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自考《国际经济法概论》听课笔记第四章

2006-09-14 11:49   【 】【我要纠错

  第四章 国际技术转让法

  第一节 国际技术转让法概说

  一、国际技术转让的概念

  国际技术转让是指转让方将自己所有的技术跨越国界地转移给受让方的法律行为。这种技术转让具有国际性。各国的法律对什么是国际技术转让持有各种不同的解释。

  将跨越国界的技术转让称之为国际技术转让,是比较切合实际的,也是国际上一致的看法。中国立法也是以技术转让是否跨越国界作为标准,衡量是属于国际技术转让还是属于国内技术转让。

  二、国际技术转让的内容

  联合国《国际技术转让行动守则草案》对技术转让的内容列明如下:

  (一)各种形式的工业产权的转让、和授予许可,但是不包括单纯的商标、服务标记和商号名称这三种工业产权的转让和使用许可;

  (二)以可行性研究、计划、图表、模型、说明、手册、公式、基本或者详细的工程设计、培训方案和设备、技术咨询和管理人员服务,以及人员培训等方式,而提供专有技术和技术知识;

  (三)提供工厂和设备的安装、操作和运用以及交钥匙项目所需的技术知识;

  (四)对于将要或已经购买、租赁或依其他方式获得的机器、设备、中间产品或原材料,提供取得、安装和使用所需的技术知识;

  (五)提供工业和技术合作安排的技术内容。

  但各国关于国际技术转让内容范围的规定各不相同。根据《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其《施行细则》的规定,技术转让包括以下内容:

  (一)工业产权的转让或许可,即发明专利权、适用新型专利权、外观设计专利权以及商标权的转让或使用许可(仅涉及商标权的转让除外);

  (二)专有技术的许可,即以图纸、技术资料、技术规范等形式提供或者传授未公开过、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面专有技术的许可;

  (三)各种形式的技术服务、技术咨询;

  (四)含有工业产权的转让或许可、专有技术许可或者技术服务任何一项内容的合作生产和合作设计;

  (五)提供含有工业产权的转让或许可、专有技术许可或者技术服务任何一项内容的成套设备、生产线和关键设备。

  三、国际技术贸易的特点

  商业性的国际技术转让,通常称为国际技术贸易,但它不同于一般国际货物贸易,具有自己的特点:

  (一)国际技术贸易的标的是无形的技术知识和经验的使用权

  这些技术知识和经验不具有一定的物体形态,它是无形、无体、不占据空间的无形财产。而国际货物贸易的标的是货物,是有形的商品。

  (二)国际技术贸易中的技术受让方所取得的是技术知识的使用权,而不是所有权

  国际技术贸易的标的是技术知识,是一种精神产品,它并不因形式上的转让而使其所有人失去对它的占有。技术受让方不能擅自将该项技术知识再转让或赠送给任何第三方。而国际货物贸易的标的是货物,一旦转让即脱离原所有权人。

  (三)国际技术贸易是一种长期的交易,而且交易过程比较复杂

  它不仅涉及技术项目的选定,技术先进性、适用性的分析,接受的技术和受让方原有生产技术的关系等技术方面的问题,而且涉及贸易政策、贸易条件、支付方式等贸易方面的问题。而国际货物贸易的每笔交易经历的时间比较短,一般只有几个月,交易过程也比较简单。

  (四)国际技术贸易适用的法律与国际货物贸易适用的法律也有区别

  除了适用民法、合同法的规定外,同时必须遵守工业产权法、技术转让法的有关规定,以及该国参加或缔结的有关国际技术贸易的双边条约或多边条约的有关规定。而国际货物贸易主要适用民法、合同法、买卖法或对外贸易法以及该国参加或缔结的有关国际货物贸易的双边或多边条约的有关规定。

  四、国际技术转让法

  (一)国际技术转让法的概念

  国际技术转让法是调整跨越国界有偿技术转让关系的法律规范的总称,它是国际贸易法的组成部分。它具有如下法律特点:

  第一,它的主体是处于不同国家境内的自然人、法人以及其他经济组织。住所地、居住地或营业所所在地处于不同国家的当事人之间进行的有偿技术转让,都是超越国界的技术转让。

  第二,客体是一种无形财产-技术知识和经验的使用权,按其法律性质可分为三种:法律赋予独占权的工业产权;具有保密性的专有技术;无保密性的普通技术。

  第三,调整的对象是跨越国界的技术转让法律关系,性质属于债权债务关系,它必须以双方当事人的合同作为依据。

  (二)国际技术转让法的渊源

  这是指调整国际技术转让关系的一系列法律规范的表现形式。而不是指某一调整国际技术转让关系的单行法规。它的渊源具有双重性,具有国内渊源又具有国际渊源。它包括:

  1.国内立法

  2.法院判例

  3.国际条约

  (三)国际技术转让法的基本内容

  不论国际技术转让规范通过何种法律形式表现出来,作为国际技术转让法,就其总体来说,主要包括以下各项内容:

  1.总则;

  2.国际技术转让的方式和合同种类

  3.国际技术转让合同的主要条款

  4.禁止在国际技术转让合同中规定限制性商业条款,亦称为“限制性条款”

  5.国际技术转让合同的审批和管理

  6.国际技术转让的税收和外汇管理

  7.违反合同的救济手段和违法的后果

  8.附则

  五、国际技术转让合同

  (一)国际技术转让合同的概念

  是一方当事人跨越国界地将自己所有的技术或技术使用权转让给另一方当事人,并收取价款或使用费;另一方当事人取得技术或技术使用权,并支付价款或使用费,或者一方当事人跨越国界地以技术或技术劳务为另一方当事人完成一定工作任务,并收取报酬;另一方当事人接受技术劳动成果并支付报酬的书面协议。简言之,国际技术转让合同就是营业地在不同国家的当事人之间订立的以转让技术为标的的协议,它有如下法律特点:

  1.是双务的、诺成的有偿合同

  2.合同双方当事人分别处于不同的国家,合同的标的要跨越国界;

  3.标的虽然是无形的技术知识,但这种技术知识的转让有时又和机器设备、原材料的交易结合起来进行;

  4.由于合同的内容十分广泛,转让方式又多种多样,因此,国际技术转让合同在法律适用上更为复杂;

  5.国际技术转让合同的履行期限比较长,涉及面也较宽,需要双方。当事人长期密切合作,真诚配合。

  (二)国际技术转让合同的标的

  主要有两大类:一类是工业产权技术,包括专利技术和商标;另一类是无工业产权的专有技术,与具有工业产权的专利技术有所不同。

  1.工业产权的概念与法律特征

  工业产权是专利权和商标权的统称,是一种财产权。然而,其本身具有不同于一般财产权的法律特征:

  第一,工业产权的保护对象是不占据空间又不具备一定特质形态的人类智力成果,是一种无形财产权。

  第二,工业产权又是一种人身权,它与取得该项智力成果的创造人、发明人的人身不可分离,它既不能转让,也不能继承。

  第三,工业产权具有专有性,又称独占性、排他性、垄断性,即工业产权所有人在法定的期限内有权禁止他人未经其许可而使用其所有的专利方法,制造其专利产品或使用其所有的商标;

  第四,工业产权的法律保护则有严格的时间限制,保护期限届满或终止,法律将不再对其进行保护;

  第五,工业产权具有严格的地域性,即依一国法律获得的专利权和商标权,只有在该国境内得到承认并受该国法律的保护;如果要得到其他国家法律的确认和保护,则必须按有关国家的法律规定向指定主管机关办理申请注册手续;

  第六,工业产权的取得必须符合法律规定的条件。

  专利技术是依照法律规定取得专利权的技术,它有三种类型:发明专利技术、实用新型专利技术和外观设计专利技术。同时专利技术具有严格的地域性。

  商标是指商品生产者,经营者或服务项目提供者用以标明自己生产、加工或经营的商品或提供的服务项目,并使之与他人生产、加工或经营的商品或提供的服务项目相区别的一种专用的标志。商标注册人取得商标权后,可通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。

  2.专有技术

  是指一种在长期生产实践中形成和积累起来的,为从事生产活动所必需的,从未公开过并可转让又未取得专利权保护的专门技术知识、工艺程序、经验、设计和技能。

  专有技术和专利技术无论是在法律上还是在技术范围上都是不相同的。差异主要有以下几个方面:

  (1)专有技术是没有取得工业产权保护的技术,但不等于说专有技术就不受法律保护。

  (2)是不向社会公开的技术,它是一种以保密性为条件的事实上的独占权;

  (3)是依靠所有人自行保密的具有事实上的独占权的技术和经验;

  (4)从总体技术水平上说,专有技术的范围既广又杂,缺乏规范性,总体技术水平比较低。

  (三)国际技术转让合同的类型

  国际技术转让的方式多种多样,最基本的有两种:一种是非商业性的技术转让,是无偿的。另一种是商业性的技术转让,是通过商业交易按商业条件而进行的有偿技术转让,国际上商业性的有偿技术转让又有两种主要方式:一是技术贸易,二是技术投资。

  与国际技术转让方式的多样性相适应,国际技术转让合同也是多种多样的,各国法律对此有不同规定。

  我国的国际技术转让合同分为5种:

  (一)工业产权的转让或者许可合同(仅涉及商标权转让的合同除外);

  (二)专有技术许可合同;

  (三)技术服务合同;

  (四)含工业产权的转让或者许可、专有技术许可或者技术服务任何一项内容的合作生产合同和合作设计合同;

  (五)含工业产权的转让或者许可、专有技术许可或者技术服务任何一项内容的成套设备、生产线、关键设备进口合同。

  第二节 国际许可合同

  一、国际许可合同的概念和种类

  国际许可合同,一般称为国际许可证协议。它是指营业地在不同国家的当事人,一方准许另一方使用自己所拥有的工业产权无形财产或专有技术的使用权,并收取使用费,而另一方获得该项使用权并支付使用费的书面协议。

  合同的主体是指这种合同的当事人,一般是不同国家的法人和自然人。合同的客体,主要有3种,即专利技术使用权、商标使用权和专有技术使用权,都具有“独占性”,而且有一定的地域限制。根据供方授予使用权的大小以及受方在生产经营范围和地域上所受到的限制,可以把国际许可合同分为以下几种:

  (一)独占许可合同。即在一定的地域和期限内,受方对受让的技术享有独占的使用权,供方和任何第三方在规定的期限内都不得在该地域使用该种技术制造和销售其产品。

  (二)排他许可合同。即在一定的地域和期限内,受方对受让的技术享有排他的使用权,供方在规定的期限内不得在该地域再将该项技术转让给任何第三方使用,但供方自己仍然保留在该地域内使用该项技术制造和销售其产品的权利。

  (三)普通许可合同。即在一定的地域和期限内,受方对受让的技术享有使用权,同时,供方在该地域内不仅自己有权继续使用该项技术,制造和销售合同中规定的产品,而且还有权将该项技术的使用权转让给任何第三方,也叫做非独占许可合同。

  根据许可合同对受方是否有权把受让的技术再行转让的规定,国际许可合同又可分为以下两种:

  (一)可转让许可合同。即受方从供方获得的技术,除自己使用外,还有权在约会的地域和期限内将全部技术或部分技术的使用权转让给任何第三方使用。

  (二)不可转让许可合同,即在合同中规定不许受方再行转让其所获得的技术的使用权。

  此外,还有一种叫交换许可合同,即供方和受方以价值相当的技术,在平等互利的基础上,互惠地交换技术的使用权和产品的销售权。

  二、国际许可合同的主要条款

  是指双方当事人把各自的权利和义务具体地落实到合同上的文字表示。国际许可合同通常应包含以下主要条款:

  (一)序文

  是合同必不可少的基本条款,它包括合同名称、当事人的名称和法定地址、签约日期和地点以及鉴于条款等。

  (二)关键性词语定义条款

  由于双方当事人所在的国家不同,语言习惯和法律规定也不同,为了避免在履行合同过程中发生歧义,相互推卸责任,需要在合同中对所使用的一些关键性词语的含义作出明确的规定,作为双方当事人履行合同和解决合同争议的依据。

  (三)项目条款

  是供方转让技术的范围和内容,是合同的中心内容,包括供方许可受方使用的对象和提供技术的途径,供方授予受方权利的范围和合同区域等,从法律上来讲,这些是双方当事人权利和义务的基本依据。

  (四)合同的价格和支付方式

  合同的价格是整个合同的核心,合同条款中的各项规定都是围绕着价格而变化的,在国际许可合同中计价的方法通常有统包价格,提成价格和固定与提成相结合的价格3种形式。

  合同中还应规定计价、支付使用的币种和付款方式。

  (五)技术资料交付和产品考核验收条款

  供方向受方交付合同约定的有关技术资料的质量和数量,如何进行检查,交付的时间、地点、方式以及包装要求;同时规定技术资料验收的时间、地点以及交付的技术资料与合同规定不符时的处理  方法。

  产品考核验收,是指受方按供方提供的技术资料制造的产品,是否符合合同规定的产品技术性能指标,如不符合要求,可以提出补救办法或索赔。

  (六)技术服务和技术培训条款

  对于提供技术服务的项目内容、任务、工作量、具体的专业、供方派遣人员的人数和级别、在受方服务的时间和验收标准应在合同中规定清楚。

  受方人员的培训通常有两种方式,一是将自己的人员派往供方的工厂等场所实习培训;二是供方派有关技术人员到受方的合同工厂讲授,指导实际操作,进行现场培训。无论采用何种方式,在合同中,都应把人员培训的目的、范围、内容、方法、人数、专业、工种、时间、期限和实施的条件规定清楚。

  (七)保证和索赔条款

  保证条款就是合同中规定供方对其提供的技术及其所拥有的权利作出担保的条款。技术保证包括对技术资料的保证,对合同产品性能的保证,和对技术服务和人员培训的保证。如果这些条款未得到履行或不完全履行,受损害的一方有权向违约的一方索取损害赔偿。所以,在合同中还应具体规定索赔条款。

  权利保证条款是指为了保护受方的利益,供方应保证其所提供的专利技术是合法、有效的。供方保证自己是所提供技术的合法拥有者,或者保证自己有权转让或许可该项技术的使用权。

  (八)保密条款

  只适用于以转让专有技术使用权为内容的国际许可合同。在国际技术转让过程中,保密是双方当事人的共同责任,不仅受方对供方提供的技术尚未公开的秘密部分,负有保密义务,而且供方对受方提供的合同工厂的有关情况等亦应承担保密义务。在保密条款中应把双方保密的范围、措施和期限规定清楚。同时还应规定违约泄密的处理办法。

  (九)税收条款

  各国对技术转让所得如何纳税都在税法中加以规定,一般都明确规定供方在受方(收入来源国)获得技术转让使用费所得(如提成费等),应按受方国家的税法规定纳税。

  在拟订税收条款时,首先要弄清本国税法的具体规定,同时也要弄清对方国家的税法和有关两国间的税收协定,以免因不了解税收法规而不合理地增加合同价格。

  (十)违约及其补救办法条款

  在国际许可合同签订之后,双方当事人应依照合同的规定认真履行各自承担的义务,如果一方当事人不按时履约或完全不履约,违约一方应承担违约责任。受损害一方当事人有权采取相应的法律救济措施,如请求法院判令违约方履行约定的义务,提出损害赔偿的要求,甚至终止合同。但是,在国际技术转让中,受方向供方索赔的主要方式是罚款。

  (十一)不可抗力条款

  不可抗力主要包括以下内容:

  1.不可抗力事件的范围;

  2.发生不可抗力事件时应当采取什么措施;

  3.确定不可抗力事件所引起的法律后果;

  (十二)争议解决条款

  在合同条款中应当规定发生争议时的解决办法。通常有四种:一是友好协商;二是第三方进行调解;三是提交仲裁机构仲裁;四是通过司法程序解决。合同中一般都订有仲裁条款,包括:仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则、仲裁裁决的效力和仲裁费用的负担等。

  (十三)法律适用条款

  (十四)合同的生效、有效期、终止及其他

  主要规定了国际许可合同的签订日期和生效日期,合同应有效期限。合同期限届满时,是否可以适当予以延长。合同的终止的条件和终止后的处理两方面内容同时应规定关于合同的文字问题和其不同文本的效力。与合同有关的附件,应写明附件的数量,并规定合同正文和附件都是合同不可分割的部分,具有同等的法律效力。

  第三节 国际技术咨询服务合同

  一、国际技术咨询服务合同的概念

  是指一方当事人用自己的技术和劳务,跨越国界地为另一方当事人完成一定的工作任务,或者跨越国界地派遣专家或以书面方式向另一方当事人提供咨询意见,并收取报酬;另一方当事人接受工作成果或者取得咨询意见并付给报酬的书面协议。

  它具有如下法律特点:

  (一)是双务、有偿、诺成的合同;

  (二)合同规定双方的基本权利和义务;

  (三)一个重要特点是,供方所提供的是某种技术性的劳务,这里所指的“技术”是指既不具有工业产权的技术,又不具有保密性的技术,它是发明专利技术、实用新型专利技术、外观设计专利技术和专有技术以外的普通技术。

  二、国际技术咨询服务合同的种类

  根据供方提供咨询服务内容的不同,各国法律把国际技术咨询服务合同分为不同的种类。国际技术咨询服务合同大体上可分为以下几类:

  (一)咨询合同  一般可分为:

  1.工程咨询

  2.管理咨询

  3.和技术咨询

  (二)承担进行可行性研究,制订计划或方案,进行设计、制图等技术服务项目的合同。

  (三)提供技术情报和资料的合同

  (四)担任监理技师的合同

  (五)技术培训合同

  我国法律规定国际技术咨询服务合同为六类:

  1.受方委托供方进行项目可行性研究或者工程设计的合同;

  2.受方和供方合作进行项目可行性研究或者工程设计的合同;

  3.雇用外国地质勘探队或者工程队提供技术服务的合同。

  4.委托供方就企业技术改造、生产工艺提供服务或者咨询的合同;

  5.委托供方就产品设计的改进和质量控制提供服务或者咨询的合同;

  6.委托供方就企业管理提供服务或者咨询的合同。

  三、国际技术咨询服务合同的内容和条款

  (一)  供方提供技术咨询服务的清单;

  (二)  工程师、专家的派遣;

  (三)  人员培训;

  (四)  供方对完成技术咨询服务项目的担保和保证;

  (五)  国际技术咨询服务报酬的计算和支付;

  (六)  与其它合同的关系;

  (七)  验收条款;

  (八)  违约救济和索赔条款、争端解决条款、法律适用条款等

  第四节 联合国《国际技术转让行动守则(草案)》

  联合国守则谈判会议自1978年10月至1985年6月举行了6次会议。达成了协议。但是,在一些重要问题上,各方分歧深刻,意见严重对立,第6次会议最后以通过一项决议提请联合国大会就进一步采取必要措施而告结束。其主要内容简介如下:

  一、序言    主要是申明制定行动守则的宗旨和目的;

  二、定义和适用范围;

  三、目标和原则;

  四、国家对技术转让交易的管制;

  五、关于管制限制性商业条款问题;

  六、当事各方的责任和义务;

  七、对发展中国家的特殊待遇;

  八、国际协作;

  九、国际性体制机构

  十、适用的法律和争端的解决

  发展中国家和发达国家在关于守则的性质,适用范围,国际性体制机构,适用的法律和争端的解决等问题仍存在深刻的分歧,尚未达成协议。

  《国际技术转让行动守则》一旦通过生效,将成为调整国际技术转让关系的基本法律准则。

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