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自考“国际经济法概论”备考资料(5)

2007-03-14 14:22   【 】【我要纠错

  (四) 法律性条款

  法律性条款主要包括侵权和保密、不可抗力、争端解决、合同生效、合同的续展和终止以及其他几个方面的内容。这些条款不仅要遵守本国法的规定,还要遵守一些国际条约的规定,所以人们习惯上称其为法律性条款。

  1.侵权与保密条款

  国际许可合同中的侵权行为主要有两种情况。第一是转让方转让技术的行为可能引发侵权行为,受让方利用转让方的技术制造出产品后,受到第三人的指控认为侵犯其专有权利。因此,在签订许可合同时,一定要把此种侵权责任划分清楚。通常在侵权的条款中规定,转让方的专利技术、资料或服务等一旦发生侵犯任何第三方的专有权利的情况,转让方应该负责与侵权有关的一切谈判事宜,并承担由此引起的一切法律诉讼费用和经济责任,受让方对此不承担任何责任。第二是在合同期间,第三人的行为侵犯了转让方的专有权利。一般来说转让方负有保护和维持技术权利合法的义务,是提起侵权诉讼的主要主体。但如果转让方和受让方对第三人的行为是否构成侵权的认识不一致,或者转让方因为其他原因不愿意起诉时,在独占许可的情况下,受让方有权自行起诉并承担全部法律后果;在普通许可的情况下,转让方仍与受让方一起负有制止第三人侵权的义务。

  在许可合同中,保密条款是另一个双方都十分关心的问题。在以专利技术为标的的许可合同中,技术转让方在申请专利时往往对该技术的一些关键性诀窍加以保密,以增强其对该专利技术的控制;在专有技术的许可合同中,保密更是技术转让方所关心的问题。因此,保密问题在转让方和受让方进行磋商时就开始出现,通常在实践中双方都是在谈判前先签订一项保密协议,这样即使谈判失败,受让方也有保密的义务。保密条款一般包括保密对象、保密期限、保密责任等。

  2.不可抗力条款

  不可抗力是指合同签订后,不是由于转让方和受让方的过失,而是由于发生了双方都无法预见和无法预防的意外,致使合同不能执行或不能按期执行。在这种情况下,遭受不可抗力的一方可免除责任,另一方亦无权提出索赔。这是国际贸易中的惯例。

  不可抗力条款中一般应说明不可抗力事件的范围,即哪些事件属于不可抗力。一般常见的有战争、严重的火灾和水灾、台风、地震等。不可抗力条款还应注明发生不可抗力事件时,当事双方应采取的行动和措施,例如遭受不可抗力事件的一方应履行及时通知和提供证明的义务,允许遭受不可抗力事件的一方延迟履行合同的最长时间限度等。

  3. 争端解决条款

  在合同中应明确规定一旦发生争议,将如何解决。在当前的国际贸易中,争端解决的办法通常有三种:一是双方友好协商解决或通过第三者调解解决,二是提交仲裁机构裁决,三是通过司法诉讼手段解决。友好协商和调解是不拘形式的,可由当事双方临时决定,不需要在合同中专门规定程序,比较适合一些小的争议。而司法诉讼途径由于国际许可合同涉及不同的国家不同的法律体制,因此很难在合同中达成一致意见。而仲裁由于其具有保密、快捷、灵活、公正等特点,在国际贸易中受到越来越广泛的应用。

  若在合同中双方约定将可能产生的争议提交仲裁解决,则同时也应明确规定仲裁的地点、机构、程序、裁决的效力和仲裁费用的负担等问题。当前国际上从事经济贸易仲裁业务的专门机构很多,例如我国的国际经济贸易仲裁委员会、瑞典商会仲裁院、瑞士商会、日本的国际商事仲裁委员会等都是在国际上享有盛名的仲裁机构。关于仲裁地点的选择,可根据合同的具体情况来决定。一般在合同的仲裁条款中还应明确规定,仲裁裁决是终局裁决,对双方均有约束力,必须立即执行。

  4. 合同生效条款

  目前,国际上大多数国家的法律都规定,国际许可合同必须经过国家有关主管机构的审查批准才能生效,因此,合同的生效时间和签署的时间往往并不一致。通常,在签署合同之后法律规定的若干时间内,由当事人将合同呈报政府主管部门批准之日方为合同的生效之日。自合同生效日起,双方当事人才开始享受权利和承担义务。

  5.合同的续展和终止

  合同有效期临近届满之前,当事人可根据双方在合同有效期内合作的情况、技术发展的趋势、专利保护的期限等协商延长合同的有效期。合同续展有两种处理办法:一是在合同中订立专门的续展条款,规定合同延长的条件;二是在合同中不作明确规定,届时双方根据实际需要进行协商。值得注意的是,合同的当事人协商续展合同后,按照规定需要审批的仍需要报请政府有关部门批准才能生效。

  合同的终止有两种情况,一种是合同有效期满或自然终止,另一种是合同有效期未满,因一方违约或其他原因造成的中途终止。自然终止,双方履行了合同规定的权利和义务,交易即告成功;中途终止需要根据其原因进行善后处理,此时就涉及合同的保证、索赔、不可抗力等条款中的具体内容。

  第一节 国际服务贸易法律制度

  一、国际服务贸易及其分类

  服务跨越国界在不同国家之间的流动就形成了国际服务贸易。国际服务贸易(International Service Trade)是指不同国家的当事人之间所进行的,由一方提供服务,另一方接受服务并支付相应报酬的活动。国际服务贸易涉及服务的出口与进口。服务的出口,主要是指一国的服务提供者向另一国消费者提供服务并获取外汇收入的活动和过程;服务的进口,则是指一国消费者购买他国服务提供者所提供的各项服务的活动和过程。各国服务进出口活动的总和,就构成了国际服务贸易。而从统计的意义上来讲,国际服务贸易总量,一般是指各国的服务总出口。

  国际服务贸易是无形贸易(Invisible Trade)的一种重要内容,一般认为无形贸易的范围比国际服务贸易更广,主要可分为要素服务(Factor Service)贸易与非要素服务(Non-Factor Service)贸易。前者是指一国因向其他国家提供劳动、资本、土地、技术及其他自然资源等生产要素的服务,而从国外获得货币报酬的活动;而后者则是指要素服务贸易之外的无形贸易,这是我们通常意义上所讨论的国际服务贸易。非要素服务贸易的项目除了包括了与商品贸易有关的各项服务,如仓储、运输及运输代理、船舶维修、通讯服务,保险服务,银行服务等,还包括了信息咨询服务、旅游餐饮、建筑工程、广告义务、会计事务、租赁义务、教育与卫生等非生产部门的服务。其中与商品贸易有关的各项服务一般称为追加服务(Additional Service),即此类服务是伴随着商品实体的出口而提供的。消费者需要的主要是有形商品的核心效用,服务提供的是一种追加效用,从而使有形商品的竞争力得到进一步加强。与追加服务相对应的则是各种核心服务(Core Service)。核心服务是指与货物的生产与贸易无关,而作为消费者单独购买的,能为消费者提供核心效用的服务,如国际旅游、咨询服务等。核心服务又可细分为面对面服务(Face to Face Service)和远距离服务(Long Distance Service)。面对面的核心服务需要通过服务者与消费者双方的进行实际接触才能实现其服务;而远距离的核心服务,一般不必在服务者与消费者之间实际接触,但往往需要通过一定的媒介才可实现服务的跨国境提供。

  二、国际服务贸易的主要方式

  国际服务贸易门类虽然庞杂,却可以归类为若干种主要的提供方式。较为权威的是世界贸易组织的《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,简称GATS)在对国际服务贸易定义时确定的四种提供方式:

  1.跨境交付(Cross-border Supply),是指从一国境内向另一国境内提供服务。在这种提供方式中跨越国境的只是服务本身,而非服务的提供者。该种服务是通过电讯、邮电、计算机网络等方式来实现的,如国际电讯服务、卫星电视服务、国际资金划拨等等。

  2.境外消费(Consumption Abroad),是指一国消费者到另一国接受服务提供者所提供的服务。如出国旅游、境外教育培训、境外医疗服务、船舶和飞机的境外维修等等。

  3.商业存在(Commercial Presence),是指一国服务提供者通过在另一国境内设立商业实体、附属企业、分支机构或代理机构而在该国提供服务。如一国的商人或企业到另一国境内开办独资或合资的酒店、餐馆;一国的律师事务所、会计师事务所到另一国境内开办分支机构等等。这是目前国际服务贸易中最重要的一种方式。

  4.自然人流动(Movement of Natural Persons),是指服务提供者个人到另一国境内提供服务。如时装模特到另一国进行时装表演;歌星到另一国举办演唱会;医生或高级工程师到另一国提供专业服务等等。

  三、国际运输服务贸易

  国际运输服务贸易主要是指以国际运输服务为交易对象的贸易活动,是不同国家的当事人之间所进行的,由一方向另一方提供运输服务,以实现货物或旅客在空间上的跨国境位移,由另一方支付约定的报酬的交易活动。

  国际运输服务贸易,按其所运输的对象可分为国际货物运输服务贸易和国际旅客运输服务贸易两大类。然而无论是货物运输,还是旅客运输,国际运输服务均表现为一种合同关系。合同的一方当事人为货物的托运人或乘客,合同的另一方当事人为承运人(船公司、铁路运输公司、航空公司等)。国际运输服务合同规定的基本权利义务关系是:承运人将乘客或托运人的货物在约定的期间内运抵约定的地点(货物运输中承运人还要将货物交付给特定的收货人);乘客或托运人按约定的方式向承运人支付约定的费用。

  国际运输服务贸易除了可以由相关国家的国内法(如合同法、海商法等)以及相关国家的判例法调整外,还可由国际条约、国际惯例来调整。

  四、国际货物运输服务的主体与客体

  国际货物运输服务的主体是运输服务的提供者与消费者。运输服务的提供者通常是拥有运输工具,负责将货物由一国的某一地点运送到目的地的承运人。而运输服务的消费者则往往是国际货物贸易中的卖方或卖方,他们需要借助于承运人的运输工具,通过承运人的运输服务行为,将其出售或购买的货物由起运地送到目的地,他们一般被称为托运人。除了托运人与承运人之外,还会涉及从事国际货物运输服务的辅助工作的当事人,这些当事人主要包括各种代理人。其中主要有作为托运人的代理人办理托运手续的货方代理和作为承运人的代理人接揽运输服务业务或帮助办理承运人委托之其他事务的代理人。除了代理人之外,还会涉及运输服务所需的各种基础设施、辅助设施的管理人,如港口、车站、码头、机场、仓库、堆场等设施的所有人与管理人,他们不是货物运输服务的提供者,但他们却是在国际货物运输服务过程中不可缺少的。

  国际货物运输的客体是运输服务,而不是所运输的货物。当事人之间的权利义务都是围绕运输服务这一客体展开,而不是以货物为对象的。

  国际货物运输服务根据运输服务的方式不同,可以分为海上货物运输服务、航空运输服务、公路运输服务、铁路运输服务、管道运输服务和国际多式联运服务等。但在以上各种方式中,海上货物运输服务是最重要的方式,它占整个国际货物运输量的三分之二以上。本节主要讨论与国际货物贸易紧密联系的国际海上货物运输合同。

  五、国际海上货物运输合同

  (一)国际海上货物运输合同

  国际海上货物运输是指用海船从海上将国际货物买卖的标的物由一个国家的装货港口送到另一个国家的目的港的运输方式。国际海上货物运输具有以下优点:作为海上货物运输工具的船舶载重量大;海上运输不受道路、道轨的限制,可以利用天然路线,有极大的通过能力;海上运输对同样的货量,较其他运输方式消耗的燃料和其他动力要少;海上运输运费较低,路程越远,运费相对越低。因而,国际海上货物运输成了国际货运的主要方式。但它具有速度较慢和受自然条件和季节性等方面影响较大的缺点,如大风浪,冰封等,相对风险较大。因此,当事人一般均要对海上货物运输的船舶及其装载的货物进行保险。

  在国际货物买卖中,买方或卖方要将货物由一国港口运到另一国家的港口,一般均要委托承运人进行,为了明确双方的权利义务,一般均要签订合同,这就是国际海上货物运输合同。

  海上货物运输合同是承运人将托运货物经由海路运送到指定港口并交付收货人,由托运人支付约定运费的协议。承运人作为国际海上货物运输合同的一方当事人,一般是船舶所有人(船东)或其他经营海上航运服务的人。托运人一般是国际货物买卖合同中的买方或卖方。收货人,不作为国际海上货物运输合同的独立当事人,可以是托运人,业可以是持有提货凭证的其他人。

  国际海上货物运输服务的方式主要有两种:一种是租船运输,在这种运输方式下,船舶所有人出租船舶的一部或全部用来运送货主的货物;另一种是班轮运输,在这种运输方式下,作为承运人的轮船公司,按固定航线,沿线停靠固定船期、固定运费负责将托运人托运的货物运到目的港交给收货人。前一种方式一般用于运输大宗货物,后一种方式则用于运输数量少、货价高、交接港口分散的货物。

  由于运输方式不同,海上货物运输合同形式也不同,在班轮运输方式下采用提单形式,在租船运输方式下采用租船合同形式。

  (二)提单

  1.提单的概念

  提单是承运人或其代理人、船长在接管货物或把货物装船之后签发给托运人,证明双方已订立运输合同,并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面凭证。

  2.提单的主要内容

  提单一般多是由轮船公司事先印刷的,多印在一张纸上,分正反两面,正面一般要载明如下内容:(1)船名和船舶的国籍;(2)承运人名称;(3)装运地、目的港和运输航线;(4)托运人名称;(5)收货人名称;(6)货物的名称、标志、包装、件数、重量或体积;(7)运费和应当支付给承运人的其他费用;(8)提单签发的日期、地点和提单份数;(9)承运人或其代理人或船长的签字。

  提单通常一式3-5份,正面1-6项一般由托运人填写,其他内容则由承运人填写。提单背面印有详细的运输条款,通常由各轮船公司拟订印刷。详细规定了承运人与托运人的权利义务。

  3.提单的作用

  提单是国际货物买卖中最重要的装运单据之一,其作用主要有以下三个方面:

  (1)提单是海上货物运输合同成立的证据。

  一些国家的法律认为,提单本身不是运输合同。因为,第一,承运人与托运人之间的运输合同在托运人向承运人洽订舱位时已经成立,而提单则是在承运人收到货物或将货装船后才由船长或港口代理人签发给托运人的;第二,提单上只有承运人或其代理人签字,而没有托运人的签字,这在形式上也与合同的要求不符。但在事实上,当事人有时也将提单视作运输合同。如托运人将提单背书转让给收货人,对受让货物提单的收货人与承运人来说,就成为一种运输合同。

  (2)提单是承运人对货物出具的收据。

  托运人将货物交给承运人后,承运人即签发载明货物名称、标志和数目、件数或重量及货物表明状况的提单。因而,提单本身表示承运人已按提单上载明的内容收到货物。

  (3)提单是代表货物所有权的凭证。

  提单的主要目的在于使持有提单的当事人能在货物运输过程中通过处分提单来处理提单项下的货物。提单作为货物的象征,是一种物权凭证,提单持有人可以以背书方式转让提单,这种转让,具有与转让货物同等效力。因为谁持有提单,谁就有权要求承运人交付提单项下的货物。提单还可以作为向银行押汇的抵押品。此外,提单还是办理银行结汇、海关通关等手续的一种必备文件。

  4.提单的种类

  (1)按提单签发时间是在货物装船之前还是之后可分为已装船提单和背运提单。

  已装船提单(Shipped or on Board Bill of Lading)是指在货物装上船之后,由承运人签发给托运人的提单。这种提单必须载明装船船名和装运日期。由于这种提单使收货人能按时收货,因此一般当事人在买卖合同中都规定卖方须向买方提供已装船提单。INCOTERMS规定,按CIF成交时,卖方所提供的提单必须是已装船提单,在用信用证方式付款时,按国际商会《跟单信用证统一惯例》的规定,卖方向银行提交的只能是已装船提单,除非信用证另有规定。

  备运提单(Received for Shipment Bill of Lading)又称收货待运提单。这是承运人在收到货物但尚未将货物装上船之前签发给托运人的提单。备运提单在货装上船后,只要由承运人在上面加注“已装船”,并注明装船日期,签上字即可使备运提单转化为已装船提单。

  (2)按承运人在提单上有否就货物外表状态加列批注可分为清洁提单和不清洁提单。

  清洁提单(Clean Bill of Lading)指承运人未对货物表面状态加列不良批注的提单。表明货物是在表面状况良好的条件下装船的。卖方一般均要求卖方提供已装船的清洁提单。

  不清洁提单(Clause B/L or Foul B/L)是承运人对货物的表面状况加有不良批注的提单,如注明“包装不固”、“破包”、“沾有油污”等,这种提单表明货物是在表面状况不良的情况下装上船的。托运人一般往往不愿接受不清洁提单,银行也拒绝接受不清洁提单。托运人可以主动向承运人出具保函,以换取承运人签发清洁提单,保函的作用是由托运人向承运人保证,如因货物缺损以及因承运人签发清洁提单而引起的一切损失,将由托运人负责赔偿。但此种保函不得约束第三人。

  (3)按提单收货人抬头分类,可分记名提单、不记名提单和指示提单。

  记名提单(Straight Bill of Lading)是指签发给指定的收货人的提单。如在提单收货人一栏内写明收货人的名称,注明“交给某某公司”。这种提单不能背书转让,也不能流通。

  不记名提单(Open Bill of Lading)又称持票人提单,这种提单一般在收货人一栏内仅填写“交与持票人”(To Bearer)而不注明具体收货人的名称,也不填写“凭指示”字样。这种提单可以流通,转让手续很简便,谁持有这种提单,谁就可以向承运人提货,因而在流通中风险较大。

  指示提单(Order Bill of Lading)指在收货人一栏中填写有“凭某人指示”(To order of …)字样或填有“凭指定”(To order)字样的提单。前者称凭特定人指示提单,后者称空白抬头空白指示提单。指示提单持有人可以背书方式转让,这种提单可以流通,在国际货物买卖中最常用。

  此外,提单还可以分为直达提单、联运提单、转船提单、舱面提单等。在船东兼保险人的情况下,可用红提单,这时签发提单的承运人既是运输合同的当事人,又是保险合同的当事人。但在实践中,这种提单不常用。

  5.关于提单的国际公约

  提单背面的运输条款往往是由船东单方制定的,为了其自身利益,常规定了许多免责条款。在19世纪中叶,这种免责条款竟达六七十项之多,这么多的免责条件,严重损害了货主的利益,也阻碍了国际贸易与国际航运业的发展。因而,许多国家都力图从立法和司法上限制船东的免责条件,力求提单的规范化、统一化,如1893年美国的哈特法(Harter Act)。国际社会也为此作了许多努力,以统一托运人和承运人的权利义务,并将其规定在提单中。从1924年到如今,有关提单的国际公约有:1924年的《关于统一提单的若干法律规定的国际公约》(海牙规则)和1968年的《修改海牙规则的议定书》(维斯比规则)及1978年《联合国海上货物运输公约》(汉堡规则)。

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