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自考“国际经济法概论”各章重点(15)

2007-04-12 09:48   【 】【我要纠错

  第六章 国际经济争议解决的法律制度

  第一节 概述

  一、 国际经济贸易争端的概念与主要类型

  (一)国际经济贸易争端的概念

  国际经济贸易争端是指不同国家的当事人之间在国际经济贸易活动过程中就其中的

  某些事实或相互权利义务关系所发生的各种争执与异议。这种争端又被称为国际经济贸易纠纷。 由于国际经济贸易活动日趋复杂多样化,因此当事人之间的国际经济贸易争端也呈现出不同的类型,各具特色。

  (二)国际经济贸易争端的主要类型

  标准不同,分类的内容也不同。例如,按照客体不同分类,国际经济贸易争端可以分为国际ss贸易争端、国际投资争端、国际税收争端等;国际贸易争端下还可以细分为国际货物贸易争端、国际技术贸易争端、国际贸易争端等。而目前学界比较典型的分类则是依据主体,即国际经济贸易关系的参加者的不同来确定的。依据主体标准,国际经济贸易争端基本上可以分为以下两大类:

  1、 不同国家国民间的国际经济贸易争端

  此类争端中的双方当事人地位平等,争端往往是基于国际货物买卖、国际技术转让、

  国际投资、国际工程承包等跨国经济贸易活动而产生的。此类争端占据了目前国际经济贸易争端的绝大多数,也是本编集中笔墨之处。

  在现实中,这类争端往往还可以根据起因不同而细分为两种:一种为契约性的争端,产生于当事人履行合同的过程中;另一种非契约性争端,比较典型的如因侵权而产生的纠纷。需要注意的是,无论争端的起因是否基于契约,这类国际经济贸易争端当事方的权利义务是对等的,双方的法律地位是平等的,由此而决定解决此类争端的法律制度也有其特点和针对性。

  2、 与国家相关的国际经济贸易争端

  由于国际经济贸易活动的复杂性和多样性,国际经济贸易争端的当事人不仅限于不同

  国家的国民,还可能涉及到国家,特别是在国际投资、国际工程承包、国际税收、国际金融等领域内,一国政府的管理或监督行为往往是引发争议的起因。总体上看,与国家有关的国际经济贸易争端可以分为以下两类:

  (1) 国家与本国或外国国民之间的国际经济贸易争端

  一国政府对国际经济贸易活动的管制或监督是该类争端产生的直接原因,例如:一国

  对进出口货物依法行使税收征管权、对进出口商品依法进行检验、对外汇实行管理、对外国投资进行管制等,都可能引发与被管理者之间的各种争端。

  此类争端不同于第一类争端的最大特点在于,双方当事人的法律地位并不对等:一方

  为主权国家,另一方则为本国国民或他国国民。作为一方当事人的国家可以依据国际法的一般原则和国际惯例享有司法豁免权,因此在解决这类争端时,就不能运用以当事人法律地位平等为前提的争端解决方式,如仲裁等。

  在国家与外国国民之间的经济交往中,有时也直接订立商事合同,如国家与外国投资者之间订立的允许外国投资者开发本国自然资源的特许权协议。尽管这种情况下,国家与一国国民之间存在协议和合同,但是无论是这种协议的订立过程还是争端解决,当事人间的法律地位还是不同于第一类争端的平等主体的。

  (2) 国家之间的国际经济贸易争端

  国家与国家之间也会直接从事一些经济贸易活动,在这类活动中所产生的争端自然

  具有不同于上述争端的特点:一,主体均为国家,这既不同于第一类争端的当事人均为法律地位平等的国民,也不同于上述争端中法律地位不平等的国家与国民;二,争端往往是于国家之间订立的双边或多边国际公约的解释或履行中所产生的,如对双边贸易协定、投资保护协定、避免双重征税和防止偷漏税协定的解释或履行发生的争议以及由于多边国际经济贸易公约而产生的争议,如世界贸易组织中的各项协议的解释或履行中发生的争议。

  二、 协商(Negotiation)

  这是当事人之间自行解决争端的一种方法。是指争端各方在自愿互谅基础上,按照有关的法律、惯例或合同条款的规定,直接进行磋商或谈判,从而自行达成协议,最终解决纠纷的一种方式。

  协商必须贯彻平等互利、自愿协商一致和合法的原则。

  在采用协商方式解决国际经济贸易争端时,往往表现出其一定的优势,这些优势包括:

  第一,由于协商自始至终在自愿基础上进行直至达成协议,因此该协议容易为双方共同接受,也有利于协议的自觉执行。

  第二,协商不必经过严格的法律程序,因此不仅可以节省费用,而且也可以节省时间,在手续上也十分简单,因此,从经济学角度来看,用协商方式处理纠纷的成本往往是最低的。

  第三,协商处理纠纷往往具有比较大的灵活性,争端的双方在不违背根本性的法律原则的前提下,可根据实际情况和需要进行和解,可以不严格按照法律的规定达成协议,因而比较容易找到双方均能接受的结合点。

  第四,协商处理国际经济贸易纠纷,是建立在争端的双方互谅互让的基础上的,因此,可以不伤争端双方的和气,有利于增进相互了解,进一步促进相互之间的合作。

  但是,协商方式还存在一定的局限性:

  首先,一旦在当事人之间出现纠纷,往往会产生对立情绪,或因为相互间分歧太大而无法互谅互让,也就不可能坐到一起进行磋商、谈判并达成协议。这时,便只能借助于其他方式,在第三方参与的情况下,才能使纠纷得到解决。

  其次,在许多情况下,协商的过程可能因某种原因而变得旷日持久,而最终协商却以失败告终。这样,就会显得协商是在浪费时间,有时甚至可能导致仲裁或诉讼时效的终止,这对保护当事人的利益来说不能不说是一种潜在的危险。

  再次,在协商解决国际经济贸易争端时,协议的达成往往受争端双方讨价还价的力量、交易中的地位的制约,不易保护弱者。

  综上,是否采用协商方式来解决国际经济贸易争端,必须由当事人根据实际情况来确定。

  三、调解(Conciliation)

  这是指在第三方的参与和主持下,由争端双方当事人在自愿的基础上进行磋商,调解人从中劝说引导,协调各方的立场,最后由争端双方互谅互让,自愿达成协议并最终解决纠纷的一种方式。

  调解与协调方式之间最大的区别在于有无第三方参与当事人之间的协商。在调解方式中,必须有第三者参与,该调解人所起的作用仅限于主持协调,并对双方当事人进行劝说、引导和斡旋。调解与协商一样,最后都是由争端双方自愿达成协议而使纠纷得到圆满解决。

  通过比较分析,我们可以总结出用调解方式解决国际经济贸易争端的优势:

  第一, 调解在程序上相当灵活,而且费用低廉。

  第二, 调解方式的适应性较为广泛,往往可以与其他方式结合起来进行,如在仲裁和

  和诉讼过程中也可以穿插进行调解。

  第三,调解可以不伤争端当事人间的和气,息事宁人,有助于争端者之间的进一步了解与合作。

  第四,调解结束时所达成的协议是以双方当事人自愿为前提的,因而有助于协议的自觉执行,从而保证纠纷的彻底解决。

  第五,由于有调解人的参与,可以参照法律、合同或公正的原则,对争端者的各种观点和利益进行调和平衡,有利于防止所达成的协议片面地维护某一方的利益。

  当然,调解这种制度在实践中还存在一定的局限性,本身并不完美:

  首先,调解最后能否成功,仍取决于争端双方的同意与善意,如果双方争端太大、分歧很多、隔阂又深,则很难达成协议。

  其次,如果调解实际上无法最终解决争端,就得进入其他程序,以其他方式求得争端的解决,在这样的情况下,调解无疑是一种对时间的浪费。

  再次,在调解过程中,调解人有时会利用自己的优势地位,使本来应当自愿进行的调解成为其所操纵的活动,往往将其意志强加给一方或双方,调解人的这种角色越位,改变了调解的本质,也往往无助于争端的彻底解决。

  第二节  司法解决方式

  一、法院对国际经济争议案件的管辖

  (一)平行诉讼

  管辖权冲突导致平行诉讼产生。

  (二)平行诉讼的避免

  1、通过选择法院条款

  2、通过国际公约

  二、 适用法律

  1、当事人选择

  2、法院选择

  三、 判决的效力及执行

  1、境内执行

  2、境外执行

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