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自考“国际经济法概论”备考资料(12)

2007-03-14 14:32   【 】【我要纠错

  第五节 资本输出国的海外投资法制

  一、海外投资保证制度

  (一)海外投资保证制度概述

  1. 含义及特征

  海外投资保证制度(Overseas  Investment  Guaranty  Program),又称海外投资保险制度,是资本输出国为了保护本国国民在投资安全,依照本国国内法的规定,对本国海外投资者实行一种以事后弥补政治风险损失为目的的保险制度,是国际投资保护的重要法制之一。

  私人海外投资会遇到各种政治风险,这些风险成为海外投资的重大障碍,为了消除海外投资者的后顾之忧,鼓励其对外投资,许多发达国家相继建立了海外投资保证制度,承诺当投资者在东道国遇到政治风险而遭受经济损失时,由政府的投资保险机构给予赔偿。这种制度因而成为保护海外投资普遍行之有效的重要制度。

  各国法律对海外投资保证制度的规定不尽相同,但其主要特征不外乎以下几点:

  (1)海外投资保证制度从表面上看,类似于一般的民间保险制度,但它是由国家特设的保证机构执行的,以国家为经济后盾,具有明显的公的性质,属于“国家保证”或“政府保证”的范畴。

  (2)该制度的实施仅限于海外私人直接投资,即投资者可以直接参与经营管理和支配的海外企业的投资,不包括间接投资。

  (3)保险对象仅限于政治风险,不包括一般商业风险(如货币贬值,或因以经营不善、估计错误等所致商业损失等)。

  (4)该制度适用的目的主要是防患于未然,尽可能避免事故发生。

  其重点在于保护,而不在于事后补偿。因此,资本输出国往往将国内法上的投资保险制度与国际法上的投资保证协定结合起来。例如美国规定,双边投资保证协定是国内法上实行投资保证的法定前提,即美国只对与美国订有投资保证协定的国家进行的投资,才承担保险责任。这种结合的意义在于政府在承担保险责任之前,已获得了东道国基于双边条约的保证,从而使政治风险大大减少。

  2.产生和发展

  海外投资保证制度由美国首创,之后为发达国家广泛采用。1948年美国实施复兴欧洲经济的马歇尔计划中实行投资保证方案,以促进私人企业向欧洲国家投资。此后美国对外援助法多次修改,范围不断扩大,外援机构几经更替,援助地区也从欧洲发达国家向发展中国家和地区逐步推移。1969年美国设立“海外私人投资公司”,成大对外投资活动的大部分业务,成为主管美国海外投资保险的专门机构。自60年代以来,由于国际投资大量用如发展中国家,以及国际投资市场新的发展需要,各发达国家先后仿效美国建立海外投资保险制度。日本于1956年,联邦德国于1959年,法国于1960年,丹麦和澳大利亚于1966年,荷兰和加拿大于1969年,瑞士于1970年,比利时于1971年,英国于1972年相继建立了这种投资保险制度。发展到今天,世界上主要的公营出口信贷和海外投资保险机构组成了“信贷和投资保险机构国际联盟”(简称“伯尔尼联盟”)。“伯尔尼联盟”的成员机构为进入发展中国家的海外投资提供了巨额保险,其中日本、美国、德国机构的承保总额占了绝大多数比例。

  (二)海外投资保证机构

  海外投资保险由于风险性高,一般私营保险公司不愿承保,因而各国的海外投资保险业务都是政府部门经营的。有的虽以公司名义经营,但这些公司所经营的投资保险业务是在政府密切监控之下,或者本身就是国营公司,受政府直接控制。

  1.美国的“海外私人投资公司”(Overseas  Private  Investment  Corporation;OPIC)

  美国于1969年设立海外私人投资公司,1971年正式开业,承担原来国际开发署的投资保险业务。该公司具有法人资格,可以自己的名义起诉或被诉,在法律上或仲裁程序中代表自己。

  海外私人投资公司现在大约有160名雇员,公司的管理机构为董事会,由15名董事组成,其中8名董事来自私营部门,7名来自美国政府。来自私营部门的董事具有广泛的代表性,包括了小型企业、合伙、劳工以及各种产业部门的代表。他们由美国总统任命,由国会确认。4名来自政府方面的董事分别拥有国务院、财务部、商务部和劳工部的次长头衔。国际开发合作总署署长兼任董事长、美国贸易代表兼任副董事长,公司总经理兼任董事。每逢财政年度末,公司应向国会提交经营状况的书面汇报。由于一直遵循“谨慎的商业和风险管理原则标准”进行经营,公司开始营业后年年赢利。公司的积累在1991财政年度已超过16亿美元,这成为其履行保证和保险义务的坚实基础,更何况还有美国国库的坚强后盾。根据国会授权,美国总统按法定程序由国库拨付专款作为公司的经营资金。总统还可随时补充拨款,使公司手头经常保持足够的保险储备金。另外,公司本身可以随时出售一定限额的债券给财政部,以取得现款清偿保险赔偿费。

  2.德国的“信托股份公司”(Treuarbeit  A.G.)和“黑姆斯信贷担保股份公司”(Hermes  Kreditversicherungs A.G.)

  德国的投资保险业务由两家公司展开,牵头公司是信托股份公司,因而常由它出面代表德国的海外投资担保机构。除了保留给“联邦债务管理署”的权力之外,这两家公司受联邦政府的委托和授权代表联邦政府发表和一切有关投资担保的声明,进行为达成这一目标的一切活动。

  值得注意的是,这两家公司只负责执行投资担保业务,而有关担保申请的决定,由联邦经济部长会同由财政部长、外交部长和经济合作部长所组成的部际委员会作出,该委员会的经济专家可以作为顾问。两家公司在德国境内设有11家办事处,以方便投资者办理有关投保对外投资的政治风险。

  3.日本的通商产业省出口保险部

  日本是由政府部门直接经营海外投资保险业务的,其承办机构是通商产业省出口保险部。它是一个政府机构,但在财政上具有独立性,其宗旨是担保国际贸易或其他对外交易中其他普通保险者所不能承保的风险,以促进国际经济交往。海外投资保险是它所承担的保险业务之一。

  (三)承保险别

  海外投资保险制度中政府承担的范围仅限于政治风险,具体险别有以下几种:

  1.征用险

  征用险是指因东道国政府当局的国有化、没收、征用或蚕食式征收等行为给投资者直接造成损失的风险。投保人的投资财产因此而遭受的损失,应由海外投资保险机构负责赔偿。

  各国的投资保险机构在承担征用险的保险责任之前,要求投保人必须履行一定的义务:(1)当东道国政府对投资采取或可能采取征用行动时,投资者有义务立即向保险机构书面报告详细事实情况。(2)保险机构在赔偿前有权要求投资者采取一切合法的必要行动,及时、合理地使用司法或行政手段防止或抗议东道国的征用行为。(3)投资者始终有义务协助本国的保险机构向东道国行使索赔权。

  美国将此类风险称为“乙类承包项目”,其法律条款中的“征用行为”范围较广,包括征用、没收、国有化以及外国政府废弃、拒绝履行及违反契约等情况。

  德国《海外投资担保通则》规定,征用险指政府或其他机关的国有化、没收、征收或具有等同没收或征收效果的措施或非法不作为。

  日本《输出保险法》规定,凡日本在外国投资的资产为东道国政府所夺取者,均属征用险。“资产”是指以各类形态出现的原本、利润、股份、红利及不动产的权利和各种请求权。“夺取”指东道国政府对日本投资者的上述资产实行征收、国有化或没收,剥夺其所有权。

  2.战争险

  战争险是指在保险期间内投保人在东道国的投资财产由于当地发生战争、革命、内乱、暴动等遭受损失的风险。

  美国海外私人投资公司承包经营收益损失及资产损失。投保人可单独购买其中的一种或同时购买两种。在承保资产损害的情况下,公司补偿战乱对投资者财产的损害,这种财产仅限于有形财产,而证券、档案文件、债券、现金的损失,不在保险之列。若承保经营收益损失,公司将补偿因战乱造成的财产损害所导致的预期收益损失。对于以下四种情况,公司不予赔偿:(1)在战乱中损失的金银珠宝、现款、珍贵艺术品;(2)损失少于5000美元者;(3)在暴行中因投资方有关人员不采取应有的防护保全措施而遭受损失者;(4)主要由于投资人一方的不轨行为(包括行贿、腐化的等)激起或挑起暴力行为,因而遭受损失者。

  德国对战争险的担保也涉及到一个损失程度问题,一般而言,对于企业的资产的损失要达到全部损失或实质性的损失,即:达到使企业只能在亏损的情况下,才能经营的程度。《海外投资担保通则》第5条对于战争险所包括的事件作了概括:第一,外国企业、分支机构的全部资产已被摧毁;第二,这些资产被摧毁到只有在亏损的情况之下才能经营,由此使得产权投资或捐赠资本必须被认为是全部损失,或者,产生于类产权贷款或收益的债务求偿不得以任何形式全部或部分收回。

  日本承包因战乱造成的海外投资者的资产损失,包括以下情形:(1)企业不能继续经营;(2)陷于破产或类似破产;(3)银行对日本企业停止交易或类似事件;(4)停止营业6个月以上。这实质上是限于全损或实质性损失的情况。

  3.禁兑险

  禁兑险也称外汇险,是指投资者无法将投资原本、利润及其他正当合法收益自由兑换成外汇汇回本国的风险。

  美国海外私人投资公司区分积极的禁兑和消极的禁兑。积极的禁兑是指东道国颁布禁止投资者将当地货币兑换成美元的法规等;消极的禁兑则指当投资者面临货币不能兑换的情况时,东道国有关当局未采取任何措施。在实践中,公司判断当地货币是否无法兑换成美元有一些标准。如果投资者有任何实用、合法的途径兑换货币,公司将不付赔,即使其兑换率比原有途径不利。而且如果投资者可将当地货币兑换成第三国货币,再由第三国货币兑换成美元,公司也不予赔偿。此外,公司认为,在下列情形下,尽管却有禁兑的事实,也不构成禁兑险:(1)在签订保险合同时,东道国法令业已存在禁兑规定,而投保人又已知情或理应知情;(2)由于投资者腐败、贿赂等违法行为,导致东道国作出合理反应而采取的禁兑措施。

  德国《海外投资担保通则》规定,汇兑转移险是指不能汇兑或不能将旨在转移的金额存入有偿债能力的银行转移至德国。尽管遵守了有关该金额汇兑或转移的一切法规和条件,但来源于产生于产权投资转换的可支付的债务求偿,偿还类产权投资贷款的可支付的债务求偿或产生于收益的可支付的债务求偿的金额,在其业已存入有偿债能力的银行,旨在转移给投资者之后的两个月之内不能实行汇兑或转移。

  日本《资出保险法》规定,海外投资者遇到下列情况之一,其原本及利润在两个月以上不能兑换并转移的,均属禁兑险:(1)东道国政府实行外汇管制或禁止外汇。(2)因东道国发生战乱,无法进行外汇交易。(3)东道国政府对日本投资者各项应得的金额实行管制(如冻结)。(4)东道国取消对各项应得金额汇回日本的许可。(5)东道国政府对各项所得金额予以没收。

  (四)承保条件

  一项海外投资要获得本国的承保,须满足投资者、投资及东道国等方面的条件。

  1.合格投资者

  各国的投资保险制度均要求被保险人应是合格的投资者。确定合格投资者的标准,各国规定不尽相同,但主要是依据国籍来确定的。美国海外投资保险制度中,合格投资者是指:(1)美国公民,即具有美国国籍的自然人;(2)根据美国联邦、州或其他地方法律设立的主要由美国所拥有的公司、合伙、其它社团。所谓“主要”是指拥有全部或至少51%者;(3)具有外国国籍的公司、合伙或其它社团,其资产95%以上为美国公民、公司、合伙或社团所有者。

  根据德国法律规定,合格投资者必须具备两个条件:(1)在德国有住所的德国人;(2)在德国有住所,依德国法律设立的、具有或不具有法人资格的,其股东或成员具有有限责任或无限责任的赢利或非赢利性的商业公司、其他各种公司和社团。

  日本海外投资保险制度中的合格投资者限于向海外投资,具有日本国籍的自然人或在日本注册登记,并有住所的公司或其它社团。

  2.合格投资

  美国法律规定,合格投资必须符合下列条件:(1)限于新投资项目,包括对现有企业的扩大、现代化及其发展的投资。(2)只限于经美国总统同意实行保险、再保险、保证的在不发达国家和地区的投资,并经公司认可的项目;(3)必须是经东道国政府批准的项目;(4)只限于在同美国订有投资保证协定的国家和地区的投资项目。

  在德国,合格投资是指德国投资者在海外的“值得鼓励”的新投资。值得鼓励的投资一般有两层含义:被担保的投资必须能加强德国与发展中国家的关系;(2)被担保的投资必须主要是对外从事商品和其他行业物品的生产精炼或零售、运输服务的企业,但这并不意味着拒绝担保其他行业的投资。

  日本要求,合格投资必须是有利于日本对外经济关系的新投资(包括原有投资的扩大),并且必须取得投资东道国的同意。

  3.投资形式的合格性

  投资形式包括有形财产和无形财产进行的投资,即现金、事物和各种权益。

  美国规定,合格投资的形式包括:(1)现金投资,美元或用美元购入并可兑换为美元的外币。(2)现物投资,包括商品、设备和原料等。(3)基于契约安排的权益投资,如劳务、专利权、利润、收益、专利使用费、制造方法、技术等。

  德国的合格投资形式有三种:(1)产权投资,即担保投资者在海外企业中的股份。(2)捐赠资本,即投资者用现金或实物形式,向德国企业在海外的,其本身不是法律实体的分支机构或工厂投资。(3)类产权贷款,即与产权投资有关的,并且从目的和数量上来看,均具有产权投资性质的贷款。(4)再投资。

  日本规定合格投资形式可以是下列之一:(1)投向外国法人或社团的股份、股本(指合伙组织)等,以参加事业经营为目的者为限。(2)对合营公司(外国法人)的本地股东向该合营公司出资用资金的长期贷款,其清偿其在5年以上者,但以该股东同该合营公司具有同一国籍者为限。(3)对日方投资者能实际支配经营的外国法人的长期贷款。(4)为进行“海外直接事业”,直接以日本人名义取得的不动产采矿权或其他权利。(5)基于长期契约,对以开发输入资源为目的的外国法人(非日方经营支配的)为期5年以上的长期贷款。

  4.合格东道国

  合格东道国是指符合一定条件,海外投资保险机构同意承保有关海外投资的东道国。

  美国法律规定,合格东道国应符合下列条件:(1)限于友好的发展中国家;(2)东道国国民人均收入低于3881美元(按1983年美元计值),人均国民收入在896美元(按1983年美元计值)以下的东道国得予优先考虑;(3)尊重人权和国际上公认的工人权利;(4)与美国签订有双边投资协定。

  德国十分重视利用双边投资保护协定,其海外投资者多向与德国签订了上述协定的发展中国家投资,但德国的投资保险机构并不以东道国与德国签有上述协定作为承保有关海外投资法定前提。德国所担保的投资的合格的东道国应该是与德国订有有关被担保投资待遇的国家,或者,其法律秩序或其他方式(例如,适用于特别投资的保证)可以确保外国投资的充分保护的国家。

  日本实行单边投资保险制,不要求以同东道国签订双边投资保护协定为前提。但从安全角度出发,也要求东道国的政治、经济等状况较为安全,外资保护政策比较完备,同时也积极利用双边投资保护协定作为调整投资环境的重要手段,以确保国内投资保险的效力。

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