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自考《国际经济法概论》听课笔记第五章

2006-09-14 11:49   【 】【我要纠错

  第五章 国际投资法

  第一节 国际投资法概说

  国际投资法,是调整国际(跨国)投资活动的各种法律规范的总称,是国际经济法的一个重要分支。它的主要组成部分,包含发展中国家和发达国家的涉外投资法或对外投资法;涉及跨国投资问题的各类双边性国际条约、区域性国际条约和全球性国际公约;以及国际政府间机构制定的有关跨国投资活动的规范性文件,等等。资本的本性,就是寻求利润。以最少的资本牟取最多、最大的利润,国际资本跨国流动的规律从来就是从高成本、低利润的国家长地区向低成本、高利润的国家和地区转移。

  发展中国家争取经济上独立自主、行使经济主权的主要措施之一,就是通过立法,逐步排除外国资本对本国国民经济命脉的操纵和控制,对境内外国资本的活动实行必要的管理和监督,加以适当的限制和约束。外国资本的输入毕竟带来了国内经济建设急需的大量资金。先进的生产技术和科学的管理经验,扩大了本国的就业机会,从而有利于发展本国社会的生产力,有利于增强综合国力,有利于提高本国人民的生活水平,同时又在全面权衡利弊的基础上,通过立法,对适合本国经济发展需要的各类外国资本的输入,加以必要的保护,予以适当的鼓励,实行正确的引导。全球众多发展中国家的外资法或涉外投资法的主体,就是在上述历史条件下逐步产生、发展和确立的。发展中国家的外资法或涉外投资法乃是国际投资法整体结构中首要的组成部分。

  与此相对应的,是发达国家的外资法或涉外投资法(其中主要是对外投资法)。大多数发达国家一般适用“国民待遇”原则,以调整本国国民投资活动的法律规范,一般也适用于境内的外国投资。为了增强本国在国际经济竞争中的实力地位,发达国家又往往通过各类立法措施和行政措施,鼓励本国资本向外输出,特别是向发展中国家输出。发达国家相互之间以及发展中国家相互之间,也存在一些有关跨国投资活动的双边协定或条约。

  某一区域的一些国家,为了避免竞争,协同步调,采取共同立场,往往以区域性多边协定或条约的形式,制定用以调整涉及本区域的资本跨国流动的行为规范或行动准则。

  为了促进全世界经济的共同繁荣,一些专门以资本跨国流动产生的普遍性矛盾为主题、以解决或协调在这个问题上的南北矛盾、提倡南北合作为主旨的国际公约,便应运而生。

  服务于同一目的,某些国际政府间机构或国际民间机构也陆续制定或拟定了若干有关跨国投资活动的规范性文件或建设性文件,作为上述国际公约的补充,或作为未来相关国际公约的倡谈、酝酿、先导或雏形。

  可以说,当代国际投资法的整体结构,大体上就是由上述几类行为规范构成的。

  通常包含两个基本方面:吸收外国投资的立法和向外国投资的立法。发达国家的涉外投资立法侧重于后者,发展中国家,则侧重于前者。

  一、发展中国家吸收外国投资的法制

  与发达国家相比较,发展中国家的外资立法主要有以下特征:

  第一,大多数发展中国家吸收外资的立法都以法典或系列性专门法规的形式,对有关外资法律问题,作出特别规定。

  第二,对外资进行限制、管理、监督的同时,在税收、外汇使用及争端解决等许多方面,给予外资优于内资的种种特惠待遇。

  第三,发展中国家的外资立法晚近的发展趋势是逐步放宽限制,给予外资更多的保护和优惠,从而促使大量国际游资向发展中国家回流。

  发展中国家外资立法的基本内容:

  (一)对外国投资的管制

  1.外国投资项目的审批;

  2.投资范围和出资比例的限制;

  3.经营管理权和雇佣职工的限制;

  4.对投资期限的限制;

  5.对外国投资“本地化”的要求;

  6.对外商投资企业行为的管理监督;

  (二)对外国投资的保护和鼓励

  这是为了创设良好的投资法律环境以吸引外资,其外资立法主要体现在以下几个方面:

  1.待遇。各个发展中国家的规定并不一致:有的“最惠国待遇”、“国民待遇”还有向外国投资者提供种种本国国民所不能享有的优惠。

  2.资本和利润汇出的保障。尽管绝大部分发展中国家都实行外汇管制,它们仍然允许在一定条件下汇出外资原本和利润。

  3.慎重征收(或国有化)及给予补偿。规定在一般情况下对外商投资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,对外商投资企业实行征收,但必须通过合法手段和法定程序,并予以补偿。

  4.给予各种财税优惠;税收优惠;关税减免和其他优惠。

  5.妥善解决涉外投资争端。

  在强调当地法院管辖权的同时,也允许将涉外投资争端提交东道国境外的仲裁机构裁决。还可提交“解决投资争端国际中心”(ICSID)仲裁。

  二、发展中国家向国外投资的法制

  许多发展中国家如印度、科威特、巴西、阿根廷等,早已有多年的对外投资经验。中国自1979年改革开放以来,在境外投资方面也有长足进步。而亚洲一些新兴工业国家或地区近年更已迅速发展成为大规模资本输出的来源地。这些国家(地区)的境外投资立法也相应在地得以逐步丰富和发展,从而成为国际投资法领域中一个“新鲜”的组成部分。从韩国和中国的例子可看出,发展中国家的对外投资立法主要包括允许境外投资的范围,境外投资的审批、管理、监督以及对境外投资的鼓励和保护等。

  第二节 发展中国家的涉外投资立法

  发达国家为了促进、保护本国的海外投资,在税收立法及财政、信贷方面采取了一些鼓励措施,并建立了专门的海外投资保险制度。

  一、发达国家鼓励海外投资的法制

  资本输出是发达国家开展跨国经济活动的一大基石,也是它们谋取厚利和增强国际经济竞争实力的主要手段。发达国家对海外投资都采取了一定的鼓励措施,主要包括以下几种:

  (一)信贷优惠

  各国的公营金融机构往往对本国的海外投资者提供各种形式的优惠贷款。

  (二)避免双重征税

  根据国际税法上的属人原则,母国有权对本国海外投资者的海外收入征税;而根据属地原则,则东道国有权对境内外国投资者来源于境内的收入征税,就产生了双重征税问题,发达国家往往采用有关外国税收的“免税制”或“抵免制”来避免出来这种情况。

  (三)其他援助

  如通过其驻内驻外机构(如使领馆),为本国私人提供发展中国家的经济情况和投资机会等情报;对本国培训发展中国家技术人员的民间机构提供政府津贴;协助成立了本国民间非营利团体,以便训练在发展中国家执业的高级管理人员。

  二、发达国家的海外投资保险制度

  战后相当长一段时间内,发达国家在发展中国家的海外投资屡屡遭遇战争、内乱、没收、国有化及外汇禁兑、政府违约等种种政治风险,因此,发达国家认识到,对本国的海外投资更重要的是必须予以法律上的保护,使本国的海外投资尽量免受或少受政治风险所造成的损失。

  美国于1948年率先创立海外投资保险制度,此后日、德等发达国家纷纷仿效,其主要机制是根据国内立法,由官办公司(如美国的“海外私人投资公司”)、政府部门(如日本的通产省)或在政府部门控制下由私营公司(如德国)负责,为本国的海外私人投资提供战乱、禁兑和征用等方面的政治风险保险,这种制度往往以双边投资条约为先行。美、日、德三国的投资保险制度最具典型意义,其机制基本相同;但在具体规定如承保机构、合格投资者、合格投资、合格东道国、承保的政治风险险别、保险额和保险期限、保险费以及赔偿和救济等方面又各具特色。

  三、发达国家吸收外国投资的立法

  与发展中国家相比,发达国家对外国投资更倾向于采取自由开放的政策,对内资、外资一般实行无差别待遇。但也有一些专门针对外资的立法,主要目的在于对外资的监督,如美国、加拿大、日本等国。

  美国是最大的资本输入国,外资进出自由。但由于近十几年来外国投资的急剧增长,美国也开始注意加强对外资的管理和监督。其中最重要的一项立法是1988年《综合贸易及竞争法》第5021节,即所谓爱克森-佛罗里奥修正案,该法案授权总统可根据“国家安全”方面的理由,禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得或接管。

  加拿大和日本则相反,两国外资立法都经历了一个由严格控制到自由开放的过程。

  第四节 保护国际投资的双边条约

  一、保护国际投资双边条约的产生和发展

  二战后,以美国为首的发达国家对外直接投资剧增。与此同时,众多殖民地、半殖民地国家纷纷赢得了独立,并极力恢复和维护自己的经济主权。从50年代末开始,一场大规模的国有化运动在发展中国家逐渐展开,至60-70年代达到高潮。

  从40年代开始,美国等发达国家纷纷立法,建立了旨在保护本国海外投资的保险制度。但对于海外投资者母国投资保险机构国际代位索赔权的实现仍无法保证。

  继大规模国有化浪潮之后,发展中国家在其国内新的立脚点法中多有鼓励和保护外商投资的新规定,但它毕竟只是国内立法,仍不足以切实消除外国投资者的疑虑。于是,有关国际投资保护的双边专约(协定)得以逐渐盛行。

  二、保护国际投资的双边条约的类型

  有如下三种模式:

  (一)友好通商航海条约

  由于这种条约牵涉的范围颇为广泛,因而对于外国投资的法律保护这一特定问题,往往缺乏明确具体的专门规定,难免流于笼统抽象。

  (二)投资保证协议

  此类双边协议的核心在于让对方缔约国正式确认美国国内的承保机构在有关的政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔之后,享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利及地位。

  (三)促进和保护投资协定

  此类协定内容详实具体,实体性规定和程序性规定并举,能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护,因而一问世便得到各发达国家的竞相效仿和大力推行。而且也为发展中国家所广泛接受。

  三、双边投资保护协定的主要内容

  (一)投资范围

  (二)准许入境投资以及给予的待遇

  (三)外资利润汇出

  (四)缔约方的代位权

  (五)征收及补偿标准

  (六)争端解决等方面

  第五节 区域性国际投资法制

  近年来,区域经济一体化在全球迅猛发展,给国际投资流向带来了新的刺激因素。

  一、从罗马条约到马斯特里赫特条约

  欧洲共同体作为世界上最大,也是一体化程度最高的区域经济组织,1957年在罗马签订的《欧洲经济共同体条约》(即《罗马条约》)要求在共同体内逐步废止对成员  国国民在另一成员国领土内营业自由和资本流动的限制,以及基于国籍、当事人的住址或投资的地方所施加的任何歧视待遇。

  旨在建立“欧洲联盟”的《马斯特时赫特条约》于1993年11月1日正式生效,这标志着作为经济一体化组织的“欧共体”已开始向作为政治、经济一体化组织的“欧洲联盟”过渡。

  《马约》从原则上禁止对欧盟成员国之间以及成员国和第三国之间的资本跨国流动和支付施加限制,从而资本跨国流动自由化的原则规定扩大适用于非成员国和欧盟之间的资本流动。更主要还在于《马约》将使欧盟各成员国在贸易、劳务、金融、交通等方面实现全面融合,乃至使用统一的欧洲货币。

  二、安第斯集团对待外资的共同规则

  和原欧共体以及欧盟的法律致力于促进区域内资本跨国流动自由化不同,安第斯集团作为纯粹由发展中国家组成的区域性经济集团,更注意对来自区域外国家的直接投资进行共同的、协调一致的限制和监督。安第斯集团成立了“卡塔赫纳协定委员会”1970年,该委员会发布了第24号议,规定了成员国对外国投资施加限制的最小限度。

  由于安第斯集团对外资限制过严,导致流向这一地区的外资从70年代末开始急剧减少。1987年委员会通过了第220决议,用以取代第24号决议。1991年发布了取代第220号决议的第291号决议,集团共同外资政策不断放宽。

  三、北美自由贸易协定

  美国和加拿大、墨西哥三国正式达成的《北美自由贸易协定》已于1994年1月1日开始生效。

  《北美自由贸易协定》广泛涉及美国、加拿大和墨西哥三国各个领域的贸易关系。《北美自由贸易协定》专门列出第十一章对投资问题作出规定。这一章的框架及内容与一般双边性国际投资条约有许多相似之处。但附件中又规定了较多的例外(特别是在墨西哥方面)。

  四、东盟投资协定

  东南亚国家联盟签订了《东盟促进和保护投资协定》简称“东盟投资协定”于1990年7月1日开始生效,这一协定的生效标志着东盟区域内跨国投资法制的正式建立。

  《东盟投资协定》尽管为东盟各国间的相互投资提供了一个相当完善的保护机制,但它并不保证外国投资者在东道国享有国民待遇,这说明东盟的经济一体化程度还不高。

  第六节 世界性国际投资法制

  由于南、北两大类国家间在跨国投资这方面的利害冲突十分尖锐,其所涉及的矛盾和问题更加错综复杂,因而要在领域建立起世界性的法律体制和行为规范,要达成各方都能接受的世界性协议,也就困难得多。

  但是,国际社会在建立世界性投资法制方面毕竟还是取得了一些成果。其主要表现是:第一,联合国及其他国际组织制定了不少建议性、指导性、宣言性或是原则性的文件;第二,世界各国在某些具体的单项问题上缔结了有约束力的国际公约或协定。

  一、制定国际投资法典的努力

  早在1948年,各国就在已经拟定的《国际贸易组织宪章》(哈瓦那宪章)中纳入了具有国际投资法典性质的内容。

  1949年,国际商会起草了《外国投资公正待遇法典》草案;1959年《阿部斯/绍克罗斯外国投资公约草案》经合组织于1962年提出了一份《保护外国人财产公约草案》以及1961年,哈佛《关于侵害外国人经济利益的国家责任公约草案》这些草案都试图为外国投资者提供极其充分的保护,却忽视了东道国的主权权利,因此未能得到大多数国家,特别是发展中国家的同意。

  二、联合国大会决议

  联合国自成立迄今将近50年间,通过了一系列关于国际经济方在的规范性决议,对于确立国家的经济主权作用巨大,影响深远。

  贯穿于联合国这些重要决议之中的国家经济主权原则,主要体现在三个方面,即:

  (一)各国对境内的一切自然资源享有永久主权;

  (二)各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权;

  (三)各国对境内的外国资产有权收归国有或征用。

  联合国上述各项决议中确立的这三个方面的基本原则,本身都是具有法律约束力的最基本的行为规范。这些规范性决议中所包含的关于国际资本跨国流动的一些基本行为准则,也势必成为今后进一步建立世界性跨国投资法制的重要基石。

  三、《跨国公司行为守则(草案)》

  跨国公司是一种国际化的垄断组织,现代跨国公司是在20世纪50年代末、60年代以后迅速发展起来的。1974年,联合国经社理事会成立跨国公司委员会,中国从1981年起,正式成为跨国公司委员会的委员。

  跨国公司委员会于1982年完成了《跨国公司行动守则》的草拟工作,并于1990年提交联合国大会第45次会议。但由于发达国家顽固坚持其立场,以致在跨国公司待遇等一些要害问题上仍悬而未决,未达成最后协议。

  四、《外国直接投资待遇指南》

  世界银行集团制定了《外国直接投资待遇指南》并于1992年通过之后予以颁布。

  《指南》只是一种指导方向的文件,不是一项有约束力的条约,但其影响却不可否认。《指南》分五个部分:规定了《指南》的适用范围;外国投资入境的批准问题;外国投资的待遇,以“公正、平等”待遇为基准,以国民待遇为补充;还规定了征收和补偿原则;以及解决争端的途径。《指南》的上述规定对外国投资者的保护是极其充分的。

  五、《关贸总协定缔约国关于与贸易有关的投资措施的决定》

  投资措施是一国对外来投资的鼓励性与限制性作法的统称,其范围相当广泛,且多为发展中国家所采用。1994年,关贸总协定乌拉圭回合谈判签署《关于贸易有关的投资措施的决定》于1995年生效。

  现将该协定内容简介如下:

  (一) 适用范围:只适用于货物贸易,而不适用于知识产权和服务贸易;

  (二) 禁止缔约国采用与国民待遇原则不符的两种投资措施:一是当地成分要求;二是

  贸易平衡要求;

  (三) 关贸总协定的各项例外规定全部适用于该协定,发展中国家可按照总协定第18

  条获得特殊的差别待遇;

  (四) 各缔约国必须在本协定生效后90日内将所有TRIMS予以通报,并在2年内(发

  展中国家为5年,最不发达国家为7年)消除这些TRIMS;

  (五) 缔约国应加强其投资政策、法规及作法的透明度。

  中国在争取“入关”,同时又在大力吸收外资,对此TRIMS决定不能不引起足够的重视。

  第七节 《华盛顿公约》与ICSID体制

  1965年《华盛顿公约》组建“解决投资争端国际中心”

  一、“中心”的产生

  在世界银行主持下,发达国家和发展中国家终于在1965年初逐步达成妥协,拟定了《解决国家与他国国民间投资争端公约》的正式文本,1966年《公约》开始生效。随即根据《公约》第1条的规定,正式设置了“解决投资争端国际中心”,作为负责组织处理国家与他国国民间投资争端。

  二、“中心”的基本机制与组织结构

  “中心”本身并不直接承担调解和仲裁工作,而只是为解决争端提供各种设施和方便:“中心”是一个独立的国际机构,并具备缔约、取得和处置财产以及进行法律诉讼的能力。

  “中心”备有“调解员名册”和“仲裁员名册”各一,供投资争端当事人选择。每一缔约国可以就每一种名册指定4人参加。

  三、“中心”的管辖权

  “中心”可以受理的争端限于一缔约国政府(东道国)与另一缔约国国民(外国投资者)直接因国际投资而引起的法律争端。

  《公约》和“中心”不适用于、也不受理资本输出国政府与资本输入国政府之间的投资争端;不适用于、也不受理外国投资人与东道国公民或公司之间的投资争端;外国投资人与东道国政府之间并非直接因国际投资引起的其他争端。

  四、“中心”的调解和仲裁程序

  组成调解委员会或仲裁庭的调解员或仲裁员的人数应为奇数,在仲裁的场合,仲裁员的多数必须是争端当事国或当事人所属国以外的国民。

  裁决由仲裁庭多数作出。裁决对双方有约束力,但当事任何一方可以根据新发现的、对裁决有决定性影响的事实为理由,要求修改裁决。

  裁决一旦确立,争端的当事各方应当遵守和履行裁决的规定。

  五、对“中心”机制的几点评论

  缔结本《公约》和设置“中心”的实际宗旨是为了切实保障资本输出国(绝大部分是发达国家)海外投资家的利益。事实上,“中心”成立以来受理的投资争端案件中,除极个别案例外,东道国政府都是直接处在被诉人的地位,且这些东道国绝大部分是发展中国家。

  在法律适用方面,《公约》规定:如果争端当事国(东道国)根据其国内法所采取的行动不符合“国际法”,仲裁庭将适用“国际法”。

  《公约》和“中心”既是南北矛盾和利害冲突的产物,又是南北双方互相妥协退让的产物。《公约》的签署,使得本来属于东道国自己对外投资行政讼争的管辖权,在一定程序上转移给了国际组织。

  我国1990年签署了《华盛顿公约》,1993年1月7日递交了批准文件,并通知“中心”:中国公考虑把由征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交“中心”管辖。这表明了我国坚持并进一步扩大改革开放的决心。

  第八节 《汉城公约》与MIGA体制

  多边投资担保机构简称“MIGA”或“机构”成立于1988年4月。它是“世界银行集团”的第5个新增成员。

  一、MIGA产生

  80年代初,许多发展中国家面临严重的债务危机,无力还债,导致国际债务纠纷频起。流向发展中国家的外国直接投资出于对东道国征用等政治风险的担心,在全球国际直接投资流动总额中的比重急剧下降,在这种背景下,世界银行重新制定了《多边投资担保机构公约》草案,于1985年10月在世界银行汉城年会上正式通过,简称《汉城公约》或“MIGA公约”。1988年《MIGA公约》生效,本“机构”组建成立,中国于1988年4月28日签署《MIGA公约》,两天后即交存了批准书。

  二、MIGA的法律地位

  MIGA作为世界银行集团的第五成员,拥有完全的法人地位,有权缔结合同,取得并处理不动产和动产及进行法律诉讼。

  三、MIGA股权及投票权的分配

  《MIGA公约》在许多重大问题上,尤其在投票权的安排方面体现平衡南、北两大类国家利益的努力。公约在1985年的附表中列出了148个会员国名单,并依照各国经济实力,为会员国确定认缴股份数。在正式成为MIGA成员国后,发达国家将拥有将近60%的股本。由于本机构的投票权  是按照股份来计算的,为了避免这种投票权优势操纵一切,公约规定每一会员国享有  177基本票,由于发展中国家数量远多于发达国家,加上各国各自享有的177票后,南、北两大类国家双方投票权总数基本相持平。

  四、MIGA的担保业务

  由于国家投资保险制度往往有着这样那样的限制性要求,使得许多跨国投资无法获得担保。

  《MIGA公约》在规定担保业务方面所体现出的种种灵活性,为实现其填补国际投资保险市场空白的目标提供了可能。MIGA担保业务发展之迅速,其运作的主要条件如下:

  (一)合格的投资者

  必须是具备东道国以外的会员国国籍的自然人;或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人,或其多数股本为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。

  (二)合格的投资

  《MIGA公约》对合格投资的具体形式未作严格限定,而将此项权力留给董事会,以便本机构能够适应投资形式的不断发展变化。但对合格投资的内容和“质量”方面的要求相当严格。

  (三)合格的东道国

  只有向发展中国家会员国的跨国投资才有资格向MIGA申请投保。

  (四)承保的险别

  和各国国家投资保险制度一样MIGA的担保险别也包括“征收和类似措施险”、“战争和内乱险”以及“货币汇兑险”。还另外增设了一个新的险种:“违约险”。但东道国政府有违约行为并不当然就立即构成MIGA承保的“违约险”。只是在违约行为发生之后一定期限内,投资者在东道国内迄未能获得有关索赔的司法判决或仲裁裁决,或虽有判决裁决但不能执行,这才构成“违约险”。

  (五)代位求偿权

  MIGA一经向投保人支付或同意支付赔偿,即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。各会员国都应当承认MIGA的此项权利。MIGA的代位求偿权是整个《MIGA公约》机制的关键所在。

  (六)分保与“赞助担保”

  《公约》规定,对于会员国或会员国机构、或其多数资本为会员国所有的区域性投资保险机构已予保险的特定投资,MIGA可以提供分保。

  此外,《MIGA公约》“附件一”还规定任何一个或几个会员国可自行筹款,在本机构内另设基金,为任何国籍的投资者在发展中国家的投资提供担保,即“赞助担保”。《公约》有关担保业务的各项基本规定同样适用于“赞助担保”;不同的是“赞助担保”的投保人不受国籍的限制。

  五、MIGA的投资促进活动

  从整个结构上看,投资担保是MIGA的一项主要职能,而MIGA的投资促进活动则是促使投资保证业务健康发展的不可或缺的辅助手段。

  六、对MIGA机制的几点评论

  MIGA机制具有以下几个突出的特点:

  (一)MIGA体制源于OPIC体制,又远高于OPIC体制;

  (二)MIGA是当今世界南、北两大类国家之间经济上互相依存、冲突、妥协和合作的产物;

  (三)这种妥协的结果之一,就是作为东道国的发展中国家在一定程序上自我限制本国在外国投资担保问题上的主权;

  (四)妥协的另一方面的结果是《MIGA公约》成员国中的发达国家同意敦促本国投资者更加尊重东道国-发展中国家的政治主权和经济主权。

  (五)MIGA机制不同于任何国家官办保险机制的突出特点,在于它对吸收外资的每一个发展中国家会员国,同时赋以“双重身份”:一方面,它是外资所在的东道国,同时又是MIGA的股东,从而部分地承担了外资风险承保人的责任。

  鉴于MIGA体制具有以上优点,中国对这种体制的形成和发展,一向采取积极参与和大力支持的态度。中国与MIGA之间的协作关系,将不断扩大和日益紧密。

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