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自考《国际经济法概论》听课笔记第三章

2006-09-14 11:49   【 】【我要纠错

  第三章 国际货物买卖法

  第一节 国际货物买卖法概说

  一、贸易;国际贸易;国际货物买卖

  跨越国界进行商业贸易,这便是国际贸易。

  长时期来,国际贸易一直以有形货物的跨国交易为内容,国际货物买卖同国际贸易几乎就是同义语。但二战之后,特别是五十年代以后,由于科学技术的发展突飞猛进,属于智力成果的专利技术、专有技术也成为商品,于是出现了国际技术贸易。此外国际间还有以无形劳务的提供与接受为内容的无形贸易,这也属于国际贸易。于是国际货物买卖只是国际贸易的一个部分,但它始终是国际贸易传统的主要的部分。

  二、国际货物买卖的法律

  国际货物买卖的法律,主要包括三部分:

  1.国际贸易惯例;

  2.各国有关国际货物买卖的国内立法及其冲突规范,

  3.国际货物买卖公约。

  在西方,11世纪出现于地中海沿岸的所谓“商人习惯法”,就是货物买卖习惯的汇集。直至今天,国际贸易惯例,依然在发挥着调整国际货物买卖的作用。

  货物买卖习惯便完全具备了法的形式和法的效力,成为国内法的一部分内容。不同国家的国内立法的内容不可能是一样的,适用时一定会发生法律冲突,因而国际私法中有关的冲突规范调整国际货物买卖关系的法律手段。

  国际货物买卖公约,例如《联合国国际货物销售合同公约》,是调整国际货物买卖的统一实体法,是二战之后在国际货物买卖法领域出现的新产物。代表着国际货物买卖法的发展趋势。

  第二节 国际货物买卖合同

  一、国际货物买卖合同与国际货物买卖法

  国际货物买卖,以签订国际货物买卖合同的方式来进行,也是一种合同,它区别于其他合同之处在于:它是有形货物买卖的合同,而且此种货物要进行跨越国界的流动;其双方当事人的营业地一定在不同国家,至于当事人的国籍是否不同,在所不计。

  国际货物买卖合同,为国际货物买卖法律的核心,关于国际货物买卖的法律,完全是为国际货物买卖合同而存在的。

  二、国际货物买卖合同的订立

  (一)合同的成立要件

  国际货物买卖合同属于涉外经济合同。订成国际货物买卖合同,必须具备两个根本条件,一为当事人就合同内容达在协议,一为以书面作成并签字,前者为实质要件,后者为形式要件。

  1.实质要件

  所谓国际货物买卖的当事人就其货物买卖达成协议,即在他们之间有了一致的意思表示,也可简称为有了合意。

  “发价”与“接受”或“要约”与“承诺”是订立国际货物买卖合同的关键问题。我国已经加入《联合国国际货物销售合同公约》,它的这些规定,是我们应该遵循或参照的。

  (1)关于发价

  A.发价的含义  是一方当事人以进行国际货物买卖为目的,向另一方当事人发出的愿按一定条件和他订立合同的意思表示。

  B.发价的构成  必须具备三个条件:一是应向一个或一个以上特定的人提出。所谓“特定的人”,即不是一般公众或任何人,所以刊登普遍商业广告或向广大群众散发商品目录、价目表以及提供商品信息等等,因为没有特定对象,不能构成发价。凡类似这样一些非向一个或一个以上特定的人表示订约意思的建议,只能视为发价邀请,即邀请人们发价;二是建议的内容必须十分确定,以便对方考虑。即至少要指明货物的名称,且明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法以及明示或默示地规定货物的数量或规定确定数量的方法。三则必须表明发价人在其发价一旦得到接受就将受其约束。

  C.发价的效力  发价于到达被发价人时生效,发价人于发价送达被发价人时即受其发价的约束。但一项生效的发价,对被发价人来说,他可以接受,也可以不接受,还可就发价内容按自己的意思加以改动,送还发价人,这便是所谓“还价”。还价,在法律上视为新的发价,原发价人如愿按改动后的条件订立合同,他可以作接受的表示,从而使合同成立。依据《公约》规定,有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件,均视为在实质上变更发价的条件。

  发价的效力,因被发价人的拒绝而消失,即使在不可撤销的发价,也是如此;发价定有有效期的,如期间已过,亦即失效;发价还会因发价人的撤销而丧失效力。

  D.发价的撤回和撤销  发价在送达被发价人之前,尚未发生效力,发价人可以随时把它撤回,即使是不可撤销的发价,也可撤回。发价纵已送达被发价人,但如撤回发价的通知同时到达,亦可阻止发价效力的发生;发价已经生效之后,发价人尚可撤销其发价,只要撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。但发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销或被发价人有理由依赖该项发价是不可撤销的,而且被发价人已本着对该项发价的依赖行事时,发价不得撤销。

  E.我国外贸实践中的发价  发价在我国外贸实践中常用的是另外一个名称:“实盘”或“发实盘”。相对于此,另有一种虚盘,它是有保留地愿意按一定条件达成交易的一种意思表示,不规定有效期,没有约束力,可以随意撤销或变更其内容,我国外贸实践中的“虚盘”,并不是发价,而是发价邀请。

  (2)关于接受

  A.接受的含义  接受是被发价人作出的同意发价的意思表示,但缄默或不行动本身不等于接受。

  B.接受的效力  被发价人表示了接受的意思,是发价人、被发价人之间已达成协议,合同即告成立。

  《公约》规定,“对口头发价必须立即接受”。然而国际货物买卖的双方,其营业地在不同国家,隔地接受应于何时生效存在着投邮主义与到达主义的立法分歧。投邮主义为英美法所采用,投邮之时即为合同成立时;到达主义主张接受于到达发价人时生效,为欧陆法所采用。

  我国对此采用到达主义。《公约》规定:“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效”,也是采取到达主义。

  C.逾期的接受  是指接受没有在应到达的时间内到达,逾期的接受无效,但有例外:其一为倘若发价人在收到接受函电时,毫不迟延地用口头或书面通知被发价人说,接受虽已逾期,但他仍视之为有效的接受,则接受即为有效。迟到的接受实际到达之时,即为合同成立时。另一为依照通知寄发时的情况,只要传递正常,它本应是能够在期限内到达的,则此项逾期接受应被认为具有接受的效力,除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人:他认为他的发价已经失效。

  D.接受的撤回  在采用到达主义的情况下,被发价人在其接受到达发价人之前,可以撤回接受,只要撤回的通知能在接受到达之前或与接受同时送达发价人。

  2.形式要件

  《联合同国际货物销售合同公约》第11条规定:“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。

  我国在加入公约时,对《公约》第11条提出保留,不适用该条规定。于是订立国际货物买卖合同,一定要具备书面这一形式要件,并须由当事人签字。

  三、国际货物买卖合同的内容

  国际货物买卖合同由三部分组成,即首部、正文和尾部。显示国际货物买卖合同特征的,在其正文部分,这一部分写明了货物买卖的实质性内容,规定了买卖双方人的权利与义务,一般包括以下条款:

  1.标的物条款

  2.价格条款

  3.运输条款

  4.保险条款

  5.支付条款

  6.检验条款

  7.免责条款即不可抗力条款

  8.索赔条款

  9.法律适用条款

  10.仲裁条款

  但并不以上举的十项条款为限,倘当事人认为有必要,可以增加其他条款,而上举的十项条款,标的物条款、价格条款、支付条款等属于必不可少。

  四、当事人的权利义务

  国际货物买卖合同一经订立,当事人间的合同关系便告形成。当事人双方互负义务,互享权利,且往往此方的义务,即彼方的权利。以下专就卖方的义务、买方的义务分别加以说明。

  (一)卖方的义务包括

  1.交付货物

  在国际货物买卖中,卖方履行此项义务,有时是实际交货,即卖方将实物移交给买方占有;有时是象征性交货,即卖方将代表货物的单据或凭以提取货物的单据交给买方。关于交付货物,有以下四点需要说明。

  (1)交货地点

  当事人如有约定,载入合同,卖方即应在约定地点交货。凡选定价格条件(贸易术语)的合同,就都已定明交货地点。

  (2)交货时间

  A.如果合同规定有日期,或从合同可以确定日期,应在该日期交货;

  B.如果合同规定有一段时间,或从合同可以确定一段时间,非情况表明应由买方选定一个日期外,应在该段时间内任何时候交货;

  C.在其他情况下,应在订立合同后一段合理时间内交货。

  (3)“货物相符”问题

  关于货物的数量相符,如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量,买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。

  关于货物的质量、规格及装箱或包装,除双方当事人业已另有协议外,货物应适用于同一规格货物通常使用的目的并适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的。货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同,并且按照同类货物通用或足以保全和保护货物的方式装箱  或包装。

  卖方交付的货物必须与合同所规定的质量和规格相符,通称之为卖方的品质担保义务。也叫瑕疵担保义务。

  (4)“第三方要求”问题

  即卖方在取得价款的前提下,交出买方期待得到的货物,而第三方对该项货物不能提出任何权利或要求,通常称之为卖方的权利担保义务。

  包含了两重意义:①如果第三方对买方起诉,主张他是货物的真正所有人或对货物享有某种权利,结果获得胜诉,卖方应对买方承担责任;②即使第三方对货物提出某种请求后,由于法律上的依据不足而败诉了,但卖方仍将被认为是违反义务。

  买方必须在已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内,将此一权利或要求的性质通知卖方,否则,买方将丧失其权利;但是,卖方如果知道第三方的权利或要求以及此一权利或要求的性质,他便必须承担权利担保的责任。

  2.移交与货物有关的单证

  例如海运提单,其他运输单证以及保险单之类。现在国际贸易有一种趋势,即要求以电子单证代替纸的单证,所以卖方应提供的商业发票,就可以改用相等的电子单证。

  3.转移货物所有权

  买方不仅要能支配货物,更重要的是要使原不属于自己的货物,归于自己所有,即要对货物享有所有权。

  怎样才能使货物的所有权转移,所有权应于何时转移,《公约》未作任何规定。除当事人在合同中已订有专条应即按该条款办理之外,只能通过国际私法确定适用某个国家法律的规定。

  (二)买方的义务

  1.支付货物价款

  买方应在约定地点支付价款。如合同中未作规定,买方应在下列地点支付价款:

  A.卖方的营业地。

  B.如凭移交货物或单据支付价款,则为移交货物或单据的地点。

  关于支付价款的时间,有一点应予注意,即买方在未有机会检验货物前,无义务支付价款,除非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。

  2.收取货物

  一是采取一切理应采取的行动,以期卖方能交付货物;另一是接收货物。

  五、合同的履行

  国际货物买卖合同双方当事人各自履行其义务,倘使当事人一方不履行合同,或者履行合同不符合合同约定或法律规定的条件,即为违反合同,该当事人应负违反合同的责任。

  为了预防发生违反合同的事实,为了减轻违反合同事实一旦发生可能引起的损失,《公约》作了“预期违反合同”的规定。

  据《公约》第71条,另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务,一方当事人可以中止履行义务;(A)他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;或(B)他在准备履行合同或履行合同中的行为显示他将不履行其主要的义务。

  《公约》第72条规定的是更严重的情况。如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效。

  我国《涉外经济合同法》亦有类似条文(第17条)

  六、违反合同及其补救

  (一)违反合同与补救

  当事人一方违反合同,要对他的行为负责,采取措施,弥补损失,首先,违反合同要可归责于一方当事人,才能要求该当事人负责。否则,不履行义务的当事人可以不负责任,这是“免责”问题。其次,从违反合同所造成损失的程度看,有一种违反合同特别严重。引致严重的法律后果,即“根本违反合同”的问题。再次,不同的违反合同,各有其相应的补救办法。最后,各种补救办法的作用,直接、明显。

  宣告合同无效这一补救办法,固然要使合同归于无效,可是它的作用,更多地表现在宣告合同无效的效果。

  (二)卖方违反合同的补救方法

  卖方的主要义务为交付货物,移交一切与货物有关的单据及转移货物所有权。一旦卖方违反合同,买方即可采取两种补救方法:其一为要求卖方履行义务,或要求交付替代货物,或要求对货物进行修理,或宣告合同无效,也可减低价格。买方可以根据情况,选择采用;不论选用何种补救办法,均可同时要求损害赔偿。

  其二为,买方宣告合同无效,但必须具备三个条件:

  1.卖方不履行其约定或法定的任何义务,等于根本违反合同;或者在发生不交货的情况之后,买方曾规定一段合理时限的额外时间,让卖方交货,而卖方不在该额外时间内交付货物,或卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物。

  2.必须卖方未交付货物;如已交付货物,买方就丧失宣告合同无效的权利,但这有一些例外。

  3.如已交付货物,买方要能按实际收到货物的原状归还已交货物,否则他就丧失宣告合同无效的权利,但这也有一些例外(参看《公约》第49条、第82条)。从以上条件看,法律对买方采用宣告合同无效这一补救办法,限制是比较严的。

  (三)买方违反合同的补救办法

  不论何种义务,只要买方不履行,都将构成买方违反合同,《公约》作了总的规定,除要求损害赔偿外,卖方补救方法有二:一为要求买方支付价款、收取货物或履行他的其他义务;另一为宣告合同无效。不论采用何种补救办法,均可同时要求损害赔偿。

  七、风险移转

  (一)风险移转的含义

  是指风险承担的移转,也就是对风险造成的损失的承担的移转。

  风险移转为国际货物买卖中的一个重要问题。

  (二)风险移转的时间

  这是风险移转问题的要害,即风险在什么时候从卖方移转给买方。

  《公约》规定了合同涉及到货物运输的情况下和在运输途中的以及在卖方营业地交货的情况下风险移转的时间。

  此外《公约》还规定了风险移转的后果。

  八、保全货物

  在国际货物买卖合同履行过程中,由于某种原因,货物可能处于缺乏照管的境地。为了不使货物遭到可以避免的损失,《公约》作了关于保全货物的规定。

  (一)保全货物的义务

  有时要由卖方承担,有时要由买方承担。

  承担保全货物义务的人都有一种权利:他有权保有这些货物,直至对方把他所付的合理费用偿还给他为止。

  (二)保全货物的措施

  《公约》只原则地规定:“必须按情况采取合理措施,以保全货物。”此外也规定了两种具体措施,以借选择采用;在某种情况下,还必须采用。第一种是寄存;第二种是。

  九、合同关系的消灭

  合同关系,因合同的订立而发生,随着合同的终止而消灭。下列情形之一的,合同即告终止:

  1.合同已按约定条件得到履行;

  2.由于障碍(不可抗力),履行合同义务成为不可能;

  3.双方当事人就终止合同达成协议。

  4.宣告合同无效。

  但不影响合同中关于解决争端的任何规定,也不影响合同中关于双方在宣告合同无效后权利和义务的任何其他规定。

  第三节 国际货物买卖公约

  一、国际货物买卖公约的性质

  国际货物买卖公约是国际货物买卖法的重要组成部分,是国际货物买卖法的重要渊源。它所设定的规范是统一规范,所以国际货物买卖公约也被称为国际货物买卖统一法;是国际货物买卖统一实体法。

  1964年,国际外交会议在海牙举行,会议通过了《国际货物买卖统一法公约》同时通过了《国际货物买卖合同成立统一法》,前者是世界上第一部关于国际货物买卖的统一实体法,后者是世界上第一部关于国际货物买卖合同订立的统一实体法。

  联合国国际贸易法委员会于1980年在维也纳召开联合国国际货物销售合同会议,草案在会议上获得通过,这就是《联合国国际货物销售合同公约》,是一部崭新的国际货物买卖统一法。它为了减少国际贸易的法律障碍,特别照顾到不同的社会、经济和法律制度,使它能成为一部名副其实的国际货物买卖统一实体法。我国签署并核准了《公约》。《公约》已于1988年1月1日起生效,对我国有约束力。

  二、关于《联合国国际货物销售合同公约》

  (一)《公约》的基本原则

  1.建立新的国际经济秩序的原则

  2.平等互利原则

  3.照顾不同的社会、经济和法律制度的原则

  4.促进国际贸易发展的原则

  (二)《公约》的适用范围

  包括积极方面,即怎样的货物买卖及其它有关事项属于它的适用范围;消极方面,即哪些货物买卖或其他事项不属于它的适用范围。

  (三)《公约》的保留

  在《公约》的适用范围内,任何一个缔约国都必须遵守《公约》的所有规定,但是,某个缔约国也可声明它不受条约的某一条款甚至某一部分的约束,这便是保留。

  《公约》明文许可的保留,有以下三项:

  1.“合同的订立”部分或“货物销售”部分(《公约》第92条)。

  2.“国际私法规则导致适用”的规定(《公约》第95条);

  3.合同的订立、更改或终止,无须以书面为之。(《公约》第96条。

  我国在核准《公约》时,即据《公约》第95条、第96条的规定,作了保留的声明。

  第四节 国际货物买卖惯例

  一、国际货物买卖惯例的形成

  国际货物买卖惯例,通称国际贸易惯例,是在从事国际贸易的人们的长期国际贸易实践中逐渐形成的。它是国际货物买卖法的组成部分,是国际货物买卖法的重要渊源之一。

  二、国际货物买卖惯例的成文化

  国际货物买卖惯例,通常是不成文的,它缺乏规范所应具有的足够的明确性和稳定性;而且不同地方的惯例,在内容上会有这样那样的不一致之处,不利于国际贸易的顺利进行。有些国际性民间组织或学术团体或一国国内的某些组织,将国际贸易惯例加以收集整理,进行编篡,使之成文;有些并作了一些解释,增强了条理性、明确性,避免了内容上的矛盾、抵触,从而增加了协调和统一。

  成文化了的国际贸易惯例,主要有三种。

  (一)《华沙-牛津规则》

  它是1928年国际法协会华沙会议编篡了CIF方面的惯例,称为《华沙规则》;后经修订,改称《华沙-牛津规则》。

  (二)《国际贸易术语解释通则》

  是目前最具广泛影响、得到普遍采用的成文化的国际贸易惯例。

  自1936年编订之后,先后多次作了补充和修订,现行的是《1990年国际贸易术语解释通则》,它解释了即1.EXW;2.FCA;3.FAS;4.FOB;5.CFR;6.CIF;7.CPT;8.CIP;9.DAF;10.DES;11.DEQ;12.DDU;13.DDP.这13种贸易术语,其中最常用的是FOB(船上交货)、CIF(成本、保险费加运费)和FCA(货交承运人)。自1990年7月1日起生效。

  (三)《1941年修订的美国对外贸易定义》

  它包含CIF、FOB等六种贸易术语,但同《国际贸易术语解释通则》中的内容很不一样。仅在当事人同意并在合同中规定采用时,才对一项交易适用。

  第五节 有关国际货物买卖的国内立法及其冲突规范

  一、一些国家的货物买卖法

  英国是著名的“判例法”国家,但它也有许多制定法。如《1979年货物销售法》,既适用于国内货物买卖,也适用于国际货物买卖。在美国,调整货物买卖之类法律关系的有《统一商法典》,货物买卖规定也是既适用于国内货物买卖,又适用于国际货物买卖。

  在欧洲大陆,一些国家一般都制订有商法典,如法国、德国的商法典制,同样既适用于国内货物买卖,也适用于国际货物买卖。日本的商法情况与德国相近。

  所有有关国际货物买卖的国内立法,是国际货物买卖法的另一渊源。

  二、我国的有关国际货物买卖的法律

  首推《中华人民共和国涉外经济合同法》及《中华人民共和国对外贸易法》。

  (一)关于《涉外经济合同法》

  我国的《涉外经济合同法》于1985年7月1日起施行,是为了保障涉外经济合同当事人的合法权益,促进我国对外经济关系的发展而制订的,它包括:

  1.涉外因素的认定问题

  2.合同的订立问题

  3.履行问题

  4.合同争议的解决问题

  (二)关于《对外贸易法》

  我国的《对外贸易法》,对于发展对外贸易,维护对外贸易秩序,促进社会主义市场经济的健康发展,具有重要意义。是国际货物买卖法的一个组成部分。其中包括:

  1.国际货物买卖在对外贸易中的地位问题

  2.国际货物买卖经营者问题

  3.国际货物买卖经营原则问题

  4.限制或禁止货物的进出口问题

  三、国际货物买卖法律的冲突规范

  有关国际货物买卖的国内立法,是国际货物买卖法的渊源,但是,国内法不能直接适用于具有国际(即涉外)因素的货物买卖关系,一定要通过冲突规范的指定才得以适用。实际上地冲突规范与有关国际货物买卖的国内立法中某一实体规范结合在一起,来调整国际货物买卖关系。

  第六节 国际货物买卖中的支付

  在货物买卖中,买方的主要义务是支付货物价款。买方,或许是开一张支票,更多的情况是出一张汇票,用来支付价款。支票、汇票都只能用以支付,不能用来计价。人们称之为支付手段,也叫支付工具。

  国际货物买卖的支付方式,常用的有汇付、托收和信用证三种。

  一、汇付

  是由买方(进口方)将货款通过银行汇交卖方(出口方)的一种支付方式。银行的汇款通知或银行汇票的去向与货币的流向是一致的,习惯上称为“顺汇”。实践中,汇付有电汇、信汇及票汇之分。

  二、托收

  是由卖方(出口方)根据发票金额以买方(进口方)为受票人开出汇票,委托银行代向买方收取货款的一种支付方式,汇票的去向同货币的流向是相向的,习惯上称为“逆汇”。通常是跟单托收。分为两种:一是付款交单;二是承兑交单。

  国际商会1978年的《托收统一规则》是一种成文化的国际商业惯例,对托收的许多问题,作了恰当的解决,现在它已为许多国家的商会和银行所采用。

  三、信用证

  (一)信用证的含义、当事人及种类

  1.信用证(代号为L/C),是银行应国际货物买卖中买方的请求,开给卖方的一种在一定条件下保证付款的凭证。是一种支付方式,是其他支付方式所没有的。在国际货物买卖中被广泛采用。

  2.信用证的当事人,可以多到六七个,他们是:

  (1)开证申请人

  (2)开证行;

  (3)受益人;

  (4)通知行;

  (5)议付行;

  (6)付款行

  (7)保兑行。

  3.信用证主要种类有:

  (1)可撤销信用证与不可撤销信用证;

  (2)保兑信用证与未经保兑信用证;

  (3)即期信用证与远期信用证;

  (4)可转让信用证与不可转让信用证。

  此外,有一种叫做“备有信用证”,并不是货款的一种支付方式,而是一种银行担保,即备用信用证的开证行保证在主债务人,不履行其义务时,便由该银行负担付款责任。

  (二)关于《跟单信用证统一惯例》

  国际商会曾制订出《商业跟单信用证统一惯例》,现行的是1993年修订而于1994年11月1日起生效的。通称为“《跟单信用证统一惯例》1993年修订本”,也叫“国际商会第500号出版物”。现在各国银行几已全用《惯例》来处理信用证业务。

  第七节 国际货物买卖的管制

  现在我国建立社会主义市场经济,为了促使对外贸易的管理管制工作进一步法制化、规范  化,1994年7月1日起实施《中华人民共和国对外贸易法》。比较集中地规定了我国管理管制对外贸易的主要措施。国际货物买卖是对外贸易的重要的、主要的内容,对外贸易法是我国管理管制国际货物买卖的一部重要法律。

  在我国,对国际货物买卖的管理管制措施,有些早已在法律、法规中作了规定,《对外贸易法》只写明对那些规定,应予遵守,不得违反。规定的措施,则有如下三种:

  1.保障措施  《对外贸易法》第29条

  2.反倾销  《对外贸易法》第30条

  3.反补贴  《对外贸易法》第31条

  不论采取保障措施,或是反倾销、反补贴,都各有其必备的严格条件。

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