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“法理学”复习资料(1-7章)

2006-12-12 16:06   【 】【我要纠错

  导论

  (一)中国先秦时期,与现在所讲的“法学”近似的词是“刑名法术之学”或“刑名之学”“刑名法术之学”将“刑名”和“法术”两词联在一起,其中“名”指的是循名责实、赏罚分明。“刑名”也可以作刑种解。“术”指的是君主实行统治的策略、手段。自汉开始各代又有“律学”的名称,但总的来说,在中国,法学或法律科学这一名称,直到19世纪末20世纪初西方文化大量传入后才广泛使用。

  (二)法学体系是指法学研究的范围和分科,使法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。

  (三)法学的分类?

  答:第一,从各种类别的法律这一角度出发,法学可分为:

  1、国内法学,其中又可分为宪法、民法、刑法等各部门法;

  2、国际法学(广义),又可分为国际公法、国际私法和国际经济法等;

  3、法律史学,又可分为法制史和法律思想史,两者又可再分为通史、国别史、断代史、专史等;

  4、比较法学和外国法学,这里之所以将二者并列,因为比较法(或比较法学、比较法研究)通常是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。

  第二、从法律的制定到实施这一角度出发,法学又可分为:1、立法学,即研究立法原则,立法规则,立法预测,立法体制(立法权限的划分),立法程序,法律形式的规范化,法律的统一化,立法体系,法律整理、汇编、编纂以及对立法的评价,等等。这里讲的立法和法律都是从广义上讲的,即指各种法律法规的制定。2、法律解释学,实质上即中外历史上早已出现的注释法学。3、法律社会学,即研究法律制定后如何实施,是否实施,怎样得以保证实施,法律的社会作用(功能)和效果究竟如何,法律和其他社会因素的关系,等等。

  第三、从认识角度出发,法学可分为理论法学和应用法学。目前,我国法学界把理论法学称为“法理学”或“法学基础理论”,主要研究法的基本概念、原理和知识等。应用法学通常是指在社会中实际应用的法学分科,其内容包括国际法和国内法以及这种法律的制定、解释和实施,从这一意义上说,以上所讲的那些法学分科,除法理学和法律思想史以外,都可以归入应用法学。

  第四、从法学和其他学科的关系这一角度来看,法学又可分为法学本科和法学边缘学科。以上所讲的三种分科都属于法学本科,但在法学体系和法学分科的传统概念中,法学中除本科外,还包括法学与自然科学、技术科学或其他人文社会科学学科之间的一些边缘学科,如科技法学、刑事侦察学、法医学、法律精神病学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律教育学等。

  因此,在以上十一各分科中,应用法学和法学的本科并不是法学体系中的独立的分科,能成为独立分科的仅有九个,即国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和法学的边缘学科。在每一独立分科中,又可再划分为不同层次的较低的分科。

  (四)法律体系是指由本国各部门法构成的整体。法学体系的范围比法律体系为广。

  法律院校的课程设置应以法学体系的分科作为基础。

  我国的法学体系应以本国法制建设作为基础,同时也应考虑国外法学分科的现状。

  (五)法学是在法发展到一定阶段上才产生的。

  法学产生的前提,一般地说就是:第一,立法已发展到相当复杂和广泛的程度;第二、社会上已出现了一个职业法学家的集团。

  法学,作为一门科学,具有实践性的特征,是人们在社会实践的基础上建立和发展的,是实践经验的总结,它来源于社会实践,又转过来为实践服务。

  (六)1、马克思主义法学与以往的法学有那些区别?

  答:马克思主义法学使法学成为一门真正的科学,它与以往的法学具有原则的区别。

  首先,以往的法学都在不同程度上以唯心史观为基础。他们中有的人认为法是与经济无关的,甚至法是决定经济的;有的人虽然承认法与经济有关,但却否认经济对法的最终决定作用。马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的,它认为,法是国家意志的体现,但这种意志并不是凭空产生的,归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说,法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。

  第二、以往的思想家、法学家尽管对法的本质有各种不同的解释,但一个共同点是,都以不同形式否认法的阶级性,或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。马克思主义法学认为,法并不是超阶级的,它是由掌握国家权力的阶级制定出来的,是为一定阶级的利益服务的。

  第三、以往的法学大都认为法是超历史的,永恒存在的。马克思主义认为,阶级意义上的法并不是超历史的,而是人类社会发展到一定阶级的产物,她是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。到了共产主义社会,随着国家的消亡,阶级意义上的法也将趋于消亡。

  2、以毛泽东为代表的老一辈无产阶级革命家在法学方面有那些贡献?

  答:①在新民主主义革命过程中,揭露和批判旧法制,论证和创建革命根据地法制。

  ②在新中国成立后,提出了两类矛盾学说,对人民实行民主和对敌人实行专政的学说;民主和社会主义的法律原则;纲领性和灵活性相结合的立法思想;有法可依、有法必依的法制原则;以事实为根据、以法律为准绳的诉讼原则;以及作为国际法基本准则之一的和平共处五项基本原则;等等。

  3、邓小平关于民主与法制的学说有那些主要内容?

  答:民主和法制学说是邓小平理论中一个重要组成部分。它的主要内容包括以下各项:

  ①没有民主就没有社会主义,民主和社会主义不可分。“没有民主就没有社会主义,就没有社会主义现代化”。

  ②民主与法制不可分,民主和集中、民主和党的领导不可分,民主与法制建设不能超越历史阶段。

  ③应“一手抓建设,一手抓法制”。

  ④要法治不要人治,必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。

  ⑤在推进经济体制改革的同时,必须积极推进政治体制改革。

  ⑥要遵循法制原则,不搞政治运动。

  ⑦解决消极现象的重要手段是教育和法制;要在“全体人民中树立法制观念”。

  ⑧要坚决打击各种犯罪活动。

  ⑨“一个中国,两种制度”。

  ⑩在政治体制改革中,“不能搬用资产阶级的民主,不能搞三权鼎立那一套”。

  (七)党的十五大的最大贡献是:把邓小平理论确立为党的指导思想写入党章。

  初级阶段的基本路线的基本内容是以经济建设为中心,坚持四项基本原则和坚持改革开放两个基本点。

  当代中国法学是以马克思主义为指导的,因而它的方法论是建立在马克思主义哲学的基础上的。

  法是阶级社会的上层建筑组成部分之一。它由相应的经济基础所决定又对它具有反作用;社会矛盾,主要是生产关系和生产力的矛盾,推动着法的发展;法的发展不仅有量变,而且有质变;原始社会不存在法,进入阶级社会出现了阶级意义的法,这是由肯定到否定;进入共产主义社会后,阶级意义上的法又趋于消失,否定又被否定,或又进入新的肯定。

  我国法学工作者在自己日常研究工作中通常所使用的方法,大体上可以归纳为以下几种:

  1、社会调查的方法。

  2、历史调查的方法。

  3、分析和比较的方法;这里实际上包括两种方法:一种是对某一法律进行分析;另一种是对不同法律进行比较。

  4、词义分析的方法。

  5、社会效益和经济效益的分析方法。

  (八)法理学,即以前所称的“法学基础理论”,它所研究的是法的一般理论,特别是我国社会主义法的基本理论。具体地说,它要研究有关一般的法,特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展以及法的制定和实施等基本概念、原理和知识。

  (九)学习法理学有那些意义?

  答:学习法理学对任何一个高等教育法学专业的学生来说,大体上有三方面的意义。

  ①对学习其他法学学科或课程具有普遍指导意义。

  ②学习法理学有助于提高自己的法律意识,增强民主与法制观念。

  ③有助于我们进一步理解马克思主义法学 ,划清马克思主义法学和资产阶级法学的原则区别。

  第一编 法的一般原理

  第一章 法的概念

  (一)在我国历史上,“法”、“律”二字 虽可解为同义,但也有所区别。一般地说,法的范围较大,往往指整个制度(如“变法”一语中所讲的法);律则指具体准则,尤指刑律。

  静态的法通常指法律规则、制度;动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。

  法的内容即指社会经济条件,法的形式即指法的本身。

  有时法的内容即指法的本质或法律规范的具体规定。法的形式泛指大的内容的表现形态,即法的内容的各种结构或组织,包括各种法的划分、法的效力意义上的法的渊源、其他各种法的分类以及各种具体法律制度、法律关系,等等。

  法的渊源和法的分类是法学中的两个重要概念。前者主要指法的效力渊源,如因法律效力不同而有宪法、法律、法规以及判例等不同形式之分;后者主要指从不同标准出发,对法作不同分类,如国内法和国际法、实体法和程序法等。

  (二)法有哪些特征?

  答:法的特征有一下四个方面:

  1、法是调节人们行为的规范;

  2、法由国家制定或认可;

  3、法规定人们的权利、义务、权力;

  4、法由国家强制力保证实施。

  (三)法律规范或法律规则是一种社会规范,即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。社会规范包括政治规范(如政党章程、政治生活准则)、法律规范、道德规范、宗教规范或一般社会组织规章等。

  除社会规范外,还有各种规范,如技术规范、语言规范(语法)、运动规范(比赛规则)等。

  每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。

  行为模式大体上可以分为三类:可以这样行为;应该这样行为;不应该这样行为。这三种行为规范也就意味有三种相应法律规范:授权性法律规范;命令性法律规范;禁止性法律规范。后两类法律规范可合成为义务性规范,即通常所说的“行令禁止”。

  法律后果一般是指法律对具体法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可分为两类:1、肯定性法律后果,即法律承认折中行为合法、有效并加以保护以至奖励。2、否定性法律后果,即法律上不予承认、加以撤消以至制裁。

  (四)法律规则有那些分类?

  答:法律规则 按其本身性质可以从不同角度加以分类。中外法理学中,在法律规则的分类上有不同的分类法。这里暂且提出以下四种分类。

  第一、前面所讲的,按照行为模式的不同,分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则,或者分为授权性与义务性(行令禁止)两种,这里讲的授权包括授予权利或授予权力。

  第二、调控性规则和构成性规则。这两种规则的区别标准是特定行为以前是否有调整规则。

  第三、强行性规则与任意性规则。划分强行性和任意性是从所保护权益(公益或私益)、法律效力的强弱等角度出发的,授权性和义务性的划分主要是从不同行为模式的角度出发的。

  第四、确定性规则、委托性规则和准用性规则。这是从法律规则内容是否确定来划分的。1、确定性规则,即明确规定一定行为规则,不必再援用其他规则;2、委托性规则,即这种规则并未规定行为规则,而规定委托(授权)其他机关加以规定;3、准用性规则,即并未规定行为规则,而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。

  (五)法的要素包括法律规则、法律概念和法律原则三者。但法的主体是规则。

  法律概念是法律上规定的或人们在法律推理种通用的概念。

  法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。

  (六)从人们对法的认识过程来看,法的第一层次的本质是:法是国家意志的体现。

  法的最终决定因素——-物质生活条件法的第二层次的本质,即物质生活条件、经济条件,指的是对法的第一层次本质,即阶级意志的内容具有决定作用的因素。

  本国历史上的和外国的法律和法学,作为一种文化知识,对本国法律也具有重大影响,它们也应被纳入法的第三层次的本质之列。

  我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质,即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。

  当代中国的法是社会主义初级阶段的法。我国的社会主义初级阶段并不是泛指任何国家进入社会主义社会都会经历的起始阶段,而是特指我国在生产力落后、市场经济不发达条件下建设社会主义必然要经历的特定阶段,而且是一个很常的历史阶段。

  (七)夏商和西周统治者宣扬“代天行罚”的神权法思想,将刑罚说成“天”的意志。

  春秋战国时期,以孔子为代表的儒家,从“礼”和“仁”的思想出发,强调道德教化的作用,主张“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”

  墨家的代表墨子从“兼相爱,交相利”的核心思想出发,主张“以天为法”。从一定意义上讲,这是中国古代的一种接近自然法的思想。

  老子认为,“人法地,地法天,天法道,道法自然”。这也是中国古代历史上罕见的一种接近“自然法”的思想。但老子讲的自然法,不同于西方历史上盛行的自然法学说。

  管子讲,“法者,天下之程式也,万事之仪表也。”法家的主要代表人物商鞅和韩非强调法的作用和法的规范性。商鞅认为,“故法者,国之权衡也。”韩非则讲,“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”

  我国历史上历代封建王朝的法律是以君主名义制定的,即所谓“钦定”,而君主的权力却又被解释为“授命于天”。这种以“天”为中心的观念是一种哲理化的神学,与一般宗教神学有所不同,但仍是一种神学。

  南宋哲学家朱熹认为,“法者,天下之理”。这也是中国历史上较突出的一种法律哲学。在形式上与希腊斯多葛派所讲的理性相类似。

  中国近代思想家梁启超提倡法是国家意志的体现,应实行法治等观点:“国家之意志何,立法是已。”“法治主义是今日救时唯一之主义。”

  (八)外国思想家、法学家关于法的本质的学说有哪些?

  答:1、神学论 2、正义论 3、理性论 4、民族精神论 5、权力论和规范论 6、社会论

  (九)法的本质一般地说可分为三个层次:1、国家意志,即掌握国家政权阶级的意志。在阶级对立社会中时统治阶级意志的体现,在消灭了剥削阶级,已建立社会主义社会后时工人阶级领导下的广大人民的意志。2、法的第二层次的本质是法的最终决定因素——-物质生活条件。3、第三层次是非经济因素对法的影响。

  第二章 法的价值——-正义与利益

  (一)正义,从字面上看,正义一词泛指具有公正性、合理性的观点、行为以至事业、关系、制度等。从实质上看,正义是一种观念形态,是一定经济基础上的上层建筑。

  与正义不同,利益概念比较简单。通俗的讲法,利益就是好处,或者说就是某种需要或愿望的满足。

  利益有不同的分类法。首先,由于利益存在与不同领域而有物质、政治、精神三种利益之分。其次,从计算角度不同来划分,利益可分为:多数利益与少数利益;长远利益与眼前利益;整体利益与局部利益。还有从利益主体不同而有个人、群体和社会三种利益之分,社会利益也指国家利益;有时可以将国家利益单列为一项,从而有四种利益之分。

  (二)在法与正义关系的理解上,西方法学中主要有三种观点:

  第一,法本身就代表正义,发与正义是等同的。这种观点与后世的国家主义思潮密切联系。

  第二,正义是衡量法(指实在法)是否符合法的目的即正义的准则。这种观点在西方法律思想种通称正义论或自然法学。

  第三,认为与道德(正义)是无关的,至少没有必然的联系,一个不正义、不道德的法律,只要是合法地制定的,仍应被认为具有法律效力。

  (三)当代中国利益关系的特别复杂性这种特别复杂性归根结底是由以下四个方面的国情决定的。

  1、中国是一个拥有12亿人口的大国,但它的生态环境和自然资源却并不优越,它的底子是薄的,经济、文化发展很不平衡。这一特点对立法、执法、司法、法律监督以及普法教育的影响是极为巨大的。

  2、中国是一个处于社会主义初级阶段的国家。

  3、我国正在进行大规模的体制改革。

  4、市场经济条件下社会和个人的心理因素的变化。它主要体现在以下三个方面:

  首先,由于多种经济成分和经营形式的出现,引起分配方式的多样化,人们的收入也开始由了差距。

  其次,建立社会主义市场经济体制也会产生许多新的矛盾。

  再次,在经济体制和经济增长方式根本性转变时期,一部分群众会有特殊的暂时困难。

  总之,这些变化都说明,法律在调节利益关系时的特别复杂性。

  (五)法的价值含义之一是指它的评价准则,即在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法根据什么标准来对它们进行评价。

  我国法律在调节各种利益关系矛盾时的一些准则:

  1、兼顾国家、集体、个人三者利益

  2、兼顾多数利益与少数利益,长远利益与眼前利益,整体利益与局部利益

  3、效率优先,兼顾公平

  4、善于选择最佳方案

  (五)法律作为一种社会工具存在着三种重要的限制,这些限制是从以下三个方面衍生出来的:

  1、从实际上说,法律所能处理的只是行为,只是人与事物的外部,而不能及于其内部;

  2、法律制裁所固有的限制——即以强力对人类意志施加强制的限制;

  3、法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转,因为法律规则是不会自动执行的。

  这三方面的限制都可以归结到一点:利益关系是复杂的,社会或国家用以调节利益的手段是多种多样的。法律是一个重要手段,但也只是其中之一。除法律外,还有经济、政治或政策、行政管理、思想道德和除法律以外的其他各种社会规范,如习惯、社团规章等。

  第三章 法的作用

  (一)法的作用,又称法的功能,泛指法对个人以及社会发生影响的体现。

  根据行为的不同主体,法的规范作用可分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用。

  一、指引作用

  1、对本人行为的指引对人的行为的指引可分为两种:一种是个别指引(或称个别调整),即通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引;另一种是规范性指引(或称规范性调整),即通过一般的规则就同类的人或情况的指引。(指引作用的对象是每个人本人的行为。)

  2、确定的指引和有选择的指引法律规范可以分为授权性和义务性两种。这两种规范分别代表了规范性指引的两种指引形式。义务性规范代表确定的指引,即法律明确规定:人们应该这样行为(如应履行合同)或不应该这样行为(如在履行合同时不应有欺诈行为);并且一般还规定,如果违反这种规定,就应承担某种否定性的法律后果(如国家不予承认、加以撤消或予以制裁等)。授权性规范代表一种有选择的指引,即法律规定:人们可以这样行为;而且一般还规定,如果人们这样行为,将带来某种肯定性的法律后果(如国家承认其有效、合法并加以保护或奖励等)。

  确定性指引是指人们必须根据法律规范的指引而行为;有选择的指引是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地,法律容许人们自行决定是否这样行为。

  二、评价作用作为一种社会规范,法律具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价作用。这里讲的评价作用的对象是指他人的行为。

  在评价他人行为时,总要有一定的、客观的评价准则。法是一个重要的普遍的评价准则,即根据法来判断某种行为是否合法。此外,作为一种评价准则,与政策、道德规范等相比,法律还具有比较明确、具体的特征。

  三、教育作用作为一种社会规范,法律还具有某种教育作用。这种作用的对象是一般人的行为。有人因违法而受到制裁,固然对一般人以至受制裁人本人有教育作用,反过来,人们的合法行为以及其法律后果也同样对一般人的行为具有示范作用。

  四、预测作用法律的预测作用,或者说,法律有可预测性的特征,即依靠作为社会规范的法律,人们可以预先估计到他们相互之间将如何行为。预测作用的对象是人们相互的行为,包括国家机关的行为。

  五、强制作用法的另一个规范作用在于制裁、惩罚违法犯罪行为。这种规范作用的对象是违法者的行为。法的强制行为不仅在于制裁违法犯罪行为,而且还在于预防违法犯罪行为,增进社会成员的安全感。

  (二)法的社会作用是指维护特定人群的社会关系和社会秩序。

  在阶级对立的社会中,法的社会作用大体上可归纳为以下两大方面:维护阶级统治和执行社会公共事务。

  一、维护统治阶级的阶级统治在阶级对立的社会中,法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。维护统治阶级的阶级统治是法的社会作用的核心。

  法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作用。

  二、执行社会公共事物的作用社会公共事物则是指与阶级统治相对称的活动,在各个阶级对立的社会中,这种社会公共事物及有关法律的性质、作用和范围是很不相同的。总的来说,执行这些活动的法律大体上有以下集中:

  1、为维护人类折回基本生活条件的法律,如有关自然资源、医疗卫生、环境保护、交通通讯以及基本社会秩序的法律;

  2、有关生产力和科学技术的法律;

  3、有关技术规范的法律,即使用设备工序、执行工艺过程和对产品、劳动、服务质量要求的法律;

  4、有关一般文化事物的法律。

  维护阶级统治的作用和执行社会事物的作用这两方面的法律之间存在着明显的区别。首先,顾名思义,前一种法律的对象是阶级统治,后一种是阶级统治以外的事务。这两种法律都是调整社会关系,即人与人之间的关系,但其保护的直接对象是不同的。其次,维护阶级统治的法律当然仅有利于统治阶级,对被统治阶级则是剥夺和压迫;执行社会事务的法律,至少从客观上说,有利于全社会而不是仅有利于统治阶级一个阶级。再有,执行社会公共事务作用的那些法律,即使在不同折回制度下,往往是相似的,是可以相互借鉴的。

  三、关于执行社会公共事务的法律的性质关于法的阶级性和社会性的争论,大体上说有一下两种观点:一种是,凡法都有阶级性,即使是那些在客观上对整个社会有利的、执行社会公共事务的法律,也有阶级性;法的社会性与阶级性是一致的,社会性是有阶级性的社会性,法的阶级性也是有社会性的阶级性。另一种观点是:从整体上看,法是有阶级性的,但具体到各组成部分说,有的阶级性强,有的阶级性弱,有的仿佛很难看除它与阶级的联系。

  (三)当代中国社会主义初级阶段法的社会作用当代中国社会主义初级阶段法的社会作用有四个方面:

  1、保障和促进社会主义经济建设和经济体制改革;

  2、保障和促进社会主义精神文明建设;

  3、保障和促进社会主义民主建设和政治体制改革;

  4、保障和促进对外交往。(政治理论角度)

  从法学角度出发,将当代中国法的社会作用归纳为以下六个方面。

  一、维护秩序,促进建设和改革开放,实现富强、民主与文明

  二、根据一定的价值准则分配利益,确认和维护社会成员的权利、义务

  三、为国家机关和国家公职人员执行公务(即行使权力)的行为提供法律根据,并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约

  四、预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端

  五、预防和制裁违法行为

  六、为法律本身的运行与发展提供制度和程序㈣、正确认识社会主义法的作用近20年来,我国对法律重要性的认识逐步加深,这是经验的总结,我们必须正确理解法律的作用,注意改正对法的作用的局限性。总之,认为法律无用,可有可无,或认为法律万能,都是错误的。

  第四章 法的历史发展

  (一)法的起源与未来法的起源主要是指原始社会中人类的社会组织和行为规则有什么特征;在什么条件下产生了法;法与原始社会的习惯有什么区别等问题。

  法是以社会为基础的,法的产生和发展是多种社会因素相互作用的产物,但这些因素又是在经济因素最终起决定作用的条件下相互作用而产生的。也就是说,法是商品生产和交换的产物。

  除了以上讲的经济根源外,法的产生也是当时阶级划分、阶级斗争的结果,随着社会生产力发展,社会分工以及生产与交换发展的同时,社会也出现了私有制、国家与阶级。从此也就产生了奴隶与奴隶主的划分以及两者之间的斗争。作为统治阶级的奴隶主,利用国家和法律来维护自己的统治,这是法律产生的阶级与政治根源。

  再有,随着社会经济的发展,社会公共事务也比以往原始社会愈益复杂和增多。为了处理这些事务,原始社会中的极为简单的习惯已不再适应,因而就需要一种新的行为规则,即法律。还有,随着社会经济的发展,人的独立意识的成长也促进了法的产生。总之,法的产生,除了经济、阶级根源外,还有其他人文、地理等因素的影响。因此,世界上不同的原始社会转变为阶级社会的具体形式必然存在差别。

  (二)1、法的产生的共同规律虽然不同的原始社会转变为阶级社会的具体形式各有特点,但法的产生存在着一些共同规律。

  首先,对人们行为的个别调整逐步发展成为规范性调整,即不是对特定人、特定事的调整,而是对一般人、一般事的调整。其次,法的产生经历了由习惯演变为习惯法,再发展成为成文法的过程。再次,法律、道德和宗教规范混为一体,逐渐分化为各个相对独立的、不同的社会规范。

  2、阶级社会的法与原始社会习惯的主要区别是:首先,阶级对立社会的法代表统治阶级意志,原始社会的习惯代表该社会全体成员的利益。其次,法由国家制定或认可,并由国家强制力保证其执行。原始社会习惯一般是自发形成的。它虽然有强制力,但在性质和形式上与法律的强制性不同。再次,法的内容,一般地说,是原始社会习惯中不可能有的。当然,最初出现的法的内容中包含饿与原始社会习惯类似的内容(如同态复仇等)。又次,法适用于国家权力管辖范围内所有居民,原始社会习惯仅适用于同一氏族或部落,即相同血缘关系成员,不以地域为划分标准。

  (三)我国法理学对法的历史发展,一般都根据马克思主义关于历史唯物论——-社会发展史的理论,划分为不同社会形态的法:奴隶制社会的法、封建制社会的法、资本主义社会的法以及社会主义社会的法,折中以四种社会形态为标准的划分,统称为法的历史类型。

  (四)法的借鉴于吸收之所以成为法的历史发展的一个共同规律,主要理论根据可以参见我国现有法理学教材在这一问题上一般提出的一些论证:

  1、人类物质生产的历史延续性;

  2、法的相对独立性;

  3、法作为人类文明成果的共同性;

  4、法的历史发展事实的证明。

  (五)当代中国法的现代化的目标——建立有中国特色的社会主义法治国家㈥、法的发展过程的一个共同规律是:在创制本国法律时,主要依据本国国情与经验,同时也要借鉴与吸收外国或其他地区法律中对本国有用的因素。这种借鉴与吸收是我国近20年来立法所强调的一个重要原则。

  第五章 资本主义法

  (一)1、商法商法是封建后期出现的,是带有资本主义法律的第一个例证。商法通常指专门适用于商人或商事活动的法律(开始时又称商人法)。在西欧,这种法律最初来自地中海、北海、波罗的海等沿海城市和其他城市的商业习惯和罗马法的有关规定。较早出现的商法是港口城市的海商法。后来商法的范围日益扩大,包括票据法、保险法、公司法和破产法等。这些商法反映了海上贸易和其他商品生产和交换活动的需要,是体现资本主义经济因素的法律。

  2、资本原始积累的法律资本原始积累,是指资本主义生产方式确立以前通过暴力迫使小生产者同生产资料分离并积累货币资本的历史过程。

  (二)资本主义法的本质和基本特征目前,资本主义法主要是指那些主要的资本主义国家,即美国、英国、法国、德国和日本等国的法律。就阶级本质而论,二战后新独立的大多数国家的法律也属于资本主义法的历史类型。

  与以往私有制社会法律相比,资本主义社会的法律具有以下三个特征:维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制;维护资产阶级专政和代议制政府;维护资产阶级的自由、平等和人权。

  (三)维护资本主义私有制即资产阶级的财产权是资产阶级法律的核心。

  资产阶级的私有财产是天赋的自然权利,是“神圣不可侵犯的”。这里讲的“神圣不可侵犯”,首先是指国家应保障私有财产不受无产者或其他任何人的侵犯,而且也指国家不应直接干预资产阶级的自由经营。因此,国家的对内职能主要是立法、维护治安和司法。法律在经济领域中的作用主要是保障私有财产权的安全,为资本主义经济运行的各种法律关系(如合同、债务关系)提供公认的准则,以及对财产和其他多种法律关系中的纠纷进行裁决,等等。

  在垄断资本主义时期,资产阶级国家加强对经济生活的干预,法律在经济领域中的社会作用也大大扩展。除了上面所讲的那些传统作用外,它还起着许多新的作用。主要有:

  1、以法律手段支持和调节作为市场主体私人企业的活动,直接、间接地影响私人资本主义的生产、流通和分配的全过程(如反托拉斯法、信贷法、税法等)。

  2、以法律手段调节各经济部门之间、社会集团之间(如劳资之间、生产者和消费者之间)的矛盾(如劳资关系法、消费者权益保护法等)。

  3、法律规定国家直接经营企业、事业,实行企业“国有化”政策。第二次世界大战后初期特别在英、法等国颇为盛行(有关国营、公营企业、事业的法律、法规)。但自70年代以来,“国有化”政策已日益衰落,国营、公营企业已逐步恢复为私人企业。

  4、以法律手段加强对自然资源和环境的保护(如能源法、环境法等)。

  5、以法律规定各种社会福利和服务事业(如关于社会福利法、社会保险法等)。

  6、以法律促进教育和职业训练,发展科学、技术和其他文化事业方面的活动(教育法和科技法等)。

  (四)资产阶级法律的另一个特征是维护资产阶级国家制度——-资产阶级专政。

  资产阶级与封建主专政的一个重要区别是:资产阶级一般是通过自己的政党来执掌政权的。政党制是资本主义政治制度中一项重要政治制度。

  就统治方式而论,资产阶级国家又有资产阶级民主制和法西斯统治这两种政治制度之分。前者主要指:由公民通过选举产生的代表组成立法机关(议会);政府和公民都应遵守法律;公民在法律面前一律平等并享有其他基本权利和自由;等等。因而资产阶级政府又称代议制政府,资产阶级民主又称代议制民主。法西斯统治主要是指对外疯狂侵略和扩张,对内实行恐怖统治,干脆连资产阶级民主的形式也抛弃了。但迄今为止,在资产阶级国家中,代议制政府还是占支配地位的。在实行代议制政府的国家中,就立法机关和行政机关之间关系而论,又有内阁制(也称议会制)和总统制之分。前者指在法律上行政机关由议会产生并向议会产生并向议会负责;后者则指行政首脑由选民直接或间接产生,立法、行政和司法三机关相互独立,各自向宪法负责。英国是实行内阁制的典型,美国是总统制的典型。法国根据1958年宪法所建立的制度是介乎内阁制和总统制之间的制度。

  资产阶级首先提出“人权”是有历史、经济和思想根源的。资本主义社会不同于以往奴隶制、封建制社会的一个重要特征是:在形式上,法律上,不论资本家和工人、富人和穷人,都处于“平等”地位,都“平等”地享有各种“自由”。这种平等和自由又被称为“人权”。

  资产阶级是在中世纪中后期,随着资本主义经济的成长和发展提出人权的。首先,大规模的贸易要求商品所有者拥有以平等权利进行商品交换的自由。其次,从手工业到工场手工业的转变则要求一定数量的“自由”工人,他们可以有“平等”权利和雇主订立合同,出租自己的劳动力。再有,商品交换意味着所有人的劳动平等和同等效用,因为根据价值规律,商品的价值是由社会必要劳动时间计算的。可是资产阶级对自由和平等的要求到处都受到封建制度的阻碍,因此,资产阶级必须推翻封建统治,而为了实现这一目的,资产阶级也必须为广大农民要求同样的自由平等权利,以号召农民参加反封建的斗争。

  资产阶级人权的思想渊源最早来自欧洲文艺复兴时期的人文主义思潮。它提倡以人为中心,一切为了人的思想,提倡人的理性和人性,提倡人权和个性解放,以反对神权和教会的蒙昧主义。17~18世纪,以英国洛克和法国卢梭等人为代表的资产阶级启蒙思想家提出“天赋人权论”。他们主张人生而具有生存、自由、平等的权利,追求幸福、财产以至反抗暴政的权利。美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》就是以“天赋人权论”作为理论基础的。

  (五)在资本主义国家中,发的渊源一般可分为正式意义上(即有约束力)的渊源和非正式意义上(即虽无约束力但却具有一定程度的说服力)的渊源。正式意义上的渊源一般包括制定法、条约、经认可的习惯;在有的国家,判例法也是正式渊源。

  制定法主要包括宪法、法律、法规等。一般来说,宪法是一国的基本法,其法律地位高于一般法律(如民法、刑法),在法律渊源中列于首位。但这一原则对成文宪法制国家才适用,而对实行不成文宪法制的国家就不适用(如英国)。

  成文宪法制是指有一个称为宪法的、单独的、成文的法律,其法律效力高于一般法律,它的制定和修改也往往要通过不同于一般立法的程序。美国和其他大多数资本主义国家实行成文宪法制。

  不成文宪法制是指这一国家并不存在这样一个法律文件,它的宪法是由具有宪法内容的立法、司法判例或宪法传统共同构成的。

  在各种制定法中,立法机关(议会)制定的法律是仅次于宪法而高于其他制定法的。广义讲的制定法是指与判例法相对称的所有成文法,包括制宪会议、议会和政府部门分别制定的宪法、法律(立法)和行政法规等。但狭义讲的制定法往往仅指议会制定的法律。

  判例作为法的渊源,在资产阶级国家有所不同。在普通法系国家中,判例被认为是正式意义上的法律渊源之一,判例法和制定法是并行存在、相互作用的。但在民法法系国家,判例并不是正式意义上的法律渊源,正式意义上的法律渊源主要是制定法。这种制度最早来自古代罗马法的传统。(但在现实中,判例可以说是非正式意义上的法律渊源。)

  非正式意义上的法律渊源,除民法法系的判例外,主要指权威性法学著作,正义和公平等观念、政策等。

  资本主义法,也可以从不同角度加以分类,如成文法和不成文法、实体法和程序法、根本法和普通法、一般法和特别法、联邦法和联邦成员(州、省)法、制定法和判例法、公法和私法以及普通法法系的普通法和衡平法等。其中最重要的是关于公法和私法之分的问题。这是民法法系划分部门法的基础。普通法法系国家在传统上没有这种划分,但在这些国家的法学著作中,多数也倾向这一分类法。

  (六)英国开创了不成文宪法制。美国独立战争和法国资产阶级革命时期开始采用了成文宪法制,美国独立战争中制定的一些州宪法是历史上最早出现的成文宪法。

  法国拿破仑主持的法典编纂工作标志着19世纪欧洲大陆广泛的立法活动的开始。当时法国制定了民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法五部法典,它们对以后资产阶级国家的立法具有重大影响。其中影响最大的是《法国民法典》。它以精确的法律术语和详尽的法律条文规定了自由资本主义时期财产关系的一些基本法律原则。

  《法国民法典》的三个基本原则是:

  1、私有财产的绝对权利;

  2、合同自由;

  3、无过失不负损害赔偿责任等。

  法国《人权宣言》包括如下一些原则:

  1、法律是公共意志的体现,公民都有权亲自或通过其代表参加法律的制定。

  2、在法律面前,所有公民都是平等的。

  3、法律和自由是不可分的。自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。

  4、罪刑法定和法律不溯及既往,除非根据在犯法前制定和公布的且系依法施行的法律,不得处罚任何人。

  5、无罪推定,任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪。

  自17~18世纪“天赋人权论”流行起,法律精神以个人权利为主。上面讲的《法国民法典》的三个基本原则或《人权宣言》中关于法制的那些基本原则,都体现了以个人权利为主的法律精神。

  进入20世纪后,他们又主张法律不仅应保护个人权利,而且更应着重保护社会利益,因此,以个人权利为主的法律精神就改为以社会利益为主,即法律社会化的精神。

  西方资产阶级民主和法制在二战后的半个世纪有了不同程度的发展。主要有:

  1、德、意、日三国在战后通过新宪法,建立了资本主义民主和法制;主要资本主义国家中公民权利有所扩大,宪法和法律监督进一步加强。

  2、立法重点从私法转向公法,新的公法,公法化私法,公私混合法大量涌现。

  3、在法律指导思想上,已从17~19世纪的理性主义、概念论法学转向现实主义、利益多元论和折衷主义。

  4、在法律形式上,虽然也通过了若干法典,但一般采用单行法、特别法形式。

  5、对司法组织和程序进行改革,加强法官解释法律的权力。

  6、两大法系逐步靠拢,出现像欧盟法那样的超国家组织的法律。

  7、美国法律在西方国家中取得了“理智上的领导地位”。

  8、在法学上强调法律的“全球化”等等。

  (六)在第二次世界大战后,西方法学著作中一般认为,当代世界主要法系可分为民法法系(在我国通常称为“大陆法系”)、普通法法系(在我国通常称为“英美法系”)、以苏联和其他东欧社会主义国家为代表的社会主义法系。其他还有伊斯兰教法系、印度教法系、犹太教法系、远东(包括中国和日本)和非洲各国等法系。

  这里所讲的中国法系、伊斯兰教法系、印度教法系和犹太教法系等。是指中国封建社会的法律以及分别以印度教、伊斯兰教和犹太教教义为基础的法律。

  对资本主义法律影响最大的法系是民法法系和普通法法系。

  (七)民法法系(Civil law system )是以罗马发为基础而发展起来的法律的总称,又名罗马法系、大陆法系、罗马-德意志法系、法典法系等。因为这一法系的主要历史渊源是罗马法,它首先在欧洲大陆各国兴起,这些国家主要由拉丁族和日耳曼族人构成。法系的内容主要是民法,法系的代表性法律文献《查士丁尼民法大全》和《法国民法典》等都是法典,故有上述不同的名称。属于民法法系的国家和地区,主要是以法德两国(第二次世界大战后即指法国和联邦德国)为代表的很多欧洲大陆国家,包括意、西、葡、荷、瑞士、奥地利和一些东欧国家。但它的影响扩展到世界上广大地区,其中主要是以前法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国的殖民地国家和地区,还包括日本、泰国、土耳其、埃塞俄比亚等国。

  民法法系的历史发展大体上是:渊源于古代罗马法,中间经过11-16世纪罗马法在欧洲大陆的复兴,18世纪资产阶级革命,最后于19世纪发展成为一个世界性法系。

  普通法法系(Common  law system )是以英国普通法为基础而发展起来的法律的总称。这一法系的范围,除英国(不包括苏格兰)外,主要是曾是英国的殖民地、附属国的许多国家和地区,包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。在有些国家国家或地区,如菲律宾、南非、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等国家和地区,由于历史上的原因,它们的法律一般兼有西方两大发现传统的特点。在亚洲、非洲一些国家和地区的法律,也往往兼有某一西方法系和原先的宗教法系的特征。

  普通法法系的历史发展大体上是:它是在罗马法之外独立地发展的,首先渊源于11世纪诺曼底人入侵英国后开始逐步形成的普通法,中间经过16世纪衡平法的兴起,17世纪英国革命,到18-19世纪时,制定法急剧增加,英国的法律逐渐由封建制法转为资本主义法;同时随着英国殖民地的扩张,英国法的影响扩展到英国以外的广大地区,普通法法系终于成为西方主要法系之一。

  普通法法系中有英国和美国两个支系之分。普通法法系也可称为英美法系。

  (八)两大法系的比较两大法系的差别可分为两类:一类是微观差别,即具体部门法法律制度、法律规则方面的差别;另一类是宏观差别。即在总的法律形式方面的差别,如法律渊源、法律分类、适用法律的技术或法律推理、法律概念、术语等方面的差别。两种差别,有的与法系之分是无关的,有的是有关的。与法系之分有关的、宏观方面的差别现在大体上有以下几种:

  1、法律渊源方面的差别。主要是判例是否是正式意义上的法律渊源。民法法系不认为是正式意义上的渊源;普通法法系认为是正式的渊源,在普通法法系国家,判例法和制定法是并行存在、相互作用的。

  2、在适用法律技术方面的差别。在民法法系国家,法官审理案件时,除确定事实外,首先要考虑有关制定法如何规定。与此不同,在普通法法系国家,法官在审理案件时,除确定事实外,首先要考虑以前类似案件的判例,将本案件事实与以前案件事实加以比较,然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则,作为判决本案的法律根据。在英美等国法学中,这种方法就称为“判例法方法论”。

  3、在法典编纂方面的差别。民法法系国家的一些基本法律一般采用较系统的法典形式。普通法法系国家一般不倾向法典形式,它的制定法一般是单行的法律、法规。后来,普通法法系国家也逐步采用法典形式,这一差别已日益缩小。

  4、在法律分类方面的差别。民法法系国家法律的基本分类是公法和私法,公法主要指宪法、行政法和刑法,诉讼程序法一般也属于公法。私法主要指民法和商法。20世纪后,又兼有公私法两种成分的法律,如社会法、经济法和劳动法等。普通法法系的基本分类是普通法和衡平法,在传统上并无公法和私法之分,但在英美等国法学著作中,往往使用公私法的分类法。

  5、在法律概念、术语上也有不少差别。这一法系所使用的一些重要概念、术语,在另一法系中是没有的。

  6、以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的,也体现了不同的哲学倾向。一般地说,民法法系较倾向理性主义,普通法法系较倾向经验主义。

  二战后,两大法系已逐步靠拢,但由于传统的不同,有些差别将长期存在。

  第二编 依法治国,建设社会主义法治国家

  第六章 依法治国总论

  (一)“法治”是“人治”对称的。从字面上看,法治与人治是指两种治理国家的制度和原则,前者强调法律的作用,后者强调人的作用。

  在我国和西方国家历史上关于法治和人治的争论,主要有以下三次。第一次是我国春秋战国时期儒法两家对这一问题的不同观点。儒家主张人治(或德治、礼治);法家主张法治。第二次指古希腊思想家柏拉图和亚里士多德在这一问题上的不同观点。前者主张人治,后者主张法治。第三次指17-18世纪资产阶级先进思想家为反对封建专制提出的有关法治的观点。

  这些分歧大体上可概括为以下三点。

  第一个主要分歧是:治理国家主要依靠什么?是法律还是道德?人治论者认为国家主要应由具有高尚道德的圣君、贤人通过道德感化来进行治理。法治论者则认为主要应由掌握国家权力的人通过强制性的法律(实际上指刑法)来治理。

  第二个主要分歧是:对人的行为的指引,主要依靠一般性的法律规则,还是依靠针对具体情况的具体指引?人治论强调具体指引,法治论强调一般性规则。

  第三个主要分歧是:在政治制度上应实行民主还是专制?法治论者主张民主、共和政体(包括君主立宪),人治论者主张君主制、君主专制或寡头政治。

  (二)“法制”一词,大体上指以下三种含义。

  第一,静态意义上的法律和制度,或简称法律制度。

  第二,动态意义上的法律,即立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。

  第三,指“依法办事”的原则,也即十一届三中全会公报中所讲的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”。

  十五大将过去通常讲的“法制国家”改为“法治国家”。

  十五大报告中对法治问题的论述可以概括为以下七个方面。

  1、强调依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。“要法治不要人治”。

  2、报告指出了依法治国的另外三个必要性,即“发展市场经济的客观需要”、“社会文明进步的重要标志”以及“国家长治久安的重要保障”。

  3、报告中阐述了依法治国与党的领导、党的基本路线、社会主义民主、政治体制改革、国体与政体及社会主义精神文明等的紧密联系。

  4、报告中从一个更明显的角度解说了我国依法治国的定义:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行……”“依法治国把坚持党的领导,发扬人民民主和严格依法办事统一起来,从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施,保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”这一定义也划清了社会主义法治与西方资本主义法治的原则区别。

  5、报告重申了法治在促进经济体制改革、加强宏观调控方面的作用。

  6、报告对近五年来法制建设的成绩与不足作了全面评价,既指出它取得了重大进展,又指出法制还不健全,群众对社会治安状况还不满意,贪污腐化现象仍在蔓延滋长,等等。

  7、对今后立法、执法、司法、法律监督和普法教育等方面工作提出了要求,例如,提高立法质量,到2010年形成有中国特色社会主义法律体系;依法行政;推进司法改革;把党内监督与法律监督、群众监督结合起来,深入开展普法教育等。

  (三)构成法治国家的基本原则可分为两种。一种是实体原则或价值原则,也即法治国家所要实现的主要目标;另一种是形式原则,指实现法治目标时所必须确立的形式或程序。

  1、实体(价值)基本原则我们现在讲的是现代国家的法治,即资本主义国家和社会主义国家两类国家的法治。

  社会主义法治与资本主义法治的原则区别:

  ①生存 这是首要的人权。

  ②安全 任何国家的法治的一个最起码的任务是保障人民的人身自由不受侵犯。

  ③民主 民主的意思是人民的治理或政权。

  ④自由 法治在维护人民的合法的自由和权利时必须约束他们不得侵犯他人的合法自由和权利或社会的利益。

  ⑤平等 与自由一样,平等始终是一个相对的概念,绝对平等是根本不存在的。

  ⑥人道主义 在不同社会制度和意识形态下,对人道主义会存在不同的理解,但现代国家的法律制度,在人道主义方面存在很多共同点。

  ⑦共同福利 在资本主义社会尽管一些思想家赋予“共同福利”以崇高的解释,但实际上仅限于通过一些“社会保险”立法。社会主义国家则以实现繁荣富强和人民共同富裕为目标。

  ⑧正义 正义是一个相对的概念,衡量任何一种社会制度、事业是否合乎正义的最终标准是看它们是否促进社会进步,是否合乎最大多数人的最大利益。

  ⑨和平 和平与发展是当今时代的两大主题。

  ⑩发展 发展权既是一项个人权利,同时又是一项集体权利。

  2、形式(程序)基本原则在当代中国,对法制的含义的解释一般根据党的十一届三中全会公报中的表述,即:有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。一般认为,有法可依是前提,有法必依是关键,执法必严是要求,违法必究是保障。

  十一届三中全会公报的表述是我国法治的一个重要的形式原则,但并不代表整个法治的实体和形式基本原则。

  法治基本形式原则,目的是为了有效地实现法治,它对广大公民、企事业组织、社会团体和国家机关、政党、武装力量是普遍适用的:一方面它饱和公民合法权利和利益,也防止他们对权利的滥用。另一方面,也维护国家机关及其公职人员依法行使职权,并防止它们滥用权力,对这两个方面,保持适当平衡。

  (四)法治作用的局限性问题,可以从四个方面来说明:①法不是调整社会关系的唯一手段;②“徒善不足以为政,徒法不足以自行”;③法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾;④法律所要适用的事实无法确定。

  1997年9月,中国共产党第十五次全国代表大会提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的号召,在中国社会主义民主与法制发展史上,这是一个有巨大历史意义的号召。

  实行依法治国有两个重要措施:一个是加强对法律实施的各种形式的切实有效监督;另一个是在全社会开展多种形式和切实有效的法制教育。

  第七章 依法治国与社会主义经济

  (一)法决定于经济基础,表现在诸多方面:

  第一,法的产生决定于经济基础。随着私有制的产生以及与其相伴随的阶级分化,才产生了首先和主要反映一定阶级意志的法。

  第二,法的性质决定于经济基础。在经济上占统治地位并进而在政治上占统治地位的阶级,必然会运用所掌握的国家政权,把它的意志通过法表现出来,使其统治地位合法化,维护对其有利的社会关系和社会秩序。

  第三,法的内容在很大程度上决定于经济基础。规定生产资料所有制,调整生产、交换、分配过程中各种经济关系的法律规范,几乎总是被一定的经济内容所决定。

  第四,法的许多特点主要也是由经济基础决定的。

  第五,法的发展变化也在很大程度上取决于经济基础。经济基础是不断发展变化的,这种发展变化必然要反映到作为上层建筑组成部分的法上来,要求法与之相适应并为其服务,否则就不能达到为自己的经济基础服务的目的。

  (二)法对经济基础的反作用,主要表现在法所具有的一系列特点或优点,对经济基础都有积极的作用:

  第一,法有指引和预测作用,它可以通过提供行为规范,以法的形式总结和反映成功的经验,来促进经济关系和经济活动向健全、完善的方向发展,引导经济关系和经济活动朝有利于掌握政权阶级的方向发展,从而对经济基础起引导和促进作用。

  第二,法有特殊的权威性和稳定性,用法来确认一定的经济基础,可以使经济基础具有不可侵犯的性质,可以帮助掌握政权的阶级惩治对自己的经济基础进行破坏的行为,维护有利于自己的经济关系和经济秩序。另一方面,用法来确认一定的经济基础,也可以帮助掌握政权的阶级制约本阶级内部任何组织和个人对自己经济基础的任性行为,使经济基础具有稳定性、连续性,不因人事的变迁而中断或变动。

  第三,法有特殊的强制性,它可以帮助掌握政权的阶级改造或摧毁旧的、不适合自己需要的经济基础。

  一切上层建筑对经济基础都具有反作用,但法的反作用同上层建筑中其他部分对经济基础的反作用相比,有着自己的特点。法是通过规定人们在各种经济关系中的权利和义务的方式来作用于经济基础的。

  判断法对经济基础的反作用对社会的发展究竟是进步的还是相反,主要看它所服务的经济基础的性质。当法为新的、先进的经济基础服务时,就成为促进社会经济发展、促进生产力发展、推动社会前进的进步力量;当法为旧的、落后的经济基础服务时,就成为阻碍社会经济发展、阻碍生产力发展、阻碍社会进步的消极力量。

  (三)生产力标准是衡量社会物质文明、精神文明以及其他一切社会现象的状态的基本标准。

  法对生产力的作用主要作用主要在于:

  第一,法对生产力的作用一般要通过经济基础的中介。当法服务的经济基础适应生产力发展要求时,法对生产力的发展便起促进的进步作用;当法服务的经济基础已成为生产力发展的桎梏时,法就对生产力起阻碍作用。

  第二,法对生产力也有直接的促进或阻碍作用。

  (四)1、社会主义条件下经济对法的决定作用主要表现在:

  ①在立法时应当考虑到所立的法是否有利于生产力的发展,应当从我国社会主义初级阶段的实际经济条件出发,使所立的法符合在这种条件的基础上所产生、不依人们意志为转移的客观经济规律。这样的法,才能为社会主义经济基础服务,才能促进社会生产力的发展。

  ②在立法时应当正确处理各种物质利益关系。立法时必须善于将这些物质利益关系体现为法定权利和义务。

  2、社会主义法对经济的服务作用主要在于:

  第一,法积极体现社会主义经济建设战略部署的精神并保障其顺利实现,维护社会主义基本经济制度和促进经济体制改革。

  第二,法还直接促进生产力的发展。

  (五)1、现在我国之所以要改革经济体制,是因为:建国以来,我国经济制度虽然初步显示出社会主义制度的优越性,但由于种种原因,这种优越性并没有得到充分发挥。就经济体制来说,长期以来形成了一种同社会生产力发展要求不相适应的僵化的模式:在管理方面权力过分集中,政府和企业职责不分,条块分割,国家对企业统得过多过死,忽视商品生产、价值规律和市场的作用;在分配方面平均主义严重。结果造成这样一种局面:企业经营好坏一个样,职工干多干少一个样,企业吃国家的“大锅饭”,职工吃企业的“大锅饭”,使本来应该生机盎然的社会主义经济在很大程度上失去了活力。因此,必须从根本上改变束缚生产力发展的经济体制。

  2、社会主义法与经济体制改革是相互促进、相互作用、相辅相成的。一方面,经济体制改革的发展需要有相适应的立法、司法的发展,对法制建设提出很高的要求,因而是推动我国法制建设更快发展的强大动力;另一方面,法制建设的发展,对确立和巩固改革的成果,指导改革深入进行下去,并使改革沿着健康的方向发展,有重要作用。

  3、经济体制改革对法制建设发展的促进作用我过法制建设的发展,是与经济体制改革的促进分不开的。

  第一,改革加速了法的指定、修改、废止的进程。

  第二,改革推动着有中国特色的法的体系建设。随着改革的发展,这一阶段法的体系建设呈现如下基本特点:①在总体上呈直线上升的趋势,稳定地、较快地、较大规模地发展着。②部门法增多了,产生了一些原来没有的部门法,形成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、劳动法和社会保障法、自然资源和环境保障法、军事法、刑法、司法程序法等在内的、部门法较完整的法的体系。一些新兴的部门法在法的体系中逐渐占据了重要的地位。③整个法的体系以新宪法为核心和基础,绝大多数部门法都有了重要法律作为骨干。许多部门法中没有法律而只有一些行政规范性文件的状况已不复存在。④在各个部门法都有数量不等的重要法律、法规产生的同时,从中央到地方的整个立法,都以适应改革、开放、搞活的需要为重点,法的体系建设与保障和促进经济建设、改革、开放的顺利进行联系起来。

  第三,改革促进着理发体制的发展和完善。在改革的推动下,这一阶段我国立法体制发生了重要变化:①立法权限划分体制朝着完善化的方向有过多次迈进。②立法主体设置体制多有进步。③立法运动体制逐步发展。

  第四,改革促进司法战线发生一系列变化。主要变化有两方面:一是促使司法队伍扩大。二是促使司法人员提高业务水平。

  第五,改革也促使全社会增强法的意识。

  3、法对改革的促进和保障作用,体现在多方面:

  第一,法可以将改革的大政方针确认下来,使改革获得法的依据,从而名正言顺地进行,并保障改革沿着正确的方向发展;使改革能够凭借法的普遍性、强制性,在全国范围内有效地进行;也使改革能够凭借法的明确性、肯定性,沿着清楚的、明确的道路推进。

  第二,法可以将改革的成果和经验确立和巩固下来,并使其得以有效地推进,保障改革能稳定地、成功地、深入地进行下去,指导改革健康地发展。

  法可以发挥它的权威性、普遍性,为改革所需要的安定的社会环境和社会秩序提供保障。一方面,法可以直接用来制裁破坏改革并构成犯罪的各种行为,保障改革的进行;另一方面,法对其他违法犯罪行为的处理和制裁,也能间接保障改革的进行。

  4、为什么说在法的范围内进行改革是改革的自我要求?

  答:首先,在法的范围内进行改革,是由改革的方式决定的。

  其次,在法的范围内进行改革,也是保证社会安定的需要。

  再次,改革的历史经验和现实经验也表明,改革与法一般都是紧密伴随的,改革一般都是在法的指引下进行的。

  5、为什么说在法的范围内进行改革具有可能性?

  答:首先,我国改革的性质和目的决定了改革能在法的范围内进行。

  其次,我国已初步具备在法的范围内进行改革的法制基础。目前仍然远不能说我国法制已适应改革的需要,但在法的范围内进行改革的法制基础已大体具备。

  最后,全民的法的意识正在提高,法制教育和科研正在深入,司法人员的法律修养正在加深。这些都为在法的范围内进行改革提供了重要的精神或观念条件。

  6、怎样正确分析处理改革与法的冲突问题?

  答:对这种情况要做具体分析,不能笼统地说法要给改革让路,也不能笼统地说要给与法发生冲突的改革者治罪。这里至少要做两方面的分析:

  第一,要分析改革方面的情况。判断改革得失成败的最主要标准是邓小平理论中所说的,看它是否有利于发展社会生产力,有利于增强我国综合国力,有利于提高人民生活水平。

  第二,要分析法律、法规、规章方面的情况。分析与改革发生冲突的法律、法规、规章,主要就是分析该法律、法规、规章是否同宪法中的改革原则、精神相符合。

  通过分析可以看出改革与法发生冲突的情况主要有三种:

  一种是不合时宜的改革同宪法和符合宪法原则的法律、法规、规章的矛盾。发生这种矛盾时,应当坚持宪法原则,阻止这种改革发生或暂不让其发生。

  另一种是不合时宜的改革同那些与宪法的改革原则想抵触的法律、法规、规章的矛盾。解决这种矛盾的办法主要也是阻止这种改革发生,同时要修改与宪法原则不符合的法律、法规、规章。

  再一种是好的改革、正确的改革与有关不适合改革进行的法律、法规、规章的矛盾。当这种矛盾发生时,应当及时修订法律、法规、规章,不必死守它们,不能用它们束缚改革的手脚。

  (六)1、法是商品交换的必然产物,是由商品交换的内在要求和法不同于其他社会规范的特殊品性决定的。①商品交换是平等自愿的交换,它需要法这种具有特殊权威性的社会规范来确认交换主体的地位,以便交换能在平等条件下进行。②商品交换的实质是改变商品从属关系,它需要法这种具有普遍性和特殊权威性的社会规范来确认商品的所有权,以解决交换的资格和有效性问题。③商品交换的过程本身需要有与之相应的规则和秩序,商品交换过程中不可避免地出现的纠纷需要得到有效的解决,而法的普遍性、明确性、肯定性、指引性、权威性、强制性,使它能适应商品交换的这种需要。

  2、开创“民商分立”传统的是《法国民法典》(或称《拿破仑法典》)

  3、资本主义发展到垄断阶段后,“国家干预”代替了“自由放任”。近代市场经济为现代市场经济所取代。与此相对应,法的社会化成为西方法的发展变化的最主要的标志之一。

  4、总括法与经济关系的历史发展过程,可以得出结论:①法的产生和发展与商品经济的发展不可分。②法的发展程度,法对商品经济的作用程度,直接受商品经济发展程度及其对法的需求程度所制约。

  (七)市场经济实质上是法制或法治经济。它主要表现在:

  第一,市场经济是独立的经济。

  第二,市场经济关系是契约经济关系。

  第三,市场经济是自由竞争、平等竞争经济。

  第四,市场经济是有序经济。

  第五,市场经济还是开放性经济。

  (八)法在市场经济宏观调控中的作用主要在于:

  第一,对市场经济的运行起引导作用。

  第二,对市场经济的运行起促进作用。

  第三,对市场经济的运行起保障作用。

  第四,对市场经济运行起必要的制约作用。

  (九)法在规范微观经济行为方面的作用主要表现在:

  第一,确认经济活动主体的法律地位。

  第二,调整经济活动中的各种关系。

  第三,解决经济活动中的各种纠纷和维护正常的经济秩序。

本文转载链接:“法理学”复习资料(1-7章)

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