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自考“国际经济法概论”备考资料(14)

2007-03-14 14:36   【 】【我要纠错

  (三)关于货币的兑换与转移

  双边投资条约一般规定,投资者的投资原本、利润和其他合法收益可以自由兑换成外汇,自由转移或汇回本国。例如中英协定第6条第1款规定:“缔约各方保证缔约另一方的国民或公司有权将其投资和收益以及按照与投资有关的贷款协议的任何支付款项自由转移至其居住国。”关于自由汇兑和转移的范围,各种协定的规定不尽相同,有些规定得简单,有些规定得详细。一般包括:(1)全部或部分投资清算所得款项;(2)投资产生的利润或其他日常收入;(3)作为投资的贷款及利息的偿付款;(4)投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中应得的使用费。无论如何货币的兑换与转移的保证也不是绝对的,在特殊情况下,如果一国遭遇国际收支困难,可以对货币的自由转移进行限制。但在限制过程中不能实行差别待遇,即限制应对所有国家的投资进行,而不能单独适用于缔约国一方。

  (四)关于国有化与征收

  为了保护投资者对投资财产的所有权,各国在签定双边投资条约时均对国有化与征收问题作了具体规定,这也是条约政治风险保证的重心所在。关于国有化与征收的规定一般包含以下几点:

  1.关于国有化与征收的条件

  缔约双方通常允许任何一方可以对其领土内的外国投资企业或资产实施国有化或征收,但必须符合一定的条件:

  (1)国有化或征收必须是出于国家公共利益的需要;

  (2)国有化或征收是非歧视性的;

  (3)对外国投资者予以补偿;

  (4)国有化或征收是按扎袄适当的法律程序进行的。

  2.关于国有化与征收的方式

  征收一般包括直接征收和间接征收。至于哪些国家行为属于国有化或征收的范畴,国际上没有统一的标准。大多数双边投资条约没有作具体规定,只有一般性的表术,如“征收、国有化或与征收、国有化效果相同的措施”,“征收、国有化、剥夺措施或其他类似措施”等等。这种一般性的表述简单、灵活,为具体的解释留下了一定的空间。

  3.关于国有化与征收的补偿标准

  对于国有化或征收的补偿标准,条约规定不一。有些条约采纳了发达国家一向提倡的“充分、及时、有效”的标准(即赫尔规则),有些条约则吸收了发展中国家坚持的“适当、合理”的补偿标准。我国为了吸引外资,充分保护外国投资者投资的安全与利益,在双边投资条约中对补偿标准作了灵活规定。有的协定规定了“适当、合理”补偿的标准,如中国与科威特双边协定第8条的规定,对于被征收的外国投资应给予合理补偿。大多数协定采纳的标准已接近“充分、及时、有效”的补偿标准,我国与意大利、英国、奥地利等国的双边协定均规定,补偿应相当于被征收的投资在公布征收前一刻的价值,补偿的支付不应不适当地迟延,并应是可兑现和自由转移的。

  (五)代位权

  代位权(Subrogation)在国际投资中是指投资者本国的保险机构在对投资者因东道国的政治风险遭受的损失赔偿之后,将取得投资者在该东道国的一切权益和追偿权。由于不少国家都建立了海外投资保险制度,因而在双边投资条约中普遍对代位权作了规定。美国式双边投资条约对代位权规定得较为详细,而德国型双边投资条约则规定得比较简单。代位权主要涉及的问题是:

  1.代位权的范围和条件

  条约通常规定承保人在一定条件下代位取得投保者(投资者)的一切权利和义务。如果东道国法律禁止或废止承保者在其境内取得被保险投资者的任何财产权益,则承保者不得代位受偿。同时承保者应受投资者尚存法律义务的约束。

  2.代位权的限度

  代位权的行使不能超过必要的限度,即代位权的权益限度不得超过原投资者所享有的权益。

  3.代位权的限制

  代位权的行使必须受东道国法律的制约,如果东道国法律禁止承保者取得某些财产,则须服从东道国法律的规定,并作出相应的安排。

  (六)争议的解决

  双边投资条约一般涉及两类争议的解决:一是东道国政府与投资者之间争议的解决;二是缔约国双方之间关于条约的解释、适用发生争议的解决。由于两类争议的当事人、性质各不相同,条约通常分别作出规定。

  1.东道国与投资者之间的争议解决

  投资者与东道国之间可能因为违约、征收或国有化等产生争议。这类争议的解决方式通常有以下几种:(1)由争议双方通过友好协商解决;(2)在东道国当地寻求救济;(3)提交国际仲裁庭仲裁。

  2.缔约国双方之间的争议解决

  缔约国双方如果对协议的解释和适用发生争议,一般采用两种解决方法:(1)谈判协商解决;(2)提交仲裁。

  第十一节 国际投资的多边国际公约

  一、《多边投资担保机构公约》

  (一)产生背景

  为了促进国际投资的发展,早在1948年,世界银行就提出了有关多边投资保险计划的设想。在随后的二十多年间,除世界银行外,一些国际组织、民间团体和个人也提出了建立多边投资保险机制的种种设想,其中较重要的有1961年世界银行与国际商会共同完成的《多边投资保险——工作人员报告书》、1965年经合组织公布的《关于建立国际投资保证公司的报告书》、1966年世界银行提出的《国际投资保险机构协定草案》等。但这些方案都未能解决一些关键性的问题,包括发展中国家的出资、代位求偿权、多边投资保险机构与东道国之间争议的解决、机构中投票权的分配等等,因而难以得到众多发展中国家的支持。另外,发达国家由于国内大多建立了官办投资保险制度,担心一个多边投资保险机构会与它们的官办投资保险机构发生竞争,因而热情也不高。上述原因导致这些多边投资保险计划一一失败了。

  进入80年代,国际经济形势发生了新的变化。由于在70年代大量利用国际商业贷款,许多发展中国家面临严重的债务危机,无力还债,导致国际债务纠纷频起。与此同时,外国私人直接投资在发展中国家急剧下降。主要原因是在发展中国家投资的风险较大,尤其是非商业风险。投资者对发展中国家非商业风险的忧虑,成为外国资本流入发展中国家的主要障碍。虽然一些主要的资本输出国建有海外投资保证制度,但其投资担保机构只是各国执行其对外经济政策的工具,有其固有的缺陷。因此,在这种背景下,国际社会迫切需要建立一个多边投资保险机制向国际投资者提供非商业投资风险的担保,以促进更多外国直接投资流向发展中国家。

  1981年,新任世界银行行长克劳森倡议恢复停顿已久的创建多边投资保险机构的工作。经过几年努力,终于在1985年10月召开的世界银行汉城年会上通过了《多边投资担保机构公约》(Convention  Establishing  the  Multilateral  Investment  Guarantee  Agency),公约在汉城开放签字,并且于1988年4月12日正式生效,因而又称为《汉城公约》。我国于1988年4月30日批准了该公约,是创始会员国之一。依照《汉城公约》规定成立了“多边投资担保机构”(Multilateral  Investment  Guarantee  Agency,简称MIGA),并于1989年6月开始正式营业。

  (二)MIGA的法律地位与组织机构

  根据《汉城公约》的规定,MIGA在各成员国国内法和国际法上均具有完全的法人地位,特别是有权签订合同,取得并处分不动产和动产以及进行法律诉讼。此外,MIGA享有通常国际组织所能享有的特权与豁免。

  MIGA的组织机构模仿世界银行和国际金融公司,由理事会、董事会及总裁和职员三部分组成。

  理事会由各会员国自行委派理事及副理事各1名组成。理事会是MIGA的最高权力机关,也是其决策机关。理事会可委托董事会行使其任何权力,但关于接受新会员、暂停会员资格、决定资本的增减、提高有关债务的比例、划分发展中国家会员国、划分会员国的类别、确定董事的报酬、停止业务和机构清单、清算后把财产分配给会员国、修改公约及其附件和附表等权力除外。理事会至少每年举行一次会议,也可由理事会或董事会在任何其他时间召集。

  董事会至少由12名董事组成,负责MIGA的一般业务,并且应采取《汉城公约》所要或允许的任何行动,以履行这一职责。董事会主席由世界银行总裁兼任,除在双方票数相等时得投一决定票外,无投票权。董事的人数由理事会决定,董事也由理事会选举产生。

  机构的总裁在董事会的监督下,处理MIGA的日常事务并负责职员的组织、任命和辞退。总裁经董事会主席提名,由董事会任命,由理事会决定其新近和服务合同中的条款。总裁和职员在履行其职责时应完全对MIGA负责,而不对其他机构负责。

  (三)MIGA股权及投票权的分配

  为了保证MIGA能为各国普遍接受,《汉城公约》在许多重大问题上,尤其在投票权的安排方面体现了平衡发达国家与发展中国家利益的努力。《汉城公约》在1985年的附表A中将会员国分为两大类:第一类发达国家21个,第二类发展中国家127个。根据各国经济实力,为会员国确定认缴股份数。MIGA法定资本为10亿特别提款权,分为10万股。在表中所有国家完成缔约手续并认缴股金,从而正式成为会员国以后,发达国家和发展中国家在MIGA各占60%和40%的股份,按照一股一票原则,发达国家所得的股份票要多于发展中国家。同时,《汉城公约》规定每一会员国享有177票的会员票,由于发展中国家数量远远多于发达国家,所得会员票又多于发达国家,这样发达国家和发展中国家在MIGA中所持的投票权总数可基本实现均衡。

  (四)MIGA的担保业务

  MIGA的宗旨是鼓励外国投资流向发展中国家,实现这一宗旨的手段之一就是为外国投资在发展中国家遇到的非商业风险进行担保。MIGA的投资担保业务涉及以下几方面的具体规定:

  1.承保范围

  MIGA承保下列几种非商业风险:

  (1)货币汇兑险:指由于东道国政府的责任而采取的任何措施,限制将其货币转换成可自由使用货币或担保权人可接受的另一货币并汇出东道国境外,包括东道国政府未能在合理的时间内对该被保险人提出的此类汇兑申请做出行动。任何措施包括限制或禁止转移的一切新措施,无论是直接的还是间接的,是法律上规定的还是事实上存在的。此外还包括歧视性汇率险,即按低于东道国现行汇率进行兑换。

  (2)征收或类似措施险:指东道国政府所采取的立法行为或者行政的作为或不作为,实际上剥夺了投资者对其投资和收益的所有权或控制权。但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普通适用的非歧视性措施不在此列。MIGA所担保的征收险,不仅包括直接征收,而且包括间接征收。如果东道国采取的一系列行政措施,其累积效果相当于征收,即使这些措施的单一行为属于政府正常管理行为的范畴,依然构成所谓类似措施,属于间接征收的范畴,但确定间接征收的条件是,投资者必须证明东道国所采取的措施使得相关企业严重亏损或是的企业经营成为不可能。

  (3)违约险:指东道国不履行或违反与投保人签订的合同,并且①被保险人无法求助于司法或仲裁机关对其提出的有关诉讼作出裁决,或②该司法或仲裁机关未能在担保合同根据机构的细则所规定的合理期限内作出裁决,或③虽有这样的裁决但未能执行。MIGA承保的违约险主要是针对程序方面的,即东道国政府不仅违反其与投资者签订的合同,而且拒绝司法。MIGA将违约险作为一个 独立的险别列入承保范围,是国际投资保险业务的一个创新,目的在于加强东道国和投资者之间合同安排的可信赖性,保证投资者的有效经营和合同权利的实施。

  (4)战争和内乱险:指发生在东道国领土内的任何军事行动或内乱。军事行动既包括不同国家间的战争行为,也包括一国内相互竞争的政府的武装力量之间的战争行动,包括经宣战或未经宣战的战争。内乱通常指直接针对政府的、以推翻政府或将其驱逐出某个特定的地区为目的的有组织的暴力行动,包括革命、暴乱、叛乱和军事政变等,具有政治或意识形态的目的。不包括罢工、学潮和针对投资者个人的恐怖主义行为。战争和内乱发生在东道国境外,但其结果是摧毁或损坏了东道国投资项目下的财产,干扰了投资项目的经营,同样在可保之列。

  (5)其他非商业风险:经投资者和东道国联合申请并经MIGA董事会特别多数票通过,MIGA可以承保上述四种以外的其他特定的非商业风险。但在任何情况下均不包括货币的贬值或降低定值。

  根据《汉城公约》第11条(c)的规定,因以下两种原因而造成的损失不在担保之列:①被保险人认可或负有责任的东道国政府的任何行为或懈怠;以及②担保合同缔结之前发生的东道国政府的任何行为、懈怠或其他任何事件。

  2.合格投资

  (1)合格东道国:只有向发展中国家会员国的跨国投资才有资格向MIGA申请投保。

  (2)投资类型:MIGA承保的合格投资既包括股权投资,也包括非股权直接投资,股权持有人在有关企业中所发放或担保的中长期贷款。同时,董事会经特别多数票通过,可将合格投资扩大到其他任何中长期形式的投资。但是,可以投保的各类贷款仅限定于与MIGA承保的特定投资有关的贷款。

  (3)投资时间:MIGA承保的投资限于新投资,即必须是在投保申请注册之后才开始执行的投资,包括现有投资的更新、扩大或发展的投资以及利润的再投资。

  (4)投资条件:MIGA承保的投资应符合以下几个条件:①必须具备经济合理性;②能够给东道国带来良好的经济、社会效益;③符合东道国的法律和条理(以东道国事先批准MIGA对该项投资的担保为准);④与东道国宣布的发展目标和发展重点相一致;⑤在东道国可以得到公平待遇和法律保护。

  3.合格投资者

  根据《汉城公约》规定,在下列条件下,任何自然人和法人都有资格取得机构的担保:(1)该自然人是东道国以外一会员国国民;(2)该法人在一会员国注册并在该会员国设有主要业务点,或其多数资本为一会员国或几个会员国或这些会员国国民所有,在上述任何情况下,该会员国必须不是东道国;(3)该法人无论是否私营,均按商业规范经营。

  此外,根据投资者和东道国的联合申请,董事会经特别多数票通过,可将合格投资者扩大到东道国的自然人,或在东道国注册的法人,或其多数资本为东道国国民所有的法人。但是所投资资产应来自东道国境外。

  4.代位权

  MIGA一经向投保人支付或同意支付赔偿,即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。各会员国都应当承认MIGA的此项权利。东道国对于MIGA作为代位人所获得的东道国货币,在其使用和兑换方面给予MIGA的待遇应和原保险人取得这种资金时可得到的待遇一样。

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