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“法理学”复习资料(8-13章)

2006-12-12 16:28   【 】【我要纠错

  第八章 依法治国与社会主义政治

  (一)1、政治的概念主要包括以下几层意思:

  第一,就政治的基本含义和实质来说,政治就是各阶级之间的关系,各阶级之间的斗争,说到底就是经济的集中表现。

  第二,就政治的内容来说,政治包括处理本阶级内部关系、友好阶级之间的团结合作关系以及其他种种社会关系。政治还包括民族之间、国家之间的关系,而这些关系也都同阶级关系有不同程度的联系。

  第三,就政治对社会的作用来说,政治有进步与反动之分。

  第四,就政治的主体来说,政治有掌握政权阶级的政治与其他阶级的政治的区分。

  第五,几政治的中心问题来说,它所要解决的主要问题是国家政权问题。

  简而言之,政治就是一定的社会主体,以国家政权问题为中心,所展开的处理阶级关系以及其他有关社会关系的活动,说到底就是经济的集中表现。

  在我国现时期,经济体制改革和政治体制改革,经济建设、民主政治建设和法治国家建设,是我国最主要的政治。

  2、政治对法的影响、制约作用以及它对于法的主导地位,主要表现在这样几个方面:

  ①政治关系的基本状况是法的状况的重要根据,政治的先进与落后是法的先进与落后的重要根据,特别是规定国家基本制度的宪法和基本法律,往往是政治力量对比关系的表现。

  ②政治可以为法的发展提供条件和环境。

  ③政治可以影响和制约法和法治的内容。

  ④政治的发展变化,往往直接导致法和法治的发展变化,导致法的制定、修改和废止,导致法的贯彻实施方面的或兴或废。

  3、法、法治与政治的区别主要表现在于:

  ①政治的内容比法、法治的内容丰富,不仅反映在法、法治上,也反映在政策方针等方面。政治的外延是大于法的。

  ②法、法治反映政治,但并不是每一具体的法都有相应的政治内容,或都反映某种政治要求。

  ③法在反映政治内容时是一种政治措施,但它不是一般政治措施,而是有特殊强制力的政治措施。

  4、当前和今后一段时间,政治体制改革的主要任务是:发展民主,加强法制,实行政企分开、精简机构,完善民主监督,维护安定团结。

  (二)1、政策是一定阶级、政党、国家以及其他社会团体,为达到一定目的,依据自己的长远目标,结合当前情况或历史条件,所制定的实际行动准则。

  2、法与共产党政策的一致性问题在我国,法与共产党政策,在经济基础,体现的意志,根本任务和思想理论基础等方面,都是相同,因而是一致的。

  第一,两者的经济基础相同。我国法与共产党政策都是社会主义上层建筑的重要组成部分,都建立在社会主义经济基础之上,由这个基础决定并为这个基础服务,对这个基础发挥积极的反作用。

  第二,两者体现的意志相同。我国法与共产党政策都是广大人民意志和利益的体现,都维护和保障广大人民的利益。

  第三,两者的根本任务相同。我国法与共产党政策都以促进和保障社会主义建设事业,促进社会生产力发展,为人民的利益而促进社会进步为己任。

  第四,两者的思想理论基础相同。我国法与共产党政策都以马克思追作为指导思想的理论基础。

  3、我国法与共产党政策的区别我国法与共产党政策,在制定的组织和程序,实施的方式,表现的形式,调整的范围和社会功能,稳定性和灵活性的程度等方面,都是有区别的。

  第一,两者制定的组织和程序不同。法以国家意志形式表现出来,它只能由国家机关依据法定程序来制定。共产党政策虽然是工人阶级领导的全体人民共同意志的体现,但它不具有国家意志属性,因而不是由国家机关依据法定程序来制定,而是由党的领导机关根据民主集中制原则制定的。

  第二,两者实施的方式不同。法既然是以国家意志形式表现出来的,它就具有国家的特殊强制力,在国家主权和自己的效力范围内具有一体遵行的普遍约束力。共产党政策不以国家意志形式出现,亦即不是以整个国家正式代表名义产生的,她的实施,对党员来说以党的纪律制裁做后盾,对公民则主要依靠宣传动员和说服教育。法与党的政策实施方式不同,反映了两者强制力的性质不同,而不是说党的政策的强制力比法的强制力弱。

  第三,两者的表现形式不同。

  ①法以宪法、法律、行政法规、地方性法规等确定性和规范性形式表现出来;而党的政策通常以纲领、决议、命令、宣言、声明、口号、纪要等非规范性的文件形式表现出来。

  ②法中虽然也有说明指导思想和原则之类的条款。但绝大多数是用肯定的、明确的规范形式出现德望,具体规定了人们的权利和义务;而党的政策则比较注意理论阐述,讲究概括性,规定的比较原则,带有号召性和指导性,很少有具体、明确的权利和义务规定,人们讲到政策时往往只知道政策的原则和基本精神。

  ③法是公开地、一次性地公布的,并且要使社会上对其家喻户晓,人人皆知;而党的政策不完全是公开公布的,党的政策有公开的和内部的区别。

  第四,两者调整的范围和社会功能不同。

  ①法一般调整有重大影响的社会关系,如调整社会经济关系、政治关系、公民权利义务关系、婚姻家庭关系等。从一定意义上说,党的政策调整的范围则可能更广泛、更全面。

  ②法的主要社会功能之一,是提供辨别人们行为是否违法犯罪的标准;而党的政策的主要社会功能之一,是提供区分人们行为是与非、正确与错误的标准。

  第五,两者的稳定性和灵活性程度不同。法往往是长期经验的总结,很多法是由经过实践检验的党的政策发展而来,要在一定时期内适用,情况不发生重大变化便不会轻易改变;而党的政策一般都是对全局性的任务提出号召,允许人们在实践中加以具体化,对某些方面虽然也有具体规定,但往往鼓励人们灵活运用。另一方面,由于政策是为完成一定任务提出的,它总要适合形式变化而及时变化,这也使许多政策尤其是具体政策较为灵活。

  4、党的政策对法的作用我国是工人阶级通过共产党领导的人民民主专政的社会主义国家,共产党是执政党。而共产党对国家政权的领导,主要是通过它的政策来实现。政策是执政的共产党领导国家的基本方法和手段。共产党的政策在国家生活中的这种重要地位,决定了它对国家的各种活动都有着重要作用,包括对立法和法的实施活动有着重要指导作用。

  首先,党的政策对立法有指导作用。一方面,党对国家事务实行政治领导的主要方式,是使党的主张经过法定程序变为国家意志。另一方面,党的政策以科学的世界观、方法论为理论基础,正确反映客观规律,正确反映社会经济、政治发展的客观要求,是对人民共同意志和利益的高度概括和集中体现。

  其次,党的政策对法的贯彻实施也有指导作用。要把已经制定出来的法在实际生活中很好地实施,需要正确理解和把握法的精神实质。由于法是在党的政策指导下制定的,在法的实施中坚持以党的政策为指导,就是紧紧把握法的基本精神,防止盲目性,防止发生偏差,正确地执法、守法和监督法的实施。另一方面,法的实施是以一定的客观形式为背景的,同一种违法犯罪在不同形势之下的危害社会的后果往往不同,只有既依法办事,又结合当时形势,在法定处罚幅度和法定期限内对法加以正确执行、使用,才能使法得以正确实施。而党的政策具有能及时反映客观形势的特点,执行、适用以及监督法的实施,以党的政策为指导,有助于使法的实施同经济、政治发展方面的作用。此外,在把具有概括性的法律规范运用到复杂的具体事物上时,在法律规范不明确、不具体甚至没有法律规范而又需要对事物加以处理时,也需要以党的政策加以指导,以便正确反映立法意图和法律规范的精神实质,补充法律规范的不足。

  5、发挥党的政策对法的实施的指导作用的条件:一是能正确理解与法的实施相关的党的政策;二是要在法定处罚幅度和法定期限内;三是在法律规范已有明确、具体规定情况下,不能违反法律规定去实行政策,不能把政策指导与依法办事的法制原则对立起来。

  6、法对党的政策的作用首先,法对党的政策的制定有必要的制约作用。社会主义国家的执政党,其领导国家的活动,应当在宪法和法律的范围内进行。

  其次,法对党的政策的实施有积极的促进和保障作用。法是在党的政策指导下制定的,体现了党的政策的精神和内容。因此,从实质上说执行了法也就促进了党的政策实现。另一方面,法往往是总结经过实践检验的党的政策而制定的,同其他政策相比,这些政策在上升为法的过程中,由于经受实践检验和总结挑选而更成熟、更完善,因而它的实施也会产生更好的效果。再一方面,法有自己特有的表现形式,是明确的、普遍的社会规范。最后,法作为国家意志的表现形式,它具有普遍约束力和特殊强制力,在党的政策指导下立法,把党的政策或其精神和内容体现到法中去,就使这部分政策也具有国家意志的属性,使它们的实施能得到党的纪律和国家强制力的双重保障。

  总之,社会主义法与党的政策关系非常密切,两者相互作用,相互制约,相辅相成。不能把两者对立起来或简单等同起来。忽视政策对法的指导作用和忽视法对政策的制约、促进和保障作用,都是有害的。在现时期,更应当注意反对或防止仅强调政策作用而忽视以至否认法的作用的错误思想和行为,更应当注意防止以政策和党纪代替国法的做法。

  7、为什么需要重视法制建设?

  答:①建国后,党对全国的领导需要通过国家政权来实现,而国家政权的组织和运转单靠政策不行,还必须依靠法。

  ②现代国家应当是实行民主政治和法治的国家。这种国家的一个基本特征便是国家政权必须依法办事。

  ③现代社会生活、公民生活对法的依赖性是以往任何时代所无法比拟的。

  (三)1、同其他社会组织相比,国家的主要特征在于:

  ①国家是个政治实体,设有系统的国家机构体系,受经济上、政治上占统治地位的阶级支配。

  ②国家是一种特殊的公共权力。

  ③国家兼有政治职能和社会职能两种职能,这两种职能又通过行使对内、对外职能来实现。

  ④国家是按地域范围组织起来的,有一定的领域范围,居民按地域来划分。

  2、法与国家的关系答:法与国家是关系极为密切的两种社会现象。一定的法与一定的国家,都建立在同一经济基础之上,产生于相同的社会物质生活条件;具有共同的阶级属性,担负着共同的历史使命;都属于同一个历史范畴,在相同的历史阶段上产生、存在和发展。两者相伴而行,相互依赖,相互作用,相辅相成。

  ①法有赖于国家首先,法的制定、认可、变动和实施,是依赖于国家、离不开国家的。

  第二,法的性质、作用和特点,都与国家直接相关联。

  第三,法的形式和法律制度直接受国家形式的影响。

  ②国家也有赖于法首先,法为确认国家政权的合法地位所必需。

  第二,法为组织国家机构、确立国家体制所必需。

  第三,法为实现国家职能所必需。

  第四,法为制约国家政权活动所必需。

  第五,法为巩固和完善国家制度所必需。

  总之,法与国家有着非常密切的关系。它们是上层建筑中两种不同的社会现象,各有自己的特点和作用。对法和国家都应当给予高度重视,不可忽视其中一个方面。

  3、我国人民民主专政的基本内容和特征包括四个方面:

  第一,工人阶级(通过共产党)的领导是人民民主专政的根本标志。

  第二,工农联盟是人民民主专政的基础。

  第三,广泛的统一战线是人民民主专政的重要原则。

  第四,人民民主专政是对人民民主和对敌人专政的结合。

  4、社会主义法与人民民主专政的关系首先,人民民主专政的国家政权是社会主义法产生和存在的前提。

  其次,社会主义法的制定和实施是组织人民民主专政的国家政权、建立国家机构和实现其职能所必需的。

  5、法对人民民主专政的作用我国社会主义法对人民民主专政已发挥重要作用。

  ①它以根本大法的形式规定了国家的性质和一系列基本政治制度。

  ②它确立了国家机构的组织、活动原则、权限及相互关系。

  ③它确认和保障对人民民主和对敌人专政相结合。

  (四)1、资本主义民主与古代民主的区别资本主义民主与古代民主有明显区别。

  ①资本主义民主以人人生而自由、平等的天赋人权学说作为理论基础,不仅反对把人分成等级的封建专制、特权制度,否定人身隶属依附关系,也在民主的主体上突破古代民主限于城邦公民即少数人的界限,把自由和平等扩展到整个社会。这无疑是一大进步。

  ②资本主义民主以分权制、议会制、普选制、两党制(或多党制)作为民主的主要构成部分和表现形式。因此,资本主义民主比古代民主要全面、系统、严密、完备得多。

  2、社会主义民主的特点答:第一、社会主义民主是建立在生产资料公有制上的民主,是全体人民的、绝大多数人的民主,是对人民民主和对敌人专政的统一,其本质和核心是一切权力属于人民。

  第二,社会主义民主是具有广泛内容的民主。

  第三,社会主义民主是有物质保障的民主、实事求是的民主。

  第四,社会主义民主的具体形式也不同于资本主义民主。在我国,民主制度以人民代表大会制度为基本形式,人民代表大会是国家权力机关,行政机关和司法机关都由它选举产生并对它负责。

  3、社会主义法制与民主的关系社会主义法制与社会主义民主有着非常密切的关系,两者相互依存,不可分离。

  ①社会主义民主是社会主义法制的基础第一,社会主义民主是社会主义法制的前提。

  第二,社会主义民主是社会主义法制的一个原则。

  第三,社会主义民主是社会主义法制的力量源泉。

  第四,社会主义民主在促进社会主义法制发展方面也有重大作用。

  ②社会主义法制是社会主义民主的保障第一,社会主义法制确认社会主义民主。

  第二,社会主义法制规定社会主义民主的范围。

  第三,社会主义法制规定如何实现社会主义民主。一方面,法制规定实现民主的程序和方法,为人民行使各项民主权利提供有效措施。另一方面,规定对行使民主权利的制约,规定与民主权利相对应的义务,保障人民能正确地行使民主权利。

  第四,社会主义法制是保卫社会主义民主的武器。

  4、为什么说社会主义民主是社会主义法制的力量源泉?

  答:①从立法方面说,充分发扬民主,就能使人民充分表达自己的意志和要求,从而便利立法者集中这些意志和要求,制定出现体现人民意志和利益的法。

  ②从执法和司法方面说,充分发扬民主,依靠人民的支持、帮助和监督,就有利于防止在执法、司法活动中可能出现的主观主义、官僚主义、滥用职权等现象,促使国家机关和司法人员尊重公民的合法权利,较好地发挥社会主义法保护人民的作用。

  ③从守法方面说,法律能否得到广泛、自觉的遵守,是社会主义法制建设成功与否的一个重要标志。

  5、实现社会主义民主的法制化,需要做多方面的工作。主要是:

  ①把国家的民主制度、民主形式、民主程序、民主生活、人民的民主权利,用法律制度固定下来,使其不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变,使社会主义民主因其获得法制的有力保障而在我国渐成一种深厚的传统。

  ②运用法制的力量同危害社会主义民主、侵犯人民民主权利的行为进行斗争,使这种斗争有法可依、有章可循,真正做到:不论何人、何组织,只要危害了社会主义民主,侵犯了人民的正当的民主权利,都要受到国法的制裁。

  ③使人民了解自己究竟有哪些民主权利,国家有哪些民主制度受法的保障,了解自己应当怎样行使民主权利,应当怎样依法维护国家的民主制度。

  总之,正如党的十五大报告所指出的:发展民主必须同健全法制紧密结合,实行依法治国。

  (五)1、社会主义法制对人权的作用

  第一,社会主义立法直接确认和保障人权。{我们已知人权是道德权利与法律权利、应然权利与实然权利的结合。

  第二,社会主义法的实施直接维护和保障人权。

  第三,社会主义法制对人权得以实现的环境发生作用,由此而间接保障人权。

  第四,参加国际人权条约,维护和保障人权。

  2、社会主义法的实施对人权的直接维护和保障主要表现在:

  ①司法机关通过依法审理侵犯人权的案件维护和保障人权。

  ②司法机关在办案中通过坚持一系列原则,履行一系列程序,来维护和保障人权。

  ③国家专门机关对犯罪一方面加以处罚,另一方面实行改造,再一方面仍然保障他们所保留的人权,如健康权、人格权、合法财产不受侵犯权以及控告权、申诉权、检举权等。

  ④行政机关在执法中也注意对人权的保障,禁止在执法中出现侵犯人权的行为。

  ⑤实行人权救济制度,使人权被侵犯者得到应有补偿。通过这五方面,就能从法律制度上有效地将法所确认和保障的人权在法的实施过程中加以维护和保障。

  3、人权对社会主义法制的作用人权问题不仅是个需要法制确认、维护和保障的问题,也是对法制发展有重大促进作用的问题。在我国,重视人权,确认、维护和保障人权,必然会促进法制的发展。

  首先,发展人权就要求发展社会主义法制。

  其次,在社会主义制度下,实现人权,就意味着实现人民当家做主,意味着实现公民的生存权、发展权、人身权、政治权、经济权、文化教育权、社会权等等,而这些人权的实现,无疑会有力地促进社会主义法制的发展。

  此外,人权的状况,也是衡量法制状况的一个价值尺度。

  第九章  依法治国与社会主义文化㈠、1、道德是人们关于善和恶、荣誉和耻辱、正义和非正义等问题上的观念、原则以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范。

  2、当代中国法治与道德的关系

  ①社会主义法律与道德的一致性和相互作用在我国社会主义社会中,社会主义法律和社会主义、共产主义道德在实质上是一致的。首先。它们具有共同的经济、政治和思想基础,都建立在社会主义经济基础之上,都代表了工人阶级和广大人民的意志和利益,都是在中国共产党领导下,以马列主义、毛泽东思想,特别是邓小平理论为指导而形成和发展的;它们在当前和今后相当长时期内的主要任务是促进社会主义现代化建设。

  两者的一致性也体现在:我国社会主义法律的基本原则和内容,从实质上说也体现了不同层次的道德要求。社会主义法律和道德的一致性还体现在:遵纪守法也是社会生活中的一项基本的道德要求。这种一致性也表明,我国社会主义法律具有崇高的道德价值和极大的优越性。

  社会主义法律和道德的相互关系也体现在两者是相辅相成、相互促进的。社会主义法律的充分实现必然会提高一般公民和国家工作人员的道德水平,反过来,社会道德水平的提高又必然会促进社会主义法律的实现。

  道德对社会主义法律的促进作用也体现在一般社会成员方面。没有绝大多数人民群众的支持和拥护,没有他们自觉遵守法纪的道德风尚和习惯没有他们对实施法律的监督,没有他们对任何违法行为的道德上的抵制,任何法律都不可能有效地实施。

  从实施社会主义法律必须依靠道德,也即从后者对前者的促进作用中也可以看出,真正加强社会主义法制是一个长期而艰巨的任务,其中包括对广大国家工作人员和人民群众进行道德教育的任务。

  (二)1、法律意识泛指人们对于法律,特别是本国现行法律的思想、观念、心理或态度等等。有时也称“法制观念”或“法制心理状态”。

  2、法律意识从主题上看,可以分为个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识三种。

  3、在我国社会中,存在三种对法律的心理状态:

  第一种是广大人民信任、拥护社会主义法律的积极心理状态;

  第二种是绝少数人反对社会主义法律的破坏性心理状态;

  第三种是处于以上两者之间的消极心理状态,它表现为对社会主义法律的某种淡漠情绪和态度。

  (三)当代中国存在着多样化的法律文化,大体上说,有四种法律文化。

  第一种是占主导地位的权威性法律文化,即在邓小平理论和党的基本路线和纲领指引下逐步形成和发展的社会主义法律文化。我国的宪法、法律以及正确的法学理论就是这种文化的产物。

  第二种是我国自古以来的传统法律文化。

  第三种是来自西方国家的法律文化。

  第四种是来自前苏联的法律文化。

  (四)1、宗教作为一种社会意识是自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻的、歪曲的反映。

  2、我国实行宗教信仰自由政策的理由主要是:首先,对待思想问题,不能采用强制办法。其次,在我国,宗教问题与民族和文化问题密切联系,实行宗教信仰自由有利于民族团结、文化交流以及社会安定。再次,实行宗教信仰自由,有利于国内团结、发展同各国的外交关系和经济、文化交流,加强同世界各国人民的团结。

  第十章 依法治国与科学技术

  (一)科学技术需要法律的保障和推进,可以归纳为四句话:

  一是科技优先发展的战略地位需要法律加以确认;

  二是科技活动引起的社会关系需要法律加以调整;

  三是我国参与国际科技经济竞争与合作需要法律加以保护;

  四是对科技成果的非道德使用可能造成的社会危害需要法律加以防治。

  (二)1、综观世界各主要国家的科技法制建设,虽因各国的国情不同而各有千秋,但也呈现一些共同的特点,主要是:

  第一,从立法发展的角度来看,各国的科技立法都经历了一个从零散到逐步系统化、体系化的过程。

  第二,从立法的内容来看,具有广泛性。

  第三,国家设立研究开发机构或制定科技发展计划,都采取配套的法律措施加以保障。

  第四,国家密切注视和跟踪科技发展的新态势,及时对法律进行废、改、立,使立法既有鲜明的现实性、时代性,又有预见性、前瞻性。

  2、我国的科技法制建设已经取得了很大成就,但也存在一些突出问题。这些问题主要是:

  首先,存在立法空白,亟「jí」需予以填补。

  其次,在改革过程中不同时期、不同部门颁布的法规互不协调甚至相互冲突的情况也不少,亟需予以系统整理。

  再次,存在法律规定过于原则而不便实施的问题,影响了法律的实效。

  特别是如何把科教兴国战略贯穿到国家的整个法律体系中去,如何对世界高科技领域的法律问题进行前瞻性研究,还是个难点。

  3、从依法保障和促进科技进步的角度来看,我们认为,当前我们应当做好以下工作:

  首先,要继续改革司法制度,保障司法机关依法独立行使国家司法权,使司法机关具有抵抗地方保护主义和部门保护主义的能力,保障国家法律在全国范围内统一施行,破除封建割据、诸侯专权、封建行会制度和思想的影响。

  其次,要充实执法资源,健全执法机构,增添法律设施,改进执法装备。

  再次,抓好对现有司法、执法人员的培训工作。

  最后,应当加强法律实施的监督。

  4、科技法制建设与科教兴国战略需要:

  ①健全和完备适应科技进步需求的法律制度

  ②做好法律实施工作,依法保障和促进科技进步

  ③加强法治宣传教育,提高全民族的科技意识和法治意识

  ④加强对科技法的研究和教育,培养专门的科技法人才

  第三篇 法的制定

  第十一章 法的制定

  (一)1、所谓法的制定,就是指法定的国家机关,依照法定的职权和程序,创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动;是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。

  2、广义的立法是指法定的国家机关制定规范性文件的活动,狭义的立法仅指最高国家权力机关及其常设机关制定法律的活动,此处所讲立法一般指广义的立法。

  立法活动具有如下特征:首先,它是一项国家机关的活动,是同国家权力紧密相连的活动。其次,它是国家机关的法定职权活动,是宪法和法律规定的专门国家机关的职权活动。第三,是依照法定程序所进行的活动。第四,它是一项具有专业性和技术性的活动。第五,立法是产生或者变更法的活动,这是立法的内容和要达到的结果。就是说,立法是导致国家意志的形成或者变更的结果的活动,这是立法的直接目的和要求。不产生国家意志或者不改变法的内容,就不能称之为立法活动。

  3、立法的形式和分类

  第一,按照立法的主体即立法机关的不同,可以分为:

  ①根据政体的不同,可以区分为君主立法或者专制立法和议会立法或者民主立法。

  ②根据立法机关的组成不同,可以分为一院制立法和两院制立法。

  ③根据立法机关的性质不同,可以分为国家立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法。

  ④根据立法机关地位不同,可以分为中央立法和地方立法。

  第二,根据立法主体行为的特征不同,可以分为创制、认可、修改和废止。

  创制是具有立法权的机关依照宪法和法律规定的权限和程序,制作和规定规范性法律文件的活动。

  认可是指国家立法机关对于社会上存在的某些习惯承认和许可其具有法律效力的活动。

  修改,又叫修正、修订,是国家立法机关对于原先国家机关颁布生效的法律予以部分的变更,包括删除原有内容和补充新的内容。

  废止,又叫废除,是指国家机关终止正在生效的某些法律的活动。废止的形式有:明示废止和默示废止。

  此外,还可以根据调整的社会关系的不同性质,分为民事立法、刑事立法、行政立法、经济立法和立宪活动;根据对社会关系调整的作用不同,分为实体法立法和程序法立法;根据所立之法的效力的不同,可分为一般法立法和特殊法立法等。

  4、立法的意义立法具有很重要的功能,是国家职能和作用的必要手段和具体体现形式。首先,它是国家意志形成和表达的必要途径和方式。第二,掌握国家政权的阶级必须利用立法手段,来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序。第三,立法者利用立法手段协调社会关系,解决社会矛盾。第四,立法还有指导未来的预测功能。最后,立法是民主制度化、法律化的前提条件,是依法治国,建设法治国家的基础性活动。

  5、我国社会主义立法的发展我国社会主义立法的发展,大致可以分为以下五个阶段:

  第一个阶段,从1949年10月到1954年9月颁布《中华人民共和国宪法》。

  第二个阶段,从1954年10月到1957年底。

  第三个阶段,从1958年初到1966年5月。

  第四个阶段,从1966年6月到1976年10月,自“文化大革命”开始到粉碎“四人帮”为止。

  第五个阶段,1976年10月,特别是从1978年底召开的中共十一届三中全会起到现在。

  (二)1、法的制定的指导思想,是指贯彻立法活动整个过程中的理论基础和思想准则,它关系到立法活动的根本性、全局性和方向性的问题,它既是立法活动经验的理论概括和思维抽象,又是立法活动的思想指导和最高准则。

  2、在社会主义国家,维护生产资料公有制的社会主义的经济基础和共产党领导的无产阶级的政治统治,应该是其共同的立法指导思想。

  3、具体到我国,在社会主义初级阶段的立法指导思想应该是:马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论,中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领。

  4、我国社会主义的立法,一般来说要遵循以下基本原则:

  ①实事求是,一切从实际出发的原则

  ②合宪性和法制统一原则

  ③总结国内实践和借鉴外国经验相结合的原则

  ④原则性和灵活性相结合的原则

  ⑤立足全局、统筹兼顾、适当安排的原则

  ⑥群众路线和专门机关工作相结合,民主与集中相结合的原则

  ⑦维护法的稳定性、连续性和严肃性与及时创、改、废相结合的原则

  (三)1、所谓立法体制,是指按照宪法和法律的规定,关于国家机关立法权限划分的制度。

  2、世界各国立法体制,按照一定的标准可以进行如下的划分:

  第一,按照立法机构设置和运行机制是否实行民主原则,可以分为民主立法体制和专门立法体制。

  第二,按照立法权行使是否为同一类别机关,可以分为单一制的立法体制和联邦制的立法体制。

  第三,按照中央和地方的立法权划分,可以分为一级立法体制和两级立法体制。

  第四,按照立法机关是否受其他机关制约,可以分为独立的立法体制和制衡的立法体制。

  3、我国现行立法体制,就是我国宪法和法律(国家机关组织法)规定的立法体制,根据各级各类国家立法机关的权限,可以作如下分类:

  ①中央一级

  第一,最高国家权力机关及其常设机关:全国人民代表大会修改宪法,制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会解释宪法,制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

  第二,最高国家行政机关及其所属机关:国务院根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规发布决定和命令;向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出法律议案;各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。

  ②地方一级

  第一,地方各级权力机关及其常设机关:地方各级人民代表大会,在本行政区域内,依照法律规定的权限,通过和发布决议,省、直辖市的人民代表大会和它们的常设委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会在法定条件下也可以制定地方性法规。

  民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

  第二,地方各级行政机关:县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限在本行政区内发布决定和命令。省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以依照法律和行政法规,制定规章。县级以上人民政府的下属部门可以发布命令和指示。

  上述决议、决定、命令和指示,凡是具有规范性内容者,就是规范性法律文件。

  上述我国立法体制,一般认为是一元多层次的立法体制。就是以宪法为基础的饿统一的一元化的基础上,有中央和地方两个大的层次,在每一个层次的权力机关、行政机关内部还有不同层次的机关制定不同效力的法律、法规或规章。

  3、所谓立法程序,是指按照宪法和法律规定的具体立法权的国家机关创制、认可、修止和废除法律和规范性法律文件的程序和步骤。狭义的立法程序,仅指国家最高权力机关创制、认可、修改和废止法律的程序;广义的立法程序,则包括一切具有立法权的国家机关创制、认可、修改或废止任何规范性法律文件活动的程序。

  4、我国现行立法程序我国现行立法程序,这里是指最高国家权力机关和它的常设机关的立法程序。一般来说包括以下三个大的阶段:

  第一阶段,立法的准备阶段。

  第二阶段,法的形成或者法的确立阶段。

  ①法律议案的提出和审议

  ②法律草案的审议

  ③法律草案的通过

  ④公布法律第三个阶段,法律的完备阶段。其中包括法的修改、废除,法的解释,法律规范性文件的清理、法律汇编和法律编纂等。

  (四)1、立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧,包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。这里主要是指立法表达技术,它包括:

  ①规定性法律文件的内部结构、外部形式、概括的语言表达、文体的选择技术等;

  ②法律规范的结构和分类技术;

  ③规范性法律文件规范化和系统化技术。

  2、立法技术的内容立法技术有立法预测技术、立法调查技术、立法规划技术、立法决策技术、立法协调技术、立法表达技术以及立法监督技术等。这里仅句立法表达技术要求的重要内容予以叙述。

  第一,规范性法律文件的表达。规范性法律文件的要求,也就是规范性法律文件的规范化。首先,法的名称的表达要规范和统一也就是说,不同的制定法律的机关所制定的法律文件,因为其法律效力层次不同必须有不同的名称来表达。

  ②法的内容要完整,法的要素应该齐全、完备。

  ③法的体例安排要规范和统一。

  第二,法律规范的表达。法律规范的表达要做到完整、概括和明确。

  第三,立法语言的运用。立法语言的运用要做到准确、严谨和简明。

  ①所谓准确,就是说要用明确肯定的语言表达明晰的概念。

  ②所谓严谨,是指用逻辑严密的语言表达法律规范的内容。

  ③所谓简明,是指用尽可能简练明白的语言表达法律的内容。

  第十二章 法的渊源与法的分类

  (一)1、在中外法学著作中,法的渊源有如下不同的含义:

  第一,是指法的历史渊源,指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件。

  第二,是指法的理论渊源,就是那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理。

  第三,是指法的形式渊源,就是那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范。

  第四,是指文件渊源,就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文。

  第五,是指文献渊源,就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。

  还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。所谓实质意义上的渊源,即法的真实来源、根据和发源,是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。形式意义上的渊源,即指法的创制方式和表现形式,也就是指法的效力渊源,即法学上通常所说的法的渊源。形式上的渊源,还分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源,是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件,依其地位和效力不同,又分为宪法、法律、各种法规和规章等。间接渊源,又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源,是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。

  2、我国最早的成文法,是在公元前536年郑国宰相子产铸的刑鼎,子产被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。之后,郑国大夫邓析把刑法写在竹简上,称为竹刑。战国时的思想家李悝在公元前412年制定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。

  3、在中国历史上,法的饿渊源种类多而且变化大。但总的来说,是以成文法为主要形式。主要有律、令、格、式。

  在我国封建社会,还存在着叫做典、敕「chì」、科、比的法的渊源。

  4、在西方国家,公元前449年,颁布了因铸在十二块铜板上而著名的《十二铜表法》,它是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法,是由秘密法向公开法过渡的重要标志。

  5、法的分类,是指从一定的角度或者按照一定的标准,对一个国家的法进行划分。

  6、在世界上所有国家共同适用的法的分类,它主要有五类,即国内法和国际法,根本法和普通法,一般法和特别法,实体法和程序法以及成文法和习惯法。

  ①国内法和国际法。根据法的制定和实施的主体的不同可划分为国内法和国际法。

  ②根本法和普通法。根据法的内容、效力和制定程序的不同可划分为根本法和普通法。

  ③一般法和特别法。根据法的调整范围的不同可划分为一般法和特殊法。

  ④实体法和程序法。根据所规定的内容不同可划分为实体法和程序法。

  ⑤成文法和习惯法。根据所创制和表达的形式不同划分为成文法和习惯法(又叫不成文法)。

  7、在一些少数国家使用的分类。

  ①公法和私法。这种分类来源于古罗马法,它是在民法法系适用的一种分类。

  ②普通法(law )和衡平法(Equity)。这种分类在普通法法系国家中适用。

  ③联邦法和联邦成员法。这种分类仅在联邦制国家中适用。

  (二)我国社会主义法的正式意义上的渊源有:宪法,法律,行政法规和军事法规,地方性法规,自治法规,经济特区法规,特别行政区法律和国际条约。

  ①宪法在当代我国社会主义法的渊源中,宪法规定国家的根本制度和根本任务,具有最高的法律地位和法律效力,是制定一切法律、法规的依据。

  ②法律这里所说的法律是指狭义上的、作为一种法的渊源的法律。

  A、基本法律,是指由全国人民代表大会制定和修改的,规定或调整国家和社会生活中,在某一方面具有根本性和全面性关系的法律,包括关于刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

  B、基本法律以外的法律,又称非基本法律,是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的,规定和调整除基本法律调整以外的,关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律。

  C、全国人民代表大会及其常务委员会所作的决议和决定,如果它的内容是规范的,应视为狭义的法律,是我国社会主义法的一种渊源。

  ③行政法规和军事法规

  A、行政法规。行政法规是最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动方面的规范性文件,它是我国重要的并且数量很大的一种法的渊源。

  B、军事法规。是指中央军事委员会制定的调整和规定关于国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。

  同时,国务院发布的规范性的决定和命令,也是一种法的渊源。国务院所属各部门发布的规范性的决定和命令,也是法的渊源。

  ④地方性法规、自治法规和经济特区法规

  A、地方性法规。指地方国家权力机关及其常设机关为保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行,结合本行政区内的具体情况和实际需要,依照法律规定的权限,通过和发布的规范性法律文件。

  地方性规章,指地方国家行政机关根据和为保证法律、行政法规和本地区的地方性法规的遵守和执行,制定的规范性法律文件,是我国社会主义法的一种重要渊源。

  B、自治法规。是指民族自治地方的自治机关根据宪法和法律的规定,依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定的自治条例和单行条例。

  C、经济特区法规。是指我国经济特区根据授权所制定的规范性法律文件。

  ⑤关于特别行政区的基本法律和在特别行政区实施的全国性基本法律

  A、关于特别行政区的基本法,是指我国根据“一国两制”的基本方针和宪法的规定,按照具体情况,规定特别行政区制度的规范性法律文件。

  B、在特别行政区实施的全国性法律,在基本法中明确列出,并且规定,全国行法律除列于基本法附件者外,不得在特别行政区实施。

  ⑥国际条约国际条约,是指两个或者两个以上的国家关于政治、经济、文化、贸易、法律以及军事等方面规定其相互之间权利和义务的各种协议的总称。

  (三)政策、判例和习惯

  ①政策政策是国家或者政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范。

  A、党的政策。党的政策是党为完成一定历史任务和执行一定路线而制定的活动准则和行为规范。

  B、国家政策。国家政策是国家为完成一定历史时期的任务和执行一定的路线而制订的活动准则和行为规范。

  ②判例在普通法法系国家,判例和判例法往往是在一个意义上使用的。它是普通法法系国家的一个重要的法的渊源。我国不是实行判例法制度的国家。

  ③习惯习惯是指人们在长时期逐渐养成的,一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。只有得到国家认可的习惯才能成为习惯法。

  (四)1、法律解释关于法律解释,应该区分立法解释、司法解释和行政解释。立法解释是法的渊源,行政解释是法的渊源,对于司法解释,一般不能认为和不应该认为它是我国一种法的渊源。〖参见课本第369页〗

  2、法律学说在绝大多数情况下不是一种正式的法的渊源。〖学过国际法的朋友应该明白〗

  3、道德规范。道德规范如没有变成法律规范,那么它就不是一种法的渊源。

  4、宗教规范。宗教规范在政教合一的国家中,是一种正式意义上的法的渊源。在非政教合一的国家,一般不是正式意义上的法的渊源。

  (五)规范性法律文件的系统化

  1、规范性法律文件系统化,是指对一国全部现行法律进行整理使之形成系统的活动。规范性法律文件的饿系统化的目的在于:

  首先,为了便于法律的实施。

  第二,为了维护和促进国家法制的统一,建立一个和谐一致的社会主义法律体系。

  第三,有利于国家的立法活动。

  2、规范性法律文件系统化的方法主要有三种,它们是:法律清理、法律汇编和法律编纂。

  ①法律清理法律清理是指有立法权的国家机关对一定时期和范围的规范性法律文件予以审查、整理,重新确认其法律效力的活动。

  ②法律汇编法律汇编,又称法规汇编,是指国家机关或者其他组织将有关规范性法律文件按照一定标准汇编成册的活动,是规范性法律文件系统化的一种形式。

  ③法律编纂法律编纂,是指国家立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行清理和修改,创制 新的规范,修改不适合的规范,废除过时的规范,从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新法律或者法典。

  法律编纂活动,

  首先,它是国家立法机关的专门活动。

  其次,它要求法律编纂者有相当丰富的专业理论知识和有高度的立法技术。

  第三,法律编纂活动必须是在国家权力机关的领导和组织下,有计划、有步骤的进行。

  第十三章 法律体系

  (一)1、本书所指的法律体系,就是按照一定的原则和标准划分的同类法律规范组成法律部门,并构成一个有机联系的整体,即部门法体系。

  2、部门法又称法律部门,是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。

  部门法所指同类法律规范,不包括国际法,它仅指国内法;不包括已经失效的法,它仅指现行答;也不包括将要制定但尚未制定的法律,它仅指已经颁布生效的法律。

  部门法或者法律部门具有自己的特征。首先,一个法律体系的所有部门法是统一的,各个部门法之间是协调的。其次,各个部门法又是相对独立的,它们之间的内容是相异的。第三,各个法律部门的结构和内容基本上是确定的,但又是相对的和变动的。第四,部门法既有客观基础,也有主观因素,是主客观结合的产物。

  3、研究法律体系的意义学习和研究法律体系具有重大的理论意义和实践价值。

  首先,学习和研究法律体系,可以帮助我们更好地认识和理解法的本质。

  其次,学习和研究法律体系可以有助于国家的立法活动。

  第三,学习和研究法律体系,可以有助于法学研究,有助于法学教育和法制宣传。

  第四,学习和研究法律体系,有助于学习和借鉴外国的法律和法学的经验。

  4、划分部门法的原则划分部门法的原则应该有以下六个:

  ①合目的性原则

  ②从实际出发的原则

  ③适当平衡原则

  ④相对稳定原则

  ⑤重点论原则

  ⑥辨证发展原则

  5、划分部门法的标准具体来说,应该按照如下标准划分法律部门:

  第一,法律所调整的社会关系种类应该是划分部门法的首要的第一位标准。

  第二,社会关系法律调整的机制是划分部门法的第二位标准。

  (二)1、中国社会主义法律体系的基本框架或者基本结构如下:

  ①宪法它还包括处于附属层次的法律,主要是:

  A、主要国家机关组织法

  B、选举法和代表法

  C、国籍法

  D、特别行政区基本法

  E、民族区域自治法

  F、公民基本权利法

  G、法官法、检察官法

  H、其他附属法律和规范性法律文件

  ②行政法行政法有一般行政法和特别行政法之分

  ③民法和婚姻家庭法其中民法类包括:

  A、民法通则

  B、物权法

  C、合同法

  D、民事侵权行为法

  E、知识产权法

  ④商法属于商法部门的主要规范性文件有:

  A、公司法

  B、票据法

  C、保险法

  D、担保法

  E、期货交易法

  F、海商法

  G、破产法

  H、贸易法

  ⑤经济法我国主要的经济法方面的法律有:

  A、关于国民经济和社会发展规划、计划和政策的法律。

  B、关于经济体制改革的原则、方针和政策的法律。

  C、预算法。

  D、审计法、会计法、统计法。

  E、农业法。

  F、企业法。

  G、银行法。

  H、市场秩序法。

  I、税法。

  ⑥劳动法和社会保障法

  ⑦军事法

  ⑧环境法

  ⑨刑法

  ⑩诉讼程序法诉讼法律部门的主要规范性法律文件有:

  A、行政诉讼法

  B、民事诉讼法

  C、刑事诉讼法

  D、律师法

  E、公证法

  F、调解法

  G、仲裁法

  H、监狱法

  (三)建设有中国特色的社会主义法律体系,归纳起来,应该注意以下几点:

  首先,必须坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导思想,这是坚持我国法律体系的社会主义性质和方向的保证。

  第二,必须以中国国情和宪法为依据,这是我国法律体系科学性和合法性的保证。

  第三,必须总结历史,面对现实,放眼未来。

  第四,要综合考虑道德、党纪、政纪、社会公约和村民公约以及传统风俗习惯。

  第五,正确处理公民与国家和社会、局部与整体、当前与长远以及中国同外国的关系。

  建设有中国特色的社会主义法律体系的目标,应该是在我国宪法的基础上,整个体系统一完整,各个法律部门齐全协调,法律部门之间和谐有序,整个体系和各个部门法的结构逻辑严谨,在体例安排上合理而又独具特色的社会主义法律体系。

本文转载链接:“法理学”复习资料(8-13章)

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