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自考“国际经济法概论”各章重点(16)

2007-04-12 09:57   【 】【我要纠错

  第三节  国际商事仲裁

  一、国际商事仲裁概述

  (一)国际商事仲裁的特点

  国际商事仲裁是国际经济争议当事人以仲裁协议将相互之间的争议提交国际商事仲裁机构,由该机构在查清事实、明确是非的基础上作出裁决以解决争议的一种方式。它有以下特点:

  1.中立性,仲裁机构一般为民间机构,受政治因素干扰较少;

  2.高度自治性,当事人在仲裁问题上享有高度的意思自治权;专业性强,对仲裁人员的专业素养有很高要求;

  3.保密性,仲裁原则上不公开进行;一次终局,对仲裁裁决不能上诉。

  (二)国际商事仲裁与调解的区别

  1、仲裁人与调解人尽管都是争端双方当事人之外的第三方,但该第三方在调解和仲裁中所处的地位和所起的作用是很不相同的。调解人仅在其中起到的主持、调和、劝说作用,调解人无权对争端的是非曲直作出裁判;而仲裁人有权对争端双方的仲裁事项进行全面审查,并对其中的是非曲直作出评判,其作出的裁决对当事人均有约束力。

  2、进行调解的依据与进行仲裁的依据是不同的。调解在双方当事人认可的情况下,随时都可以进行,不必有严格正规的依据;而仲裁则要求必须有仲裁协议存在。

  3、进行调解的程序并不要求十分正规,而且一旦一方不愿进行调解,调解随时可以被予以终止;仲裁一般均应依照程序进行,特别是机构仲裁,往往有一套严密的程序规则,在仲裁过程中,一切都按规则进行,即使一方当事人反悔,不同意继续参加仲裁,也不影响仲裁的继续进行,仲裁机构仍有权对争端作出裁决。

  (三)国际商事仲裁与司法诉讼的区别:

  1.两者的管辖来源不同。司法诉讼的管辖权是司法权的组成部分,仲裁的管辖权来自于当事人的协议选择;

  2.进行诉讼和仲裁的机构不同。司法诉讼的机构是国家机关的组成部分,仲裁的机构一般是民间机构;

  3.审理案件的法庭与进行仲裁的仲裁庭的组成不同。法庭按照本国的诉讼程序法组成,当事人无权选择,仲裁庭的组成可由争议双方当事人选定;

  4.司法诉讼的进行程序与仲裁的进行程序也有很大差别;

  5.司法判决与仲裁裁决的效力及其执行也不同。

  二、仲裁协议

  (一)含义

  仲裁协议(arbitration agreement)是当事人之间订立的愿意将他们之间将来可能发生或业已发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。包括合同中的仲裁条款和争议发生后当事人之间的一种合意,即专门的仲裁协议书。

  (二)主要内容

  1.将争议提交仲裁裁决的意思表示。

  2.提交仲裁的事项。

  3.仲裁庭的组成或仲裁机构。

  (三)法律意义

  1.仲裁协议依法成立,意味着争议双方只能将争议提交仲裁,不得另外寻求司法救济。

  2.仲裁协议是仲裁机构取得争议案件管辖权的依据。

  3.排除了司法审判机关对案件的管辖权。

  4.仲裁协议是据以确定仲裁裁决的效力,承认与执行仲裁裁决的依据。

  三、仲裁机构与仲裁规则

  (一)仲裁机构

  1.一些国家设立的常设仲裁机构

  (1)瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院

  (2)英国伦敦仲裁院

  (3)美国仲裁协会

  (4)中国国际贸易仲裁委员会

  2.区域性国际商事仲裁机构

  (1)美洲国家商事仲裁委员会

  (2)亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心

  3.国际性的常设仲裁机构

  (1)国际商会仲裁院

  (2)解决投资争议国际中心

  (二)仲裁规则

  仲裁规则一般包括仲裁范围、仲裁管辖权、仲裁协议的要件、形式、内容和效力、仲裁申请、仲裁答辩及反请求、仲裁员及仲裁庭组成、审理案件基本程序、仲裁裁决、仲裁费用等规定。

  四、《纽约公约》

  1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》,简称纽约公约,1959年生效。该公约主要内容有:

  (一)规定了国民待遇原则

  缔约国之间相互承认仲裁裁决具有约束力,并应依照执行地程序规则予以执行。在承认和执行其他缔约国仲裁裁决时,不应在实质上比承认和执行本国仲裁裁决规定更繁的条件和更高的费用。

  (二)规定申请执行一方当事人应提交的资料

  1.原裁决原本或经过适当证明的副本;

  2.仲裁协议正本或经过适当证明的副本。

  必要时提供上述资料译本。

  (三)规定可以拒绝执行的条件

  依被申请人请求拒绝:

  1.仲裁协议无效;

  2.被诉人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知;

  3.仲裁庭组成或仲裁程序与当事人协议或仲裁国法律规定不符;

  4.裁决处理事项超出仲裁协议范围;

  5.裁决尚未生效或已被撤销。

  国家当局主动拒绝:

  1.争议事项依该国法不能以仲裁方法解决;

  2.与公共秩序相抵触。

  我国是公约缔约国,在参加公约时提出两项保留:

  1.互惠保留;

  2.商事保留。

  第四节  特种解决方式

  一、ICSID解决争议机制

  (一)ICSID概况

  解决投资争议国际中心(简称中心或ICSID)根据1965年华盛顿公约设立,是世界银行所属专门处理国家与他国国民之间的投资争议的国际机构,总部设在华盛顿。

  ICSID的宗旨是为解决华盛顿公约各缔约国与其他缔约国国民之间的投资争议提供调解或仲裁的便利。它的设立,对于创造一个良好的投资环境,促进国际经济合作与交往,发挥着重要作用。

  (二)中心的法律地位及管辖范围

  1.中心的法律地位

  中心是根据华盛顿公约设立的国际法人,具有完全国际法律人格。中心法律能力包括:缔结合同的能力、取得和处理动产和不动产的能力、起诉的能力。

  中心及其财产享有豁免于一切法律诉讼的权利。中心的官员及其雇员在履行公务过程中享有公约规定的特权和豁免。

  2.中心行使管辖权的条件

  (1)关于当事人资格

  当事人一方必须是公约缔约国或其公共机构或实体,另一方应是另一缔约国的国民(自然人、法人、其他经济实体)。争议双方一般应具有不同国籍。如果某法律实体与缔约国具有相同国籍,但该法律实体直接受到另一缔约国利益控制,如果双方同意,为了公约目的,该法律实体也可被视为另一国国民。

  (2)当事双方的同意

  凡提交中心解决的特定争议,当事双方必须订有将之提交中心解决的书面仲裁协议。这是中心行使管辖权的必要实质条件。

  (3)投资争议的法律性质

  该争议必须是直接因投资而产生的任何法律上的争议。

  (三)仲裁程序

  1.仲裁申请

  仲裁申请包括:争议事实、当事人的身份、双方的同意表示。申请提交中心秘书长。秘书长决定是否予以登记。

  2.仲裁庭组成及其权限范围

  仲裁庭可以由双方同意的独任仲裁员或三名仲裁员组成。仲裁庭可就其管辖权限作出决定。

  3.仲裁审理

  仲裁程序按照公约规定的仲裁规则进行。仲裁庭的法律适用:双方共同选择的法律;争议一方缔约国法律(包括冲突法规则);可以适用的国际法规则;公平和善良原则。

  4.仲裁裁决

  仲裁裁决以全体成员多数票作出,应采用书面形式。裁决应处理提交仲裁的所有问题,并说明裁决理由。

  (五)仲裁裁决的撤销

  当事人可以申请撤销的情况:

  1.仲裁庭组成不当;

  2.仲裁庭显然超越其权限范围;

  3.仲裁庭成员有受贿行为;

  4.仲裁裁决有严重背离基本程序规则的情况;

  5. 裁决未陈述其所依据的理由。

  (六)仲裁裁决的效力

  中心的仲裁裁决相当于缔约国法院的最终判决,各缔约国法院不得对它行使任何形式的审查,包括程序上的审查;也不得以违背当地的社会公共秩序为由拒绝承认与执行。任何一方当事人不得对裁决提出任何上诉或采取除公约以外的补救方法。

  二、WTO解决争议机制

  (一)特点

  WTO争议解决机制是对GATT争议解决机制的继承和发展,它有以下特点:

  1.建立了统一的贸易争议解决制度;

  2.扩大了调整范围,提高了裁决效力;

  3.设立了解决争议的专门机构,规定了严格的时限;

  4.形成了较完善的争议解决程序。

  (二)程序

  1.协商

  发生争议后,争议各方必须首先自行协商。一缔约方如果认为自身权利受到损失,可以向相关缔约方提出磋商请求。收到请求方应当在收到请求的10日内与对方磋商。如果收到方未作答复或30日内(或约定期限内)未能磋商,或者60日内通过磋商未能解决争议,申诉方可DSB设立专家小组解决争议。

  2.专家小组设立及对争议事项的审查

  DSB应当根据申诉方提出的书面请求设立专家小组,专家小组一般由3名成员组成,特殊情况5人。成员为资深的政府或非政府人员。专家小组负责审查争议事项,并提出有关建议,向DSB提交书面报告。报告一般在专家小组成立后6个月内提出,紧急情况下应在3个月内提出。最长不超过9个月。

  专家小组报告应向各缔约方分发,DSB只有在报告分发20日后,才考虑通过这些报告。此项报告应在分发后60日内进行评审,争议各方有权全面参与评审。DSB应在该期限内通过此报告。

  3.上诉评审程序

  只有争议当事方有权对专家小组的报告提出上诉评审程序。上诉仅限于专家小组报告中涉及的法律问题及由该专家小组所作的法律解释。

  在上诉评审程序中,应由常设机构中的3人负责审议对专家小组的建议或裁定提出的上诉。上诉机构决定应在提出上诉之日起60天内作出,最多不超过90天。

  上诉机构报告应在该报告提交全体缔约方后30日内由DSB通过,并由各方无条件接受。

  4.执行程序

  专家小组或上诉机构报告通过后30日内,有关缔约方必须向DSB通报其打算采取的措施。如不能立即实施,应在合理期限内实施。否则必须与申诉方进行如何补偿的谈判。如谈判不成,申诉方可以采取报复措施,包括交叉报复。

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