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自考《刑法学》第七章串讲笔记

2007-01-12 10:41   【 】【我要纠错

  第七章 罪数

  罪数标准

  同一行为人的多次举动是一罪还是数罪问题,即涉及罪数问题。一罪还是数罪判断标准:原则上以犯罪构成为标准,同时考虑刑法的特殊规定:

  (1)对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价?累计数额的犯罪。

  (2)对一个犯罪行为的评价能否包含对另一个犯罪行为的法律评价?例如故意杀人罪和保险诈骗罪,盗窃罪和信用卡诈骗罪。

  (3)是否只对一个法益造成侵害?

  (4)行为是否具有持续性和连续性?

 

特征

典型案例

处罚

例外

实质的一罪

继续犯

1. 犯罪行为和不法状态同时继续
2. 一定时间内针对同一对象。
3. 一个罪过
4. 注意和状态犯的区别。
非法拘禁罪、重婚罪
绑架罪
一罪论处  

想象竞合犯

一个犯罪行为触犯数个罪名 窃取国家档案罪(国家秘密)
从一重罪论处 《刑法》T204第二款偷税骗税,实行数罪并罚

结果加重犯

1. 一个犯罪行为由于发生严重后果而加重法定型。
2. 行为人对基本犯罪是故意,对加重结果至少有过失。如果没有过失,不成立加重犯。
3. 部分加重结果只能是过失,如故意伤害致死,如果故意,则成立故意杀人罪。
4. 部分加重结果可以是过失也可以是故意,如抢劫致人重伤、死亡。
5. 强制猥亵妇女致其重伤的,不是结果加重犯。
故意伤害致死 认定为一罪,并根据加重的法定刑量刑。  

法定的一罪

结合犯

甲罪+乙罪=丙罪(新罪) 按新罪一罪论处 绑架并杀害他人的仍成立绑架罪,不是结合犯

惯犯

恶习深、时间长、次数多、危害大 以赌博为业、非法行医 一罪论处  

处断的一罪

连续犯

连续实施的数个行为都可以单独成立犯罪,触犯同一个罪名。 多次走私未处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。 一罪论处 如果连续行为的总和才构成犯罪,为徐行犯。

吸收犯

1. 存在数个不同行为, 各个行为触犯不同罪名。
2. 其中一行为吸收其他行为。
a. 重行为吸收轻行为:伪造货币出售或运输,按伪造货币罪论处。
b. 实行行为吸收预备行为:入室抢劫罪吸收非法侵入住宅罪。
c. 主行为吸收从行为。
盗窃枪支后私藏在家中,仅成立盗劫枪支罪。 以吸收罪一罪论处  

牵连犯

1. 一个犯罪目的,实施了数个犯罪行为,行为间有联系(一年前为 狩猎盗窃枪支,一年后抢劫银行使用了该枪支,不成立牵连犯)。
2. 目的行为或原因行为触犯了一个罪名时,手段行为或结果行为又触犯了另一个罪名。
1.以伪造公文骗取公私财物。
2. 盗窃财物后,为销赃而伪造印章。
1.从一重处罚。《刑法》T339
2. 从一重从重处罚。《刑法》T253
3. 独立法定刑。《刑法》T321
《刑法》T157,以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨碍公务罪实行数罪并罚

  罪数形态:

一罪

一行为一罪 单纯的一罪(不具有貌似数罪的特征,是分则条文的样本)
实质的一罪继续犯想象竞合犯结果加重犯法定的一罪(数行为法定为一罪):惯犯结合犯
 
数行为一罪 处断的一罪(数行为处断为一罪):连续犯牵连犯吸收犯 

数罪

同种数罪 原则上不并罚,但在70、71条下也并罚(漏罪、新犯罪)  
异种数罪 并罚的典型

  一、实质的一罪,一行归定为一罪的情形,行为说;

  1.继续犯:犯罪行为在一定的时间内处内继续的状态,如非法拘禁罪(行为和不法状态同步存在,在确定犯罪的时间,追溯,时效有影响-行为终了之日);相对于既成犯(犯罪成立、过程结束、法定利益毁灭)、状态犯(犯罪成立,不法状态一直存在,如盗窃)而言。

  15岁偷车,当场还和18岁时还,对罪行追溯无影响;

  15岁拘禁人,一直到18岁,此时对罪行追溯有影响;

  15岁抢劫,脱逃,问脱逃罪是继续犯,还是状态犯,研究后认为是状态犯,脱逃在逃出时已完成。

  常见的继续犯:侵犯自由:非法拘禁;持有型:非法持有毒品,非法持有枪支弹药;纯正的不作为犯:拒不履行判决、裁定,遗弃,偷税,重婚。拐卖妇女儿童罪;拐骗儿童罪;

  2.想像竞合犯:一行为触犯了数个罪名(行为说)。如盗割动力电线,盗窃行为,还犯了破坏电力设备罪;偷机场的探照灯,盗窃罪,破坏交通设施罪;偷割军用电话线,盗窃罪,破坏军事通信罪;偷割民用电话线,盗窃罪(法定最高刑为无期),破坏广播电视公用电信设施罪(最高十五年)(盗窃广播电视公用电信设施的场合,如果数额不大,危害公共安全时,构成破坏广播电视公用电信设施罪,此时尚未竞合,不是想像竞合犯;特别巨大,十五年刑罚仍不够时,依盗窃罪都该判无期徒刑时,应该判盗窃罪,其它的竞合情况,军事通讯最高刑都是死刑,故没有这个问题);司法解释认为,使用破坏手段盗窃的,也构成盗窃罪,实际上还构成故意毁坏财物罪(以盗窃罪从重处罚)。处理原则上从一重罪处罚。特殊情况下从一重罪从重处罚。

  (1)一个行为触犯数个罪名

  例:甲欲杀乙,一天看见乙在大街上,于是,用炸药包当场乙炸死,同时将旁边的一辆公共汽车炸毁,十几名乘客受伤。甲的行为同时触犯了故意杀人罪、爆炸罪、故意损毁财物罪。

  (2)想象竞合犯的处理:从一重罪处罚。

  例:甲骑着摩托车在大街上抢夺,对象是妇女、老人钱包、手提包。甲用力过猛,导致被害的老人倒地身亡。甲的行为同时触犯了抢夺罪、过失致人死亡罪。这属于想象竞合犯。因此,应当按照抢夺罪、过失致人死亡罪中的重罪处罚。

  3.结果加重犯:情节加重犯,结果加重犯

  一行为,如抢劫致人死亡,强奸致人死亡;非法拘禁致人重伤、残、死亡。

  结果加重犯是法定的。(遗弃致人死亡不属)

  例:强奸致被害人死亡,属于结果加重犯;侮辱诽谤造成被害人自杀的,则不属于结果加重犯。

  常见的结果加重犯有:抢劫致人重伤、死亡的;强奸致人重伤、死亡的;非法行医致人重伤、死亡的;非法拘禁致人重伤、死亡,虐待致人重伤、死亡的;暴力干涉婚姻自由致人死亡的;绑架致人死亡的,拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;放火、爆炸、投放危险物质罪、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的,生产销售假药严重危害人体健康的,生产、销售劣药后果特别严重的,生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的,在生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的,劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,劫持船只、汽车造成严重后果的,暴力危及飞行安全造成严重后果的,煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的,组织、运送他人偷越国(边)境造成被组织人重伤、死亡的。这都是些典型的结果加重犯。从表面上看,结果加重犯构成了伤害、杀人或者强奸、抢劫几个罪,但是法律上认为是其基本罪行导致的结果,而且这种结果不作为一种犯罪来评价,而是作为基本罪行的加重刑罚的后果评价。因此这种结果不作为数罪并罚的情况来看。而仅仅作为加重某一罪法定刑的情况来处理。这是结果加重犯。特别注意,抢夺行为致被害人伤亡的,认为是想象竞合犯,而不是结果加重犯。

  二、法定的一罪 多行为规定为一罪。

  惯犯:仅有一个――以赌博为常业的为赌博罪。惯窃、惯骗现在不为惯犯,而为加重情形。

  结合犯:我国刑法没有。

  三、处断的一罪

  真正的数行为数罪,从处罚的合理性按一罪一行为处罚。

  1.连续犯:连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名的犯罪。如连续杀人。

  我国同种数罪不数罪并罚,有连续性的更不需要数罪并罚。

  意义:刑法的溯及力;追诉时效应从犯罪行为终了之日起算。

  连续犯与继续犯的区别:继续犯只有一个行为,针对一个对象,在时间上没有间隔;而连续犯有数个行为,一般针对不同对象,数行为在时间上有一定的间隔。

  2.牵连犯:为实施某一犯罪,而其方法行为又触犯其它罪名的情况。

  (1)特征:1)有二个以上的犯罪行为;2)触犯了二个以上不同的罪名;3)所触犯的二个以上犯罪之间有牵连关系,即一罪或数罪是他罪的手段或结果行为。例,伪造公文进行诈骗,作为诈骗手段的伪造公文行为已触犯了《刑法》第280条的伪造公文罪。这是犯罪的手段行为触犯其他罪名。又如,盗窃他人皮箱后发现其中有枪支而加以藏匿。作为盗窃罪结果的占有枪支又触犯了《刑法》第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪。这就是犯罪的结果行为触犯其他罪名。上两种情况都有牵连关系。前者是诈骗罪的牵连犯,后者是盗窃罪的牵连犯。

  (2)常见类型。常见的牵连犯是行为人出于诈骗的目的而伪造公文证件等,并用于诈骗犯罪的。典型例子如伪造国家机关证件在招摇撞骗中使用的。其它例子如:盗窃信用卡又使用的。为擅自设立金融机构而伪造公文的;窃得存折又去骗领的。伪造金融票据,使用伪造金融票据诈骗;走私骗购外汇,为骗购外汇而伪造公文(三罪连环);行为人打工,盗窃雷管,坐公共汽车带回家被抓,盗窃爆炸物罪,携带危险品危害公共安全罪,牵连犯,定一罪,即盗窃爆炸物罪。判断牵连关系,必须注意行为人主观上是否有牵连意图。

  例:甲为了杀害乙,在公共汽车上看见了一个持有枪支的警察,于是,秘密窃取了该枪支。甲用该枪支谋杀了乙。甲的行为属于牵连犯。

  (3)处理原则。①择一重罪处罚。牵连犯实际上是数行为犯数罪,但鉴于其数行为间存在上述牵连关系,数罪并罚显得过重,所以一般按择一重罪处罚的原则处理。因受贿而徇私枉法、枉法裁判又构成徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪的。(司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。{根据刑法修正案(四)修改})②特殊情况数罪并罚。对牵连犯,如果法律明文规定需要数罪并罚的,实行数罪并罚。如挪用公款进行非法活动构成其他罪又构成其他罪的;为骗取保险金而杀害被保险人、放火烧毁被保险物的,又构成故意杀人罪或放火罪的;暴力抗拒缉私的,又构成妨害公务罪的;犯组织、领导恐怖活动组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚;黑社会或境外人员发展黑社会同时又有其它罪行。法定一罪:盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪;承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重,且索取他人财物或者非法收受他人财物;如邮电工作人员私拆、毁弃邮件电报,从中窃取财物的,以盗窃罪从重处罚。

  (4)牵连犯与吸收犯的区别:行为对象与客体是否有同一性。若有,为吸收犯;若无,为牵连犯。

  3.吸收犯:一行为是另一行为的必经过程,或当然的结果而被吸收的情况。

  吸收犯的特征类似于牵连犯,即(1)数行为;(2)犯数罪;(3)犯不同种数罪;(4)其中的一行为吸收其他行为;(5)属于实际的数罪、处断的一罪。

  吸收犯主要有三种类型:

  (1)吸收必经阶段的行为,例如行为人入室抢劫、强奸的场合,往往有非法侵入他人住宅的行为。这个“非法侵入他人住宅”的行为是行为人预定入室“抢劫”行为的一个必经阶段,被抢劫行为吸收,只需要以抢劫一罪论处。

  (2)吸收组成部分的行为。例如行为人伪造增值税发票,同时又有伪造发票上印章的行为。这个伪造印章的行为是行为人伪造发票行为的一个组成部分,被伪造发票行为吸收,只需要以伪造发票罪论处。伪造金融票据罪,同时有伪造印章的行为。伪造印章的行为被前罪吸收。

  (3)吸收当然结果的行为。例如行为人非法制造枪支然后又持有该非法制造的枪支。这个非法持有枪支的行为是行为人非法制造枪支行为的当然结果。被非法制造枪支行为所吸收,只需要以非法制造枪支罪一罪论处。

  此外,对于实行行为吸收非实行行为的情况,也有认为是吸收犯的。例如,行为人在同一案件中既有教唆行为、帮助行为,又参与了犯罪的实行,一般按照实行行为定罪处罚。对于教唆、帮助行为,作为在供犯罪中的作用考虑。再如行为人进行犯罪预备之后,转入实行,以实行行为作为根据定罪处罚。

  三、界限

  1.连续犯和牵连犯

  连续犯犯同种罪行,牵连犯尽管带有一定的前后连续性,但它犯不同种罪行;

  2.想像竞合犯和牵连犯

  处罚原则一样,都是从一重罪处罚;

  想像竞合犯只有一行为,牵连犯有数行为。(判断:同时触犯的,通常是一行为)。

  3.牵连犯和吸收犯

  牵连犯和吸收犯解决的是同一问题(数罪不并罚),同时使用两个概念易混。

  着重注意指定用书的举到的例子。

  盗枪又杀人,通常不认为是牵连犯(张明楷认为,直接为了杀人的目的去盗枪是牵连犯);

  盗窃汽车又去抢劫的,最高法院认为盗窃机动车辆又去犯其它罪行的,以盗窃罪和其它罪数罪并罚。

  四、刑法中规定的有关罪数的特殊情况

  (一)刑法规定把一行为或一罪作为另一犯罪加重情节、不需要数罪并罚的情况。例如:刑法第358条第4项规定:“强奸后迫使卖淫”的,仍然只按照强迫卖淫罪一罪定罪处罚。强奸罪和强迫他人卖淫罪本是刑法上各自独立的犯罪,但如强奸行为与强迫卖淫行为有联系的,依《刑法》第358条的规定,只成立强迫他人卖淫一罪,适用较重的刑罚。在这种场合,强奸罪实际成为强迫他人卖淫罪的法定加重处罚的情节,不再单独成立一罪。与此类似的还有:

  1、绑架并杀害人质的;以绑架罪一罪定罪处罚;

  2、拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的;拐卖妇女一罪定罪处罚;

  3、拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。拐卖妇女一罪定罪处罚。强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况;

  4、组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪,以组织卖淫一罪定罪处罚;

  5、组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的,以组织偷越国边境罪一罪定罪处罚;

  6、组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的,以组织、运送偷越国边境罪一罪定罪处罚;

  7、走私、制造、贩卖、运输毒品时,武装掩护的,或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的;以走私、制造、贩卖、运输毒品罪一罪处罚。这在理论上一般理解为牵连犯。

  (二)刑法特别规定从一罪处罚,不适用数罪并罚的情况。

  1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡,以盗窃罪论处。理论上一般解释为,犯盗窃罪和信用卡诈骗罪,属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。

  2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪一罪从重处罚。

  3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。

  4、因受贿而徇私枉法或者枉法裁判的,犯受贿罪和徇私枉法罪或者枉法裁判罪,择一重罪处罚。解释为牵连犯。

  5、为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的,如果实行了走私罪的,以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的,以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。

  6、使用破坏的手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。

  7、犯抢夺、窃取国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

  8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

  9、行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚。

  (三)刑法把数个有关联的独立的犯罪行为规定在一个条文中,只按照一罪定罪处罚的情况。例如,刑法第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪。其中的“窝藏、转移、收购、销售”四种行为都是独立的犯罪行为,都可以单独成立犯罪。例如,甲某仅有窝藏赃物行为的,构成窝藏赃物罪,如果仅有销售赃物行为的,构成销售赃物罪。但是,如果甲某既有窝藏又有转移又有代为销售行为的,也仅成立一罪,不实行数罪并罚。这种情形,理论上一般称为选择的一罪。其实,相当于把窝藏、转移、收购、销售赃物的行为,视同同种数罪,只不过罪名不同而已。对于选择的一罪,通常按照行为特点确定罪名,如果行为人仅有销售赃物的行为的,认定为“销售赃物罪”。如果既有窝藏又有销售赃物行为的,定“窝赃、销赃罪”。依此类推。刑法中规定的选择一罪还有拐卖妇女、儿童罪。如果行为人仅拐卖妇女的,定拐卖妇女罪,仅拐卖儿童的,定拐卖儿童罪,既拐卖妇女又拐卖儿童的,定拐卖妇女儿童罪,不实行数罪并罚。其他选择一罪的情况还有:走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪;制造、运输、贩卖枪支、弹药、危险物质的犯罪;制作、复制、出版、贩卖,传播淫秽物品的犯罪等。

  (四)法定的转化罪不是数罪,不实行数罪并罚。

  1、非法拘禁他人故意使用暴力殴打致被拘禁人造成伤残、死亡的,以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

  2、刑讯逼供、虐待被监管人致人伤残、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

  3、聚众斗殴造成重伤、死亡的,对直接责任人以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

  4、非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的,以故意伤害罪论处。

  5、在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。

  6、携带凶器抢夺的,以抢劫罪论处(是否属于转化罪尚未定论)。

  寻衅滋事致人轻伤,定寻衅滋事罪,但重伤、死亡又成转化罪。

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