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自学考试“法理学”听课笔记(2)

2007-01-25 15:20   【 】【我要纠错

  27.法在调节利益关系中的作用的限制:

  ⑴ 美国法学家庞德曾讲到以下三种限制:

  ①法律所能处理的只是行为,即人与事物的外部,而不能及其内部;

  ②法律制裁所固有的限制,即以强力对人类意志施加强制;

  ③法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转,因为法律规则是不会自动执行的。

  ⑵ 利益关系是复杂的,社会和国家用于调节利益的手段是多种多样的,法律是一个重要手段,但也只是其中之一。

  法的作用

  28.[法的作用]:又称法的功能,泛指法对个人及社会发生影响的体现。

  29.法的规范作用与社会作用的关系:

  ⑴ 法的规范作用,法主要是由法律规范(规则)构成的,它是一种调整人们行为的规范。

  ⑵ 法的社会作用,从法的本质和目的这一角度来说,法是经济基础的上层建筑,是为维护经济基础和发展生产力服务的。

  ⑶ 这两种作用相辅相成、不可分割,但却不是并列的。法通过调整人们行为这种规范作用(作为手段)来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用(作为目的)。法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的规范作用来实现它的社会作用的。

  30.法的规范作用的体现:

  根据行为的不同主体来看,法的规范作用可分为以下5种作用:职业、评价、教育、预测和强制。

  31.[法的指引作用]:指法的规范作用的首先体现,即对本人行为的指引。行为的主体是每个人自己。

  ⑴ 对人的行为的指引有两种:

  [个别指引] 即个别调整,指通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引。

  [规范性指引] 即规范性调整,指通过一般的规则就同类的人和情况的指引。法是一种概括性的社会规范,它的指引作用的性质自然属于规范性指引。

  ⑵ 义务性规范和授权性规范分别代表两种指引形式:

  [确定的指引]指人们必须根据法律规范的指引而行为。即法律规定:人们应该这样行为和不应该这样行为,违反这种规定,就应承担某种否定性的法律后果(如国家不予承认、加以撤销或予以制裁等)。

  [有选择的指引]是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地,法律容许人们自行决定是否这样行为。即法律规定:人们可以这样行为,如果这样行为将带来某种肯定性的法律后果(如国家承认其有效、合法并加以保护和奖励等)。

  ⑶ 规范性指引的优点和局限:

  规范性指引是建立社会秩序的一个必不可少的条件,具有连续性、稳定性和高效率的优点,也符合一般人的心理要求,即要求过一种符合理性的、较稳定的、个人有相对独立性的生活。但是比较抽象,对个别情况不一定合适,还需要辅之以个别指引和其他补救办法。

  32.[法的评价作用]:

  是指判断、衡量他人行为是否合法或有无法律效力的作用。评价的对象是他人的行为。

  优点和局限:法是一个重要的普遍的评价准则,它是客观的,而不会感情用事;它是由较多的人认真研究所制定的;它比政策、道德等其他评价准则更为明确和具体。但它的局限性主要是一般只能作为判断是否合法和有无法律效力的准则,很多行为并不由法律调整,或仅靠法律来评价是不够的。

  33.[法的教育作用]:

  是指通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响。这种作用的对象是一般人的行为。

  34.[法的预测作用]:

  又称法的可预测性,即依靠法律人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。这种作用的对象是人们相互的行为,包括国家机关的行为。

  35.[法的强制作用]:

  是指制裁、惩罚违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。法的强制作用还在于预防违法犯罪行为,增进社会成员的安全感。

  36.阶级对立社会中法的两种社会作用及相互间的联系和区别:

  ⑴ 维护统治阶级的阶级统治,这是法的社会作用的核心。体现在:

  ①阶级统治的含义极为广泛,包括经济、政治、思想等各个领域。

  ②法在维护阶级统治方面,最重要的作用是确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政。

  ③法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作用。

  ⑵ 执行社会公共事务的作用。体现在:

  ①法执行社会公共事务方面的作用主要体现在:为维护人类社会基本生活条件的法律;有关生产力和科学技术方面的法律;有关技术规范的法律;有关一般文化事务的法律等等。

  ②随着社会生产力的发展和社会制度的变革,执行社会公共事务的法律必然会日益复杂和增多。

  ⑶ 两者的联系和区别:

  ①这两方面的作用是密切联系的。首先,它们是相互依存的,缺少任何一方,另一方也就不存在了。其次,就具体法律而论,有的明显地体现这一或那一方面的作用,有的则两种作用交错存在,或者以某一方面为主,另一方面为次。

  ②这两方面作用的差别主要是:

  首先,前一方面作用的对象是阶级统治,后一种是阶级统治以外的事务。两者保护的直接对象是不同的。其次,维护阶级统治的法律当然仅有利于统治阶级,对被统治阶级则是剥夺和压迫;执行社会公共事务的法律,则有利于全社会而不是仅有利于统治阶级。再次,执行社会公共事务作用的法律,即使在不同社会制度下,往往是相似的,可以相互借鉴。

  37.从政治理论角度来看我国法的社会作用是什么:

  ⑴ 保障和促进社会主义经济建设和经济体制改革;

  ⑵ 保障和促进社会主义精神文明建设;

  ⑶ 保障和促进社会主义民主建设和政治体制改革;

  ⑷ 保障和促进对外开放。

  38.从法学角度来看我国法的社会作用是什么:

  ⑴ 维护秩序,促进建设与改革开放,实现富强、民主与文明;

  ⑵ 根据一定的价值准则分配利益,确认和维护社会成员(公民和法人)的权利、义务;

  ⑶ 为国家机关和国家公职人员执行公务(行使权力)的行为提供法律根据,并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约;

  ⑷ 预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端;

  ⑸ 预防和制裁违法行为;(法律良好的一个重要标准是预防违法行为,尽可能减少违法行为,对已发生的违法行为加以相应的制裁。)

  ⑹ 为法律本身的运行与发展提供制度和程序。(法律不同于其他社会规范的一个特点是法律本身应规定它本身健全运行和发展的制度和程序,这是其他社会规范不可能具有或不完全具有的一个特点。)

  39.怎样理解社会主义法律的作用的重要性:

  法律在建设社会主义现代化国家这一根本任务中具有重大作用,这种认识是从建国以来正反两方面经验,特别是十一届三中全会以来的有益经验中总结出来的。党的十五大报告明确提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的号召。而且社会主义现代化建设事业越发展,社会主义法律的作用也必将随之增长。经济、政治等体制的改革,社会主义物质文明和精神文明的建设,社会主义民主的发展以及良好的社会秩序,是和社会主义法制并行发展的。

  40.法的作用的局限性:

  ⑴ 法并不是调整社会关系的唯一手段,除法律外,还有经济、政治、行政、道德等各种手段;法也不是唯一的社会规范。以国家名义规定社会生活的基本规则主要体现为宪法和法律。对社会生活的调整,法律具有主导地位,而对有些社会关系的调整,只能起辅助作用。有的问题不能应用法律。

  ⑵“徒善不足以为政,徒法不足以自行”。即使是制定得很好的法律,也需要合适的人正确地去执行和适用;还需要绝大多数社会成员的支持;法律的实现必须要有相应的社会、经济、政治、文化条件的配合。

  ⑶ 法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。想制定一个包罗万象、永久适用的法律只是一个幻想。法律本身存在缺陷也是难以避免的。

  ⑷ 法律所要适用的事实无法确定。

  41.为什么说“法只是一些法律条文”是一种片面的认识?

  ⑴ 这只是指法的一种现象而不是本质,法律规范是以国家名义发布的,具有很大的权威性。

  ⑵ 这是从法的静态概念来说的,法的动态概念是指从法律的制定到实行的整个过程。

  ⑶ 从一定意义上说,这种认识是正确的,但却又是一种片面的认识。

  42.为什么说“法是国家意志的体现”是一种片面的看法?

  ⑴ 就实在法而论,法的确是国家意志的体现,但这并不是指法是以意志为基础的,法是以社会为基础的,是由各种社会因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用而形成的。

  ⑵ 在分析经济因素和其他社会因素对法本身的影响时还应特别注意正义和利益的影响。

  43.为什么说“法是专管老百姓的”是一种错误的观点?

  ⑴ 这里讲的“管”是指约束,是封建社会讲法是“防民之具”的腐朽思想的体现,它与权大于法、以言代法之类思想是相通的。

  ⑵ 现代社会的法对所有的人不论老百姓和国家公职人员都是适用的。

  44.为什么说“法就是刑”是一种错误的观点?

  ⑴ 这种看法是古代中国法刑不分的一种定势,有着悠久的历史渊源。在古代汉语中,法就是刑,各封建王朝的律主要指刑律。这种看法对中国现代社会仍有较大影响,具有较大的危害性。

  ⑵ 刑法是每个国家法律体系中一个极为重要的部分,是国家的基本法律之一,但刑法并不代表整个法律体系。

  法的历史发展

  45.原始社会的社会组织和行为规则:

  ⑴ 原始社会的社会组织是氏族。氏族是原始社会组织的基本单位,是以血缘关系结合的人群,而不是地域性组织。氏族以及由它发展而成的胞族、部落以及部落联盟,构成原始社会的组织系统。氏族的公共事务由氏族议事会共同讨论决定,并由议事会选举产生酋长执行经常性职务,另选军事首领在战时执行职务。部落议事会由各氏族酋长组成,是部落的最高机关。氏族组织的特点是共同占有生产资料,共同劳动,平均分配,没有私有制、剥削和阶级,也没有国家和法,以血缘关系为基础。

  ⑵ 原始社会的行为规则是人们在长期生产和生活中自发形成的习惯,例如禁止氏族内通婚,进行血族复仇等。特点是依靠氏族成员自觉遵守和氏族首领的威望来维持,但也有一定强制性,违反这种规则也会受到很严厉的制裁,如违犯者被逐出氏族之外。

  46.法产生的原因:

  ⑴ 总的来说,法是各种社会因素,在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用而产生和发展的。

  ⑵ 首先法是商品生产和交换的产物,即把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为,用一种共同规则概括起来,这种规则首先表现为习惯,后来便成为法律。

  ⑶ 其次是政治原因,随着私有制和阶级的出现作为统治阶级的奴隶主利用法律来维护自己的统治。

  ⑷ 其他原因是社会公共事务愈益增加及人的独立意识的成长,因而需要一种新的行为规则-法律。

  47.法的产生的共同规律:

  ⑴ 对人们行为的个别调整逐步发展成为规范性调整;

  ⑵ 法的产生经历了由习惯演变为习惯法,再发展成为成文法的过程;

  ⑶ 法律、道德和宗教规范混为一体,逐渐分化为各个相对独立的、不同的社会规范。

  48.阶级社会的法与原始社会习惯的区别:

  ⑴ 阶级对立社会的法代表统治阶级意志,原始社会的习惯代表该社会全体成员的利益。

  ⑵ 法由国家制定或认可,并由国家强制力保证其执行。原始社会习惯一般是自发形成的。

  ⑶ 一般来说,法的内容是原始社会习惯中不可能有的。

  ⑷ 法适用于国家权力管辖范围内所有居民,原始社会习惯仅适用于同一氏族或部落,即相同血缘关系成员,不以地域为划分标准。

  49.法的历史类型(划分标准):

  这是指根据马克思主义历史唯物论,按照法的阶级本质和经济基础而将法划分为不同社会形态的法。以奴隶制社会的法、封建制社会的法、资本主义社会的法以及社会主义社会的法,这四种社会形态为标准的划分,通称为法的历史类型。它不同于法的渊源的分类和一般法的分类(国内法和国际法)、部门法的分类或法系的分类。

  50.法的量变与质变:

  法的发展有质变和量变之分,法的质变可以理解为法的历史类型的变更,也即法所代表的社会基本制度的变化,质的变化一般要通过社会革命。法的量变可以有多种形式。将法的社会性质的变化理解为法的质变是科学的,但也应承认,同一社会形态的法律之间,也存在某种性质上的差别。

  31.[法的指引作用]:指法的规范作用的首先体现,即对本人行为的指引。行为的主体是每个人自己。

  ⑴ 对人的行为的指引有两种:

  [个别指引] 即个别调整,指通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引。

  [规范性指引] 即规范性调整,指通过一般的规则就同类的人和情况的指引。法是一种概括性的社会规范,它的指引作用的性质自然属于规范性指引。

  ⑵ 义务性规范和授权性规范分别代表两种指引形式:

  [确定的指引]指人们必须根据法律规范的指引而行为。即法律规定:人们应该这样行为和不应该这样行为,违反这种规定,就应承担某种否定性的法律后果(如国家不予承认、加以撤销或予以制裁等)。

  [有选择的指引]是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地,法律容许人们自行决定是否这样行为。即法律规定:人们可以这样行为,如果这样行为将带来某种肯定性的法律后果(如国家承认其有效、合法并加以保护和奖励等)。

  ⑶ 规范性指引的优点和局限:

  规范性指引是建立社会秩序的一个必不可少的条件,具有连续性、稳定性和高效率的优点,也符合一般人的心理要求,即要求过一种符合理性的、较稳定的、个人有相对独立性的生活。但是比较抽象,对个别情况不一定合适,还需要辅之以个别指引和其他补救办法。

  32.[法的评价作用]:

  是指判断、衡量他人行为是否合法或有无法律效力的作用。评价的对象是他人的行为。

  优点和局限:法是一个重要的普遍的评价准则,它是客观的,而不会感情用事;它是由较多的人认真研究所制定的;它比政策、道德等其他评价准则更为明确和具体。但它的局限性主要是一般只能作为判断是否合法和有无法律效力的准则,很多行为并不由法律调整,或仅靠法律来评价是不够的。

  33.[法的教育作用]:

  是指通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响。这种作用的对象是一般人的行为。

  34.[法的预测作用]:

  又称法的可预测性,即依靠法律人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。这种作用的对象是人们相互的行为,包括国家机关的行为。

  35.[法的强制作用]:

  是指制裁、惩罚违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。法的强制作用还在于预防违法犯罪行为,增进社会成员的安全感。

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