被监管人致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

　　3、聚众斗殴造成重伤、死亡的，对直接责任人以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

　　4、非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。

　　5、在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。

　　6、携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处（是否属于转化罪尚未定论）。

　　寻衅滋事致人轻伤，定寻衅滋事罪，但重伤、死亡又成转化罪。