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自考“国际经济法概论”备考资料(22)

2007-03-14 14:57   【 】【我要纠错

  三、调解(Conciliation)

  这是指在第三方的参与和主持下,由争端双方当事人在自愿的基础上进行磋商,调解人从中劝说引导,协调各方的立场,最后由争端双方互谅互让,自愿达成协议并最终解决纠纷的一种方式。

  调解与协调方式之间最大的区别在于有无第三方参与当事人之间的协商。在调解方式中,必须有第三者参与,该调解人所起的作用仅限于主持协调,并对双方当事人进行劝说、引导和斡旋。调解与协商一样,最后都是由争端双方自愿达成协议而使纠纷得到圆满解决。

  通过比较分析,我们可以总结出用调解方式解决国际经济贸易争端的优势:

  第一, 调解在程序上相当灵活,而且费用低廉。

  第二, 调解方式的适应性较为广泛,往往可以与其他方式结合起来进行,如在仲裁和

  和诉讼过程中也可以穿插进行调解。

  第三,调解可以不伤争端当事人间的和气,息事宁人,有助于争端者之间的进一步了解与合作。

  第四,调解结束时所达成的协议是以双方当事人自愿为前提的,因而有助于协议的自觉执行,从而保证纠纷的彻底解决。

  第五,由于有调解人的参与,可以参照法律、合同或公正的原则,对争端者的各种观点和利益进行调和平衡,有利于防止所达成的协议片面地维护某一方的利益。

  当然,调解这种制度在实践中还存在一定的局限性,本身并不完美:

  首先,调解最后能否成功,仍取决于争端双方的同意与善意,如果双方争端太大、分歧很多、隔阂又深,则很难达成协议。

  其次,如果调解实际上无法最终解决争端,就得进入其他程序,以其他方式求得争端的解决,在这样的情况下,调解无疑是一种对时间的浪费。

  再次,在调解过程中,调解人有时会利用自己的优势地位,使本来应当自愿进行的调解成为其所操纵的活动,往往将其意志强加给一方或双方,调解人的这种角色越位,改变了调解的本质,也往往无助于争端的彻底解决。

  第二节  司法解决方式

  一、法院对国际经济争议案件的管辖

  (一)平行诉讼

  管辖权冲突导致平行诉讼产生。

  (二)平行诉讼的避免

  1、通过选择法院条款

  2、通过国际公约

  二、 适用法律

  1、当事人选择

  2、法院选择

  三、 判决的效力及执行

  1、境内执行

  2、境外执行

  第三节  国际商事仲裁

  一、国际商事仲裁概述

  (一)国际商事仲裁的特点

  国际商事仲裁是国际经济争议当事人以仲裁协议将相互之间的争议提交国际商事仲裁机构,由该机构在查清事实、明确是非的基础上作出裁决以解决争议的一种方式。它有以下特点:

  1.中立性,仲裁机构一般为民间机构,受政治因素干扰较少;

  2.高度自治性,当事人在仲裁问题上享有高度的意思自治权;专业性强,对仲裁人员的专业素养有很高要求;

  3.保密性,仲裁原则上不公开进行;一次终局,对仲裁裁决不能上诉。

  (二)国际商事仲裁与调解的区别

  1、仲裁人与调解人尽管都是争端双方当事人之外的第三方,但该第三方在调解和仲裁中所处的地位和所起的作用是很不相同的。调解人仅在其中起到的主持、调和、劝说作用,调解人无权对争端的是非曲直作出裁判;而仲裁人有权对争端双方的仲裁事项进行全面审查,并对其中的是非曲直作出评判,其作出的裁决对当事人均有约束力。

  2、进行调解的依据与进行仲裁的依据是不同的。调解在双方当事人认可的情况下,随时都可以进行,不必有严格正规的依据;而仲裁则要求必须有仲裁协议存在。

  3、进行调解的程序并不要求十分正规,而且一旦一方不愿进行调解,调解随时可以被予以终止;仲裁一般均应依照程序进行,特别是机构仲裁,往往有一套严密的程序规则,在仲裁过程中,一切都按规则进行,即使一方当事人反悔,不同意继续参加仲裁,也不影响仲裁的继续进行,仲裁机构仍有权对争端作出裁决。

  (三)国际商事仲裁与司法诉讼的区别:

  1.两者的管辖来源不同。司法诉讼的管辖权是司法权的组成部分,仲裁的管辖权来自于当事人的协议选择;

  2.进行诉讼和仲裁的机构不同。司法诉讼的机构是国家机关的组成部分,仲裁的机构一般是民间机构;

  3.审理案件的法庭与进行仲裁的仲裁庭的组成不同。法庭按照本国的诉讼程序法组成,当事人无权选择,仲裁庭的组成可由争议双方当事人选定;

  4.司法诉讼的进行程序与仲裁的进行程序也有很大差别;

  5.司法判决与仲裁裁决的效力及其执行也不同。

  二、仲裁协议

  (一)含义

  仲裁协议(arbitration agreement)是当事人之间订立的愿意将他们之间将来可能发生或业已发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。包括合同中的仲裁条款和争议发生后当事人之间的一种合意,即专门的仲裁协议书。

  (二)主要内容

  1.将争议提交仲裁裁决的意思表示。

  2.提交仲裁的事项。

  3.仲裁庭的组成或仲裁机构。

  (三)法律意义

  1.仲裁协议依法成立,意味着争议双方只能将争议提交仲裁,不得另外寻求司法救济。

  2.仲裁协议是仲裁机构取得争议案件管辖权的依据。

  3.排除了司法审判机关对案件的管辖权。

  4.仲裁协议是据以确定仲裁裁决的效力,承认与执行仲裁裁决的依据。

  三、仲裁机构与仲裁规则

  (一)仲裁机构

  1.一些国家设立的常设仲裁机构

  (1)瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院

  (2)英国伦敦仲裁院

  (3)美国仲裁协会

  (4)中国国际贸易仲裁委员会

  2.区域性国际商事仲裁机构

  (1)美洲国家商事仲裁委员会

  (2)亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心

  3.国际性的常设仲裁机构

  (1)国际商会仲裁院

  (2)解决投资争议国际中心

  (二)仲裁规则

  仲裁规则一般包括仲裁范围、仲裁管辖权、仲裁协议的要件、形式、内容和效力、仲裁申请、仲裁答辩及反请求、仲裁员及仲裁庭组成、审理案件基本程序、仲裁裁决、仲裁费用等规定。

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