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自考“国际经济法概论”各章重点(4)

2007-04-12 08:58   【 】【我要纠错

  第三节 国际服务贸易法律制度

  一、国际服务贸易及其分类

  服务跨越国界在不同国家之间的流动就形成了国际服务贸易。国际服务贸易(International Service Trade)是指不同国家的当事人之间所进行的,由一方提供服务,另一方接受服务并支付相应报酬的活动。国际服务贸易涉及服务的出口与进口。服务的出口,主要是指一国的服务提供者向另一国消费者提供服务并获取外汇收入的活动和过程;服务的进口,则是指一国消费者购买他国服务提供者所提供的各项服务的活动和过程。各国服务进出口活动的总和,就构成了国际服务贸易。而从统计的意义上来讲,国际服务贸易总量,一般是指各国的服务总出口。

  国际服务贸易是无形贸易(Invisible Trade)的一种重要内容,一般认为无形贸易的范围比国际服务贸易更广,主要可分为要素服务(Factor Service)贸易与非要素服务(Non-Factor Service)贸易。前者是指一国因向其他国家提供劳动、资本、土地、技术及其他自然资源等生产要素的服务,而从国外获得货币报酬的活动;而后者则是指要素服务贸易之外的无形贸易,这是我们通常意义上所讨论的国际服务贸易。非要素服务贸易的项目除了包括了与商品贸易有关的各项服务,如仓储、运输及运输代理、船舶维修、通讯服务,保险服务,银行服务等,还包括了信息咨询服务、旅游餐饮、建筑工程、广告义务、会计事务、租赁义务、教育与卫生等非生产部门的服务。其中与商品贸易有关的各项服务一般称为追加服务(Additional Service),即此类服务是伴随着商品实体的出口而提供的。消费者需要的主要是有形商品的核心效用,服务提供的是一种追加效用,从而使有形商品的竞争力得到进一步加强。与追加服务相对应的则是各种核心服务(Core Service)。核心服务是指与货物的生产与贸易无关,而作为消费者单独购买的,能为消费者提供核心效用的服务,如国际旅游、咨询服务等。核心服务又可细分为面对面服务(Face to Face Service)和远距离服务(Long Distance Service)。面对面的核心服务需要通过服务者与消费者双方的进行实际接触才能实现其服务;而远距离的核心服务,一般不必在服务者与消费者之间实际接触,但往往需要通过一定的媒介才可实现服务的跨国境提供。

  二、国际服务贸易的主要方式

  国际服务贸易门类虽然庞杂,却可以归类为若干种主要的提供方式。较为权威的是世界贸易组织的《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,简称GATS)在对国际服务贸易定义时确定的四种提供方式:

  1.跨境交付(Cross-border Supply),是指从一国境内向另一国境内提供服务。在这种提供方式中跨越国境的只是服务本身,而非服务的提供者。该种服务是通过电讯、邮电、计算机网络等方式来实现的,如国际电讯服务、卫星电视服务、国际资金划拨等等。

  2.境外消费(Consumption Abroad),是指一国消费者到另一国接受服务提供者所提供的服务。如出国旅游、境外教育培训、境外医疗服务、船舶和飞机的境外维修等等。

  3.商业存在(Commercial Presence),是指一国服务提供者通过在另一国境内设立商业实体、附属企业、分支机构或代理机构而在该国提供服务。如一国的商人或企业到另一国境内开办独资或合资的酒店、餐馆;一国的律师事务所、会计师事务所到另一国境内开办分支机构等等。这是目前国际服务贸易中最重要的一种方式。

  4.自然人流动(Movement of Natural Persons),是指服务提供者个人到另一国境内提供服务。如时装模特到另一国进行时装表演;歌星到另一国举办演唱会;医生或高级工程师到另一国提供专业服务等等。

  三、国际运输服务贸易

  国际运输服务贸易主要是指以国际运输服务为交易对象的贸易活动,是不同国家的当事人之间所进行的,由一方向另一方提供运输服务,以实现货物或旅客在空间上的跨国境位移,由另一方支付约定的报酬的交易活动。

  国际运输服务贸易,按其所运输的对象可分为国际货物运输服务贸易和国际旅客运输服务贸易两大类。然而无论是货物运输,还是旅客运输,国际运输服务均表现为一种合同关系。合同的一方当事人为货物的托运人或乘客,合同的另一方当事人为承运人(船公司、铁路运输公司、航空公司等)。国际运输服务合同规定的基本权利义务关系是:承运人将乘客或托运人的货物在约定的期间内运抵约定的地点(货物运输中承运人还要将货物交付给特定的收货人);乘客或托运人按约定的方式向承运人支付约定的费用。

  国际运输服务贸易除了可以由相关国家的国内法(如合同法、海商法等)以及相关国家的判例法调整外,还可由国际条约、国际惯例来调整。

  四、国际货物运输服务的主体与客体

  国际货物运输服务的主体是运输服务的提供者与消费者。运输服务的提供者通常是拥有运输工具,负责将货物由一国的某一地点运送到目的地的承运人。而运输服务的消费者则往往是国际货物贸易中的卖方或卖方,他们需要借助于承运人的运输工具,通过承运人的运输服务行为,将其出售或购买的货物由起运地送到目的地,他们一般被称为托运人。除了托运人与承运人之外,还会涉及从事国际货物运输服务的辅助工作的当事人,这些当事人主要包括各种代理人。其中主要有作为托运人的代理人办理托运手续的货方代理和作为承运人的代理人接揽运输服务业务或帮助办理承运人委托之其他事务的代理人。除了代理人之外,还会涉及运输服务所需的各种基础设施、辅助设施的管理人,如港口、车站、码头、机场、仓库、堆场等设施的所有人与管理人,他们不是货物运输服务的提供者,但他们却是在国际货物运输服务过程中不可缺少的。

  国际货物运输的客体是运输服务,而不是所运输的货物。当事人之间的权利义务都是围绕运输服务这一客体展开,而不是以货物为对象的。

  国际货物运输服务根据运输服务的方式不同,可以分为海上货物运输服务、航空运输服务、公路运输服务、铁路运输服务、管道运输服务和国际多式联运服务等。但在以上各种方式中,海上货物运输服务是最重要的方式,它占整个国际货物运输量的三分之二以上。本节主要讨论与国际货物贸易紧密联系的国际海上货物运输合同。

  五、国际海上货物运输合同

  (一)国际海上货物运输合同

  国际海上货物运输是指用海船从海上将国际货物买卖的标的物由一个国家的装货港口送到另一个国家的目的港的运输方式。国际海上货物运输具有以下优点:作为海上货物运输工具的船舶载重量大;海上运输不受道路、道轨的限制,可以利用天然路线,有极大的通过能力;海上运输对同样的货量,较其他运输方式消耗的燃料和其他动力要少;海上运输运费较低,路程越远,运费相对越低。因而,国际海上货物运输成了国际货运的主要方式。但它具有速度较慢和受自然条件和季节性等方面影响较大的缺点,如大风浪,冰封等,相对风险较大。因此,当事人一般均要对海上货物运输的船舶及其装载的货物进行保险。

  在国际货物买卖中,买方或卖方要将货物由一国港口运到另一国家的港口,一般均要委托承运人进行,为了明确双方的权利义务,一般均要签订合同,这就是国际海上货物运输合同。

  海上货物运输合同是承运人将托运货物经由海路运送到指定港口并交付收货人,由托运人支付约定运费的协议。承运人作为国际海上货物运输合同的一方当事人,一般是船舶所有人(船东)或其他经营海上航运服务的人。托运人一般是国际货物买卖合同中的买方或卖方。收货人,不作为国际海上货物运输合同的独立当事人,可以是托运人,业可以是持有提货凭证的其他人。

  国际海上货物运输服务的方式主要有两种:一种是租船运输,在这种运输方式下,船舶所有人出租船舶的一部或全部用来运送货主的货物;另一种是班轮运输,在这种运输方式下,作为承运人的轮船公司,按固定航线,沿线停靠固定船期、固定运费负责将托运人托运的货物运到目的港交给收货人。前一种方式一般用于运输大宗货物,后一种方式则用于运输数量少、货价高、交接港口分散的货物。

  由于运输方式不同,海上货物运输合同形式也不同,在班轮运输方式下采用提单形式,在租船运输方式下采用租船合同形式。

  (二)提单

  1.提单的概念

  提单是承运人或其代理人、船长在接管货物或把货物装船之后签发给托运人,证明双方已订立运输合同,并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面凭证。

  2.提单的主要内容

  提单一般多是由轮船公司事先印刷的,多印在一张纸上,分正反两面,正面一般要载明如下内容:(1)船名和船舶的国籍;(2)承运人名称;(3)装运地、目的港和运输航线;(4)托运人名称;(5)收货人名称;(6)货物的名称、标志、包装、件数、重量或体积;(7)运费和应当支付给承运人的其他费用;(8)提单签发的日期、地点和提单份数;(9)承运人或其代理人或船长的签字。

  提单通常一式3-5份,正面1-6项一般由托运人填写,其他内容则由承运人填写。提单背面印有详细的运输条款,通常由各轮船公司拟订印刷。详细规定了承运人与托运人的权利义务。

  3.提单的作用

  提单是国际货物买卖中最重要的装运单据之一,其作用主要有以下三个方面:

  (1)提单是海上货物运输合同成立的证据。

  一些国家的法律认为,提单本身不是运输合同。因为,第一,承运人与托运人之间的运输合同在托运人向承运人洽订舱位时已经成立,而提单则是在承运人收到货物或将货装船后才由船长或港口代理人签发给托运人的;第二,提单上只有承运人或其代理人签字,而没有托运人的签字,这在形式上也与合同的要求不符。但在事实上,当事人有时也将提单视作运输合同。如托运人将提单背书转让给收货人,对受让货物提单的收货人与承运人来说,就成为一种运输合同。

  (2)提单是承运人对货物出具的收据。

  托运人将货物交给承运人后,承运人即签发载明货物名称、标志和数目、件数或重量及货物表明状况的提单。因而,提单本身表示承运人已按提单上载明的内容收到货物。

  (3)提单是代表货物所有权的凭证。

  提单的主要目的在于使持有提单的当事人能在货物运输过程中通过处分提单来处理提单项下的货物。提单作为货物的象征,是一种物权凭证,提单持有人可以以背书方式转让提单,这种转让,具有与转让货物同等效力。因为谁持有提单,谁就有权要求承运人交付提单项下的货物。提单还可以作为向银行押汇的抵押品。此外,提单还是办理银行结汇、海关通关等手续的一种必备文件。

  4.提单的种类

  (1)按提单签发时间是在货物装船之前还是之后可分为已装船提单和背运提单。

  已装船提单(Shipped or on Board Bill of Lading)是指在货物装上船之后,由承运人签发给托运人的提单。这种提单必须载明装船船名和装运日期。由于这种提单使收货人能按时收货,因此一般当事人在买卖合同中都规定卖方须向买方提供已装船提单。INCOTERMS规定,按CIF成交时,卖方所提供的提单必须是已装船提单,在用信用证方式付款时,按国际商会《跟单信用证统一惯例》的规定,卖方向银行提交的只能是已装船提单,除非信用证另有规定。

  备运提单(Received for Shipment Bill of Lading)又称收货待运提单。这是承运人在收到货物但尚未将货物装上船之前签发给托运人的提单。备运提单在货装上船后,只要由承运人在上面加注“已装船”,并注明装船日期,签上字即可使备运提单转化为已装船提单。

  (2)按承运人在提单上有否就货物外表状态加列批注可分为清洁提单和不清洁提单。

  清洁提单(Clean Bill of Lading)指承运人未对货物表面状态加列不良批注的提单。表明货物是在表面状况良好的条件下装船的。卖方一般均要求卖方提供已装船的清洁提单。

  不清洁提单(Clause B/L or Foul B/L)是承运人对货物的表面状况加有不良批注的提单,如注明“包装不固”、“破包”、“沾有油污”等,这种提单表明货物是在表面状况不良的情况下装上船的。托运人一般往往不愿接受不清洁提单,银行也拒绝接受不清洁提单。托运人可以主动向承运人出具保函,以换取承运人签发清洁提单,保函的作用是由托运人向承运人保证,如因货物缺损以及因承运人签发清洁提单而引起的一切损失,将由托运人负责赔偿。但此种保函不得约束第三人。

  (3)按提单收货人抬头分类,可分记名提单、不记名提单和指示提单。

  记名提单(Straight Bill of Lading)是指签发给指定的收货人的提单。如在提单收货人一栏内写明收货人的名称,注明“交给某某公司”。这种提单不能背书转让,也不能流通。

  不记名提单(Open Bill of Lading)又称持票人提单,这种提单一般在收货人一栏内仅填写“交与持票人”(To Bearer)而不注明具体收货人的名称,也不填写“凭指示”字样。这种提单可以流通,转让手续很简便,谁持有这种提单,谁就可以向承运人提货,因而在流通中风险较大。

  指示提单(Order Bill of Lading)指在收货人一栏中填写有“凭某人指示”(To order of …)字样或填有“凭指定”(To order)字样的提单。前者称凭特定人指示提单,后者称空白抬头空白指示提单。指示提单持有人可以背书方式转让,这种提单可以流通,在国际货物买卖中最常用。

  此外,提单还可以分为直达提单、联运提单、转船提单、舱面提单等。在船东兼保险人的情况下,可用红提单,这时签发提单的承运人既是运输合同的当事人,又是保险合同的当事人。但在实践中,这种提单不常用。

  5.关于提单的国际公约

  提单背面的运输条款往往是由船东单方制定的,为了其自身利益,常规定了许多免责条款。在19世纪中叶,这种免责条款竟达六七十项之多,这么多的免责条件,严重损害了货主的利益,也阻碍了国际贸易与国际航运业的发展。因而,许多国家都力图从立法和司法上限制船东的免责条件,力求提单的规范化、统一化,如1893年美国的哈特法(Harter Act)。国际社会也为此作了许多努力,以统一托运人和承运人的权利义务,并将其规定在提单中。从1924年到如今,有关提单的国际公约有:1924年的《关于统一提单的若干法律规定的国际公约》(海牙规则)和1968年的《修改海牙规则的议定书》(维斯比规则)及1978年《联合国海上货物运输公约》(汉堡规则)。

  (三)租船合同

  在采用租船运输方式时,托运人就要与船东订租船合同。租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。

  1.航次租船合同

  航次租船合同又称航程租船合同,简称程租合同,是指出租人(即船舶所有人)将船舶租给承租人,按照约定的一个航次或几个航次运输货物,而由承租人支付约定运费的运输合同。

  按照这种合同,船舶所有人保留对船舶所有权和占有权,并负责雇佣船长船员,由出租人(船舶所有人)负责对船舶的经营管理工作,承租人不直接参与船舶的经营事务。

  航次租船合同的主要内容:

  (1)列明出租人所提供的约定的船舶,以使船舶特定化。为此,合同中需要写明船名、船舶的国籍、种类、船级、载重量及订约时船舶所处位置等。

  (2)船舶到达装货港的日期。在航次租船合同中一般均应规定船舶应到达装货港的最后日期,这一日期的最后一天称为“解约日”(Can Celling Date),即如果船舶在解约日未能到达装货港,承租方有权要求解除合同,承租方的这项解约权是绝对的。

  (3)安全港口和安全泊位。航次程租合同一般均规定,船舶只能驶往安全的装货港或目的港装卸货物,装卸的地点应是该船能经常保持漂浮的地点。安全,这里包括政治上和地理上的安全双重含义。

  (4)装卸时间和滞期费(Laytime,Demurrage)。装卸时间是有关允许租船人用于装卸货物而不必支付滞期费的时间总数。装卸时间从船方发出的装货通知书上规定的时间起算。装卸时间可用具体规定若干天时间的办法,也可用规定每天装卸多少货物的办法,即只规定装卸率,而不规定具体的装卸天数。承租方必须在合同规定的装卸时间内完成装卸作业,否则要向船方支付滞期费。

  滞期费是指航次租船合同条件下,承租人完成装卸作业时间超过了合同所规定的装卸时间而延误了船期时,承租人应当付给出租人的一笔罚金,一般相当于船舶每天的维持费。

  与滞期费的相对应的速遣费(Despatch Money),是指当承租人在合同规定的装卸时间之前提前完成装卸作业时,出租人应当支付给承租人的一笔奖金,速遣费一般相当于滞期费的一半。

  (5)货物损害责任。有关这方面的内容一般由双方当事人商定,租船合同不受海牙规则约束,但当事人可以借用海牙规则中关于承运人责任的规定来规定船东对货物在运输中所发生的损害应当承担的责任。

  (6)运费。航次租船合同一般对运费的计算方法和支付方式有详细的规定,因为支付运费是承租人的一项重要义务。一般可采用预付运费方式,也可采用到付运费方式。

  (7)责任终止和留置权条款。

  一般规定货物装船完毕后,承租方对租船合同的责任即告终止,但在合同规定的运费、空舱费、滞期费未付清前,出租方对所装货物有留置权。这样,实际上在收货人为买方时,支付这一切费用的责任转移到了收货人身上。而承租人得以在装货后免责的前提条件是出租人对货物的这种留置权。

  2.定期租船合同

  定期租船合同简称期租合同,是指由出租人将船舶租给承租人,由承租人在约定的时间内按约定的用途使用船舶进行运输,并支付约定费用的运输合同。

  在定期租船合同条件下,出租人(船舶所有人)在船舶出租期间保留船舶所有权和占有权,并负责对船舶的航行管理,以维持船舶的工作效能,以及支付船长、船员的工资给养和船舶的给养,由承租人负责船舶的经营以及由此直接产生的费用。

  定期租船合同一般包括以下主要内容:

  (1)规定出租人所提供的船舶。即明确规定出租人提供船舶的名称、国籍、船级、载重量、燃油消耗量和航速等,出租人提供的船舶应当适应约定的用途。

  (2)船舶的使用范围。在定期租船合同中,出租人和承租人一般都应商定船舶的航行区域,承租人可以在该区域范围内指示船舶行驶航线,开往任何安全港口。但不得指令船舶驶离规定区域。

  (3)租期。一般均规定交船港、交船日期,租期从船方在交船港将船舶交给承租方时开始计算。同时还应规定还船时间和地点。租船期限可以是数月、一年或几年。在还船时,除了自然损耗外,船舶的状态与条件应与交船时同样良好,否则,船方有权要求赔偿。

  (4)船舶使用和赔偿责任条款。该条款主要规定,船长对于有关使用、代理及其他有关事宜,应根据承租方的指示行事。但如果船长在按照承租人的指示行事,如签发提单或驶离合同规定的航行区域,由此引起的一切后果或责任,承租方应给出租人以赔偿。

  (5)定期租船合同中,承租人向出租人支付的时租金,这是承租人的一项主要义务,合同中要规定租金的计算方法,一般按时间计算。同时还规定支付的方法,常采用按月计算,按月预付。如果承租人到期不付,出租人可以撤回船舶,同时也可以对所装运的货物行使留置权。

  (6)停租条款。该条款规定,在船舶由于船员或船用品不足、机器故障、船壳损坏或其他意外事故而无法有效使用的时间超过连续24个小时时,承租人有权停付租金,直到船舶回复有效工作状态。

  (7)船方对货物损害的责任。在定期租船合同中,出租人也应承担一种对船舶适航性的默示担保,否则船方对由于船舶不适航而造成的货物损害承担赔偿责任。当事人也可以在合同中具体规定船方对货物保管与照料的责任,这种约定可以参照海牙规则的规定。船方应依海牙规则的规定对货物损害承担责任,另一方面,船方也可引用海牙规则的规定,使自己享受承运人的全部豁免权利。

  3.光船租船合同

  光船租船合同是指船舶所有人将船舶提供给承租人使用,由承租人支付约定的租金,并于租期届满时归还船舶的合同。这种合同实际上是一种财产租赁合同。

  在光船租船合同条件下,船舶所有人保留对船舶的所有权,但将船舶的占有、使用权暂时出让给承租人,由承租人在约定时间内使用,并支付约定的租金。船长、船员等都由承租人自己雇佣,由承租人自己负责船舶的经营管理。光船租船方式在国际海上货物运输中一般很少采用。

  六、国际货物运输保险服务

  (一)国际货物运输保险

  国际货物运输保险是指由一方向保险机构交纳规定的金融,在其投保的货物在国际运输中发生保险范围内的事故时,由保险机构按约定数额对其所受损失予以补偿的一种措施。国际货物运输保险是为国际贸易中的货物运输服务的。

  根据运输方式的不同,国际货物运输保险主要种类有:海上货物运输保险、陆上运输保险、航空运输保险、邮包运输保险等。其中最古老、最常用的是海上货物运输保险,这与国际海上货物运输本身的特点直接有关。

  (二)国际海上货物运输保险

  海上货物运输保险是通过海上保险合同的形式实现的。海上保险合同是一种补偿性合同,由于在保险时,保险人往往预先对所要保险的货物情况一无所知,为了了解保险标的的状况要求被保险人秉着诚实与信用的原则向保险人陈述其所知的有关保险标的的详细真实情况。海上货物运输保险所涉及的风险,主要是运输过程中的一些海上危险。

  (三)海上危险与损失

  国际海上货物运输可能会遭遇到各种不同的风险,海上保险的目的是为了保障海上危险、对海上危险造成的损失给予补偿。海上危险可分为水上灾害和外来危险两大类,海上保险的基本责任是保障水上灾害。

  1.水上灾害(Perils of the Sea)

  海上保险的水上灾害包括由于海上暴风、巨浪、流冰、迷雾、海啸、雷电等不可抗拒的自然灾害而造成的船舶搁浅、沉没或失踪、触礁、碰撞、爆炸等意外事故,还包括火灾、海上抛弃行为、船长或船员的不法行为等类似危险。

  2.外来危险(Extraneous Risks)

  外来危险是除水上灾害外的会在海上运输过程中导致货物或其他保险利益损失的危险,有的是商品本身特性造成的,如易于破碎、易遭雨淋、易受潮等;有的则是外力作用的结果,如因战争、武装冲突、海盗行为、罢工、暴动等造成货物损失。

  对水上灾害的保险往往在普通保险单内就能容纳,而对外来危险则往往需要特别附加。保险机构在对海运中的货物进行保险时,一般仅对由于自然灾害或意外事故造成的损失予以补偿;而对一些在海上运输中,由于货物本身缺陷造成的损失或货物的自然损耗等则不予赔偿。

  3.海上损失

  由海上风险所造成的货物损坏或灭失称为海上损失,简称海损。保险人仅对海上风险造成的损失负责赔偿。

  海损可以分为全部损失和部分损失。

  (1)全部损失

  全部损失简称全损(Total Loss),可以分为实际全损和推定全损。

  实际全损(Actual Total Loss)是指货物完全灭失,例如货物在海上完全沉没无法打捞,或者货物完全丧失了其使用价值,如水泥浸水后结成了硬块等。

  推定全损(Constructive Total Loss)是指被保险的货物实际全损已不可避免,或者恢复、修复受损以及运送货物到原定目的地的费用超过运到该目的地后的货物本身价值。

  在保险标的物发生全损时,保险人应根据保险合同的规定负赔偿责任。在推定全损的情况下,被保险人可以将货物作全部损失处理,也可以作为部分损失处理。作全部处理时,被保险人应及时向保险人发出委付通知,否则作为部分损失处理。

  (2)部分损失

  部分损失(Partial Loss)是指货物的损失没有到达全部损失的程度。

  部分损失可分为共同海损、单独海损和单独费用。

  ①共同海损(General Average)是指在海上运输中,船舶和货物遭遇到共同危险,船方为了共同安全,使同一航程中的货物脱离危险,有意和合理地作出的特殊牺牲和支出的特殊费用。可见共同海损包括特殊牺牲和特殊费用两个部分。例如,船舶在航行中遇到狂风巨浪,有全船覆没的危险,为了使船舶与货物避免共同危险,船长下令把部分货物抛入海中,使船舶和其它货物转危为安,这些被抛弃的货物就是共同海损中的特殊牺牲。再如,船舶因退潮而搁浅,情况危险、船体有可能断裂,货物可能受损,这时船长雇佣驳船将部分货物卸下,以减轻船舶载重,并雇佣拖船使其起浮,这些为雇佣驳船、拖船的费用开支就是共同海损中的特殊费用。

  共同海损的成立,必须具备以下条件:

  第一,必须确有船、货共同安全的危险存在。如果改种危险仅危及船或货的安全,而并不威胁船、货的共同安全,则即使作出了特殊的牺牲或费用、也不能作为共同海损处理。如船上冷藏设备失灵,将变质腐烂的冻肉抛入海中,这种牺牲与船舶安全无关,不能作为共同海损处理。

  第二,作出的牺牲和支出的费用必须是特殊的。如果是为了履行运输合同而作出的正常牺牲或费用,不属于共同海损。

  第三,牺牲的费用必须是有意的。就是说这种共同海损的发生是人为的、有意识的行为的结果,而不是一种意外的损失。例如,巨浪把甲板上的货卷入海中,这种牺牲就不是共同海损。

  第四,处置必须合理。即在采取共同海损行为时,必须符合当时实际情况的需要。例如船舶、货物遇到共同危险,为了减轻载重量须抛弃部分货物时,所抛弃货物必须是体重、价低的货物,而不能是体轻、价高的货物。如抛弃了体轻、价高的货物,这是不合理的处置,不能作为共同海损而在各利害关系方直接分摊,只能由作出决定的一方承担这种不合理的损失。

  共同海损是一种部分损失,这是因为在作出这种特殊牺牲或支出特殊费用后,至少要有一部分财产(船舶或者货物)因此而得以幸免于难。这样,这些特殊费用、特殊牺牲才可以向幸存的财产要求分摊,才构成共同海损。

  共同海损可以从幸存的财产中进行分摊而得到补偿。由于共同海损的牺牲和费用,是为了使船舶、货物和运费摆脱共同危险,获得共同安全而作出的,因而应当由获得安全的财产,按比例进行分摊。对共同海损所包括的特殊牺牲和费用在幸存的船舶、货物、运费中按其获救后的价值按比例所进行的分摊成为共同海损分摊。分摊时要进行复杂的计算,以计算共同海损的牺牲和费用,估算获救财产的价值,确定各方应承担分摊的数额,这项计算工作称为共同海损理算,一般均按1974年的约克—安特卫普共同海损规则进行。

  在海上货物运输保险中,按照保险合同的规定,保险人对于共同海损的牺牲与费用,及保险标的应承担的共同海损分摊,都应负责进行赔偿。

  ②单独海损(Particular Average)是指海上货物运输中意外发生的,只涉及航海中船舶或货物单独一方的利益的损失。

  单独海损也是部分损失,但与共同海损不同。首先,发生损失的原因不同,单独海损一般是意外发生的,不是人类有意的行为引起的;而共同海损,威胁货物和船舶等财产的共同危险是意外发生的,但为此而作出的特殊牺牲或支出特殊费用的损失却是人类的故意行为引起的。其次,损失涉及的范围不同,共同海损是为船和货的共同安全而作出的,因而不仅涉及作出牺牲一方的利益,还涉及由此而获救各方的利益;而单独海损却仅涉及损失一方本身利益,与他方利益无关。第三,两者最终产生的后果也不同,共同海损可从获救财产的分摊中取得补偿,在保险标的涉及共同海损或共同海损分摊时,保险人都负责予以赔偿;而单独海损只能由遭受损失一方单独承担这种损失,保险人是否赔偿单独海损,要看保险单上所投保险别,只有当这种单独海损是由于保险单上所承保的风险所引起时,才由保险人予以赔偿。

  ③单独费用(Particular Charges)是指为了防止被保险的货物因承保范围内的风险而遭受损害或灭失而支出的各项费用。单独费用只有在保险单予以承保时才可以要求保险人赔偿,例如营救费,只有当保险单中有“诉讼与营救条款”时才可以获得补偿。这一条款可以说是一种特别约定,据此,保险人的赔付金额可能会超过保险的金额。如某项货物价值和保险金额为10000元,支付了营救费5000元,但货物仍不可避免地全损,这时保险人赔付款为15000元,而不以10000元为限。

  七、海上保险合同

  海上保险合同是一种财产保险合同,依其性质是一种补偿性合同,是保险人与被保险人之间订立的,由被保险人向保险人支付约定的保险费,在保险标的由于发生承保范围内的海上风险发生损失时,由保险人对被保险人给予赔偿的协议。海上保险合同作为一种补偿合同,保险人只负金钱补偿的责任,而不承担将保险标的恢复原状或归还原物的责任。

  (一)海上保险合同的订立

  海上保险合同应当在海上保险事故尚未发生的时候订立,如果保险事故已经发生,则不能再投保了。在国际贸易中,在货物装运之前或装运之日,买方或卖方就应立即投保海上货物运输保险。如FOB条件下由买方办理,CIF条件下则由卖方负责投保。根据《跟单信用证统一惯例》规定的精神,要求在CIF条件成交时,卖方所提供的保险单,其所载的签发日期必须在提单上所载的装船日期之前或同时,也就是说,保险合同必须在装船前或装船时即订立了。

  订立海上保险合同的手续一般为:由被保险人提出投保申请,并在保险公司的经纪人所提供的表格上填明保险标的物、投保的险别以及其他有关内容,填好后交给经纪人,由经纪人将投保内容写在一张承保条上,交给保险人或保险公司。如保险人愿意承保,即在承保条上写上其所愿意承保的金额,并加上签名,这时保险合同即告成立。

  订立保险合同,目的是为了赔偿损失。一个有效的保险合同,要求在保险标的物发生损失时,被保险人对保险标的享有保险利益,否则合同无效 .所谓保险利益是指被保险人对保险标的物所具有的某种合法利益关系,即被保险人将会因为保险标的物发生灭失或损害而遭受损失,或因为保险标的物安全到达目的地而获得原应享有的权利。只有被保险人对保险标的物有这种保险利益,才能要求保险人受保险合同的约束,在这种保险利益受到损害时给予被保险人以一定的补偿。否则,这种保险合同只能是一种赌博,而赌博合同根据各国法律一般均认为是无效的。

  (二)保险单证

  1.保险单(Insurance Policy)

  保险单是载有保险合同内容的书面文件,是保险合同的证明,也是确定保险人与被保险人的权利义务关系的依据。

  保险单一般应载明以下主要事项:

  (1)被保险人的名称;

  (2)保险的标的物和承保的风险;

  (3)保险的航次或期间;

  (4)保险金额;

  (5)保险人的名称等。

  保险单可以从不同的角度进行分类:

  (1)定值报单与不定值报单

  定值报单(Valued Policy)是指载明保险标的物约定价值的保险单。不定值报单(Unvalued Policy)则仅载明保险金额的限额,不载明保险标的物的价值,需要以后另行确定保险标的物的价值的保险单。

  定值报单与不定值报单的主要区别在于:定值报单在一旦发生货物灭失损坏时,即可根据保险单上记载的标的物价值进行赔偿,而不定值报单在发生货物损失时需要依据发票、付款单、估价单或其他材料来证明保险标的物的价值。在定值报单中的保险价值一般包括发票货价、运杂费和保险费,再加上10-15%的利润,而不定值报单中的保险价值不包括买方的预期利润。

  在国际贸易往来中,大量采用的是定值报单。

  (2)航程报单和定期报单。

  航程报单是把标的物从某一地点运送到另一地点的保险单。定期报单则是标的物在一定时间内的保险合同,保险人的责任期限以约定的时间为限。在海上货物运输中,大量采用的是航程报单,定期报单一般很少采用,主要用于船舶和运费的保险。

  此外还可以分为流动报单和预约报单等。

  2.保险凭证(Insurance Certificate)。

  保险凭证是一种简化的保险单,是表示保险公司已接受保险的一种证明文件。

  保险凭证的内容主要包括:保险人的名称、保险货物的名称、货运工具的名称和种类、险别、保险期限、保险金额等,但不包括保险单中记载的明确保险人与被保险人之间的权利义务关系的保险条款。因此,在国际贸易中,是否允许以保险凭证代替保险单来履行交易双方当事人之间的交单义务是有争议的,特别是在CIF条件下,卖方在履行其向买方交单义务时,表现得尤为突出。英国法律不允许,而美国则在其统一商法典(UCC)中确认卖方既可以用提供保险单的方式,也可以用提供保险凭证的方式来完成其对买方的交单义务。

  (三)保险单的转让

  对于被保险人依据海上保险单所享有的权利,在国际贸易中是可以通过对保险单的背书转让方式转让给合法受让人的。例如在CIF条件下,卖方投保后,交单时可以用背书方式转让给买方。

  海上保险单的转让,不必取得保险人的同意。保险单的受让人取得保险单后,有权以自己的名义起诉,当保险标的物在承保范围内发生损失时,有权以自己的名义要求保险人赔偿,即使在保险标的物发生损失之后,保险单仍可以有效转让。

  保险单的背书转让与已保险的该项货物的转让是不同的。卖方在转让已保险的货物时,并不能实现该项货物的保险的自动转让,因为保险合同并不是该货物的附属物,只有当被保险人在保险单上以背书的方式表示其转让的意思时才能导致保险单的转让。

  在保险标的物发生损失后,保险单的转让仍有其重大的实际意义。例如在CIF条件下,即使货物已在运输途中全部灭失,卖方仍可以向买方提供包括保险单在内的全部装运单据,并有权要求买方付清货款。买方付清货款后取得卖方提供的单据,这时,只要货物的损失属于承保的范围之内,买方就有权凭卖方转让给他的保险单直接向保险人请求赔偿损失。保险人不能以保险单的转让发生在货物灭失之后为理由,而拒绝赔偿。

  八、保险险别与保险费

  (一)保险险别

  在海上保险单上都有保险条款,保险条款主要是规定保险人负责赔偿的责任范围、除外责任,以及被保险人的义务等有关事项。其中有一个条款是专门关于保险险别的规定,险别是确定承保范围和保险人赔偿责任范围的依据。险别不同,保险人承保的风险和责任范围也不同。

  按照国际上通常做法,海上保险险别主要分为平安险、水渍险和一切险三大类,此外还有保险附加险和附加险。附加险和特别附加险不能单独投保,只有在投保基本险别如平安险、水渍险的基础上才可以另行加保。

  1.平安险(Free Particular Average,F.P.A)

  平安险的英文含义是单独海损不赔,我国保险业习惯上将其译为平安险。在投保平安险的条件下,保险人一般只对保险标的物的承保范围内所发生的全部损失及共同海损承担赔偿责任,单独海损一般不列入承保范围,但也有一些例外。在下列情况下,对保险标的物所遭受的单独海损的损失,保险人仍需负责赔偿:

  (1)该种损失是由于船舶或运输工具发生搁浅、触礁、沉没或焚毁的情况引起的;

  (2)被保险货物在装载、转载或卸装时所遭到的一件或数件的全部灭失;

  (3)该种损失可合理归因于火灾、爆炸或船舶与除水以外的其他外来物体(包括冰)发生碰撞,或在避难港卸货的原因;

  (4)发生意外事故后,被保险货物在中途港或避难港因起岸存仓、转运等发生的特别费用。

  2.水渍险(With Average,With Particular Average,W.A,W.P.A)

  水渍险这一词也是我国保险业的习惯译法,其英文含义是单独海损包括在内。水渍险所包括的范围是在平安险的范围的基础上加上单独海损。

  水渍险承保的范围比平安险的范围广泛,但其保险费也相应地比平安险高。

  3.一切险(All Risks)

  一切险又称综合险,其承保范围是三种主要险别中最广泛的,但它并不意味着当事人可能遇到的一切风险导致的损失均可向保险人请求赔偿。一切险的承保范围包括平安险、水渍险的责任,以及被保险货物在运输途中由于外来原因所引起的全部损失或部分损失。这里的由于外来原因所引起的全部损失或部分损失。这里的由于外来原因所引起的货物的全部或部分损失共包括11个方面,这11个方面是一切险的承保范围内的损失,也属于一般附加险。

  (1)偷窃提货不着险(Theft Pilferage and Non-Delivery);

  (2)淡水雨淋险(Rain Fresh Water Damage);

  (3)短量险(Risk of Shortage);

  (4)玷污险(Risk of Contamination);

  (5)渗漏险(Risk of Leakage);

  (6)碰损破碎险(Risk of Clashing & Breakage);

  (7)串味险(Risk of Odour);

  (8)受潮受热险(Damage Caused by Sweating & or Heating);

  (9)钩损险(Hook Damage);

  (10)包装破裂险(Loss & or Damage Caused by Breakage of Packing);

  (11)锈损险(Risk of Rusting)。

  以上11种风险,可同时在一切险中加保,作为一般附加险时,被保险人可以在投保了基本险别之后,根据需要,选择其中一项或几项另行加保。

  在投保一切险的条件下,除了对战争险等特别附加险与海上保险的除外风险不予以承保外,其余风险所造成的损失,均可要求保险人赔偿。

  4.特别附加险(Special Additional Risk)

  特别附加险与一般附加险一样,也不能单独投保,但也有不同。一般附件险可包括在一切险中,在投保了一切险之后,就不必另行加保一般附加险所包括的险别了;而特别附加险则不同,被保险人与保险人有特别约定,并经保险人同意后,才能把特别附加险的责任包括在承保范围之内。

  特别附加险主要包括:战争险、罢工险、交货不到险、舱面货物险和拒收险等。

  投保战争险时,保险人的责任范围包括:由于战争、敌对行为或武装冲突以及由此引起的拘留、扣押、没收或封锁所造成的损失,或者各种常规武器(包括水雷、鱼雷、炸弹)所造成的损失以及由于上述原因所引起的共同海损牺牲、分摊和救助费用等。但对核武器如原子弹、氢弹等造成的损失则不负赔偿责任。

  罢工险一般往往与战争险同时承保、投保战争险同时又投保罢工险的只要在保险单上注明包括罢工险,并附贴罢工险条款即可。保险人一般不再另外加收保险费。

  5.除外风险(Excluded Perils)

  海上保险的目的是为了使由于自然灾害或意外事故所造成的损失再保险人的承保范围内得到补偿。下列一些情况,不应包括在保险单承保范围内,这些情况属于除外风险,保险人不负赔偿责任。

  (1)被保险人的恶意行为或过失;

  (2)货物本身特性所引起的损失;

  (3)自然损耗;

  (4)虫蛀鼠咬;

  (5)延期交货所造成的损失。

  (二)保险费(Premiu)

  保险费是被保险人因保险人允诺予以承保某种损失风险而支付给保险人的报酬。

  保险费等于保险费率与保险金额的乘积。保险费率是计算保险费的基础,而保险费率是由发生损失的可能性、业务成本、运输工具的情况以及可能遭受危险和损失的程度、保险的条件、货物本身的特性等因素决定的。一般地说,一切险的保险费最高,水渍险次之,平安险由于其承保范围较小,故保险费也最低。保险费在保险人出具保险单时支付。

  九、保险责任的开始与终止

  (一)承保平安险、水渍险、一切险时,保险人的责任期限

  在海上保险中,对保险人的责任期限问题,国际上通常采用“仓至仓条款”(Warehouse to Warehouse)即从装运港发货人的仓库开始,至目的港收货人的最后仓库为止。

  (二)承保战争险时,保险人的责任期限

  从货物装上海船时开始,到货物在最后卸货港卸离海船时止;或者在海船达到最后卸货港当天午夜起算15天为止,以上两种情况以先发生者为准。

本文转载链接:自考“国际经济法概论”各章重点(4)

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