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最新《公司法》自考复习精要(5)

2007-08-15 09:37   【 】【我要纠错

  ★分公司的特征:(1)不具有独立的民事主体资格;(2)可以以自己的名义在总公司的营业范围内开展营业活动,其法律后果由总公司承受;(3)分公司无董事会等公司机关,只设分公司经理,其地位相当于业务部门负责人;(4)分公司无自己独立的财产,其所占有的财产归总公司所有,列入总公司的资产负债表;(5)分公司的经营收益纳入总公司的收益中,由总公司缴纳企业所得税;(6)分公司的债务由总公司负责清偿。

  ★子公司和分公司的比较:

  (1)子公司具有独立的法人人格,在工商部门领取《企业法人营业执照》,有自己的财产、公司名称和章程,以自己名义开展经营活动,独立对外承担责任。分公司不具有独立的法人人格,无独立的财产、名称和章程,不能独立对外承担责任,公司名称需要在总公司名称后加上分公司字样。在工商部门领取的是《营业执照》(没有企业法人字样)。但依《民诉法》第49条和最高院《民诉意见》第40条的规定,依法设立的分公司可以作为民事诉讼的当事人,具有诉讼资格,另外分公司也具有独立的缔约能力。

  (2)子公司以其自身财产独立承担民事责任,与母公司互不连带,除出资人(即子公司的各股东)出资不实或有抽逃资金,以及公司人格否认的情形下,债权人不得就未得清偿部分向出资人追偿。分公司业务开展过程中出现债务履行不能情形时,债权人可以要求设立公司(总公司)承担清偿义务,提起诉讼时,可以直接把设立公司(总公司)列为共同被告要求承担责任。但这并不意味着两者之间为连带关系,应当是同一个人格,由总公司承担全部责任。

  (3)子公司由一个股东(一人有限责任公司)或者两个以上股东按照公司法规定的公司设立条件和方式投资设立。分公司由总公司在其住所地之外向当地工商部门申请设立,属于设立公司的分支机构,在公司授权范围内独立开展业务活动。

  (4)对子公司来说:向其他有限责任公司、股份公司投资的,公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。对分公司来说:总公司对分公司的投入原则上不受限制。但《商业银行法》第19条第2款规定:商业银行拨付其子公司运营资金的总和不得超过总行资本金总额的60%。

  c按公司除受公司法调整外是否还受其他特别法调整,可将公司分为一般法上的公司与特别法上的公司。一般法上的公司仅受《公司法》调整;特别法上的公司既受受《公司法》调整,又受其他特别法调整。

  d按公司的股票是否上市流通,可将公司分为上市公司和非上市公司。上市公司:是指所发行的股票经国务院证券监督管理机构或其授权部门核准在证券交易所上市交易的股份有限公司。非上市公司:是已发行股票的股份有限公司,其股票未获准上市交易,因而不能在证券市场上流通。非上市公司有时泛指上市公司以外的所有公司。

  e按公司的国籍。可将公司分为本国公司和外国公司。凡在中国批准登记设立的公司,不论外国资本占多大比例,均为中国国籍。中外合资经营、具有法人资格的中外合作经营、外资企业,属于中国公司。

  ★外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。新公司法第193-198条对外国公司的分支机构作了专章规定,包括:

  ①外国公司在中国境内设立分支机构,必须向中国主管机关提出申请,并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件,经批准后,向公司登记机关依法办理登记,领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定(193条)。外国公司在中国境内设立分支机构,必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人,并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的,由国务院另行规定(194条)。

  ②应在其名称中表明该外国公司国籍及责任形式,应在分支机构中置备该外国公司章程(195条)

  ③撤销分支机构时必须依法清偿债务,按照本法有关公司清算程序的规定进行清算;未清偿债务之前,不得将其分支机构的财产移至中国境外(198条)。同时,由于分支机构没有法人资格,其民事责任由外国公司承担(196条)。

  2.理论上的分类:

  A有限公司与无限公司,这种分类的标准是依据股东对公司的责任形式而定的。

  B开放式公司与封闭式公司:这是以公司股东构成和股份的转让方式为划分标准的。开放式公司是指以法定程序公开招股,股东人数无法定限制,股份可以在公开的市场进行自由转让的公司。多数情况下是指股份有限公司,有时仅指上市公司。封闭式公司是指股份全部由设立时的所有股东持有,且其股份不能在公开市场上自由转让的公司。这种公司通常是有限公司,其人数有一定的限制,股份的转让也有较严格的限制。

  通说认为,我国有限责任公司属于封闭式公司,而股份有限公司则属于开放式公司。但是发起设立的股份有限公司由于并不向社会募集股份,因此也具有封闭性。

  C人合公司、资合公司与人资兼合公司及劳合公司:这种分类是以公司的信用基础作为划分标准的。

  人合公司是指公司的设立和经营活动是以股东个人的信用而非资本为基础的公司,股东的个人信用状况和社会影响是主要的,资本处于次要地位。无限公司即是典型的人合公司。

  资合公司是指公司的设立和经营活动是以资本而非股东个人的信用为基础的公司。资本信用程度、规模大小是主要的,股东个人信用状况可忽略。

  人资兼合公司是指公司的设立和经营同时依赖股东个人信用和公司资本规模,从而兼有人合与资合特点的公司。股份有限公司是典型的资合公司。有限责任公司是人资两合公司。

  我国的有限公司的人合性是指股东之间的相互信任而不是股东对公司债务承担责任的意思,这与国外的人合公司完全不同了。

  股份合作制是以合作制为基础,由企业职工共同出资入股,吸收一定比例的社会资产投资组建,实行自主经营、自负盈亏、共同劳动、民主管理、按劳分配与按股分红相结合的一种集体经济组织。纯粹的劳合公司是合作社,资合加劳合组成的公司称为股份合作公司。

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