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最新《公司法》自考复习精要(12)

2007-08-15 10:11   【 】【我要纠错

  B、发起人的权利、权限和责任:

  a发起人的权利是指发起人因实施设立行为而享有公司其他股东不具有的特别利益的权利。这些特别利益主要是指取得优先股、获取报酬、以设备等实物入股等。我国《公司法》没有明确发起人可以享有特别利益。但是,实践中发起人的特别利益是存在的。如:优先认购股份,以实物入股等。发起人的权限是指发起人设立行为的职权范围。设立行为的内容按性持可分为法律性、事务性二类。事务性的如起草公司章程、招股说明书,筹备创立大会,雇佣人员,印刷文件等;法律性的如在公司章程上签字、盖章,认股缴款,申请登记等。

  b发起人的责任。

  ①公司不能成立时,发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;

  ②公司不能成立,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;

  ③在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任;

  ④行政责任:发起人虚假出资、抽逃出资的,处以虚假出资、抽逃出资额5%-10%的罚款(新公司法第95条)

  ★一人有限公司:①一个自然人只能投资设立一个一个有限公司;且该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司(新公司法第95条第2款);②一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明(新公司法第60条)。

  C发起人制定的公司章程:公司章程是公司组织与活动的基本准则,是对公司的组织、营运、解散以及公司与股东和股东相互之间权利义务作明确规定的具有公共性质的最基本的法律文件。它是关于公司组织处理内外关系和经营活动的基本规则。其具有自治性、真实性、公开性和法定性。

  公司章程的记载事项依是否具有法律强制性规定可分为:

  (1)绝对必要记载事项:是指法律规定必须记载于公司章程的事项。如章程至少其中一项或其中一项记载违法,将导致整个章程无效,从而导致公司不能成立。绝对必要记载事项一般都涉及公司存在和活动的基本要素。通常包括公司名称、公司所在地、经营范围、公司股份及每股代表的金额、公司股东姓名或名称及住址、订立章程的、时间等。

  (2)相对必要记载事项:是指法律所列举的,但不强调记载的事项。这类事项公司章程以记载即具有法律效力,不予记载或记载不合法,不影响整个章程的效力。记载事项违法,所涉条款无效。一般包括:这类事项一般包括:本公司设置的股份种类、各种特别股的权利和义务的规定、特别股东或受益人的姓名和名称及住所、有关实物出资的事项、设立费用及其支付方法、盈余分配方法、公司解散事由及清算办法等。

  (3)任意记载事项:是指法律并不列举也不强调记载,其内容由发起人按照实际需要记入章程的事项。任意记载事项。任意记载事项涉及的内容是十分广泛的,凡法律未列的与公司运作有关的都属此类范围。

  D公司章程的效力(越权经营问题)新《公司法》第11条:公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第217条:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。第12条:公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记;公司的经营范围中书与法律、行政法规限制的项目,应当依法经过批准。

  (四)公司设立登记

  1、意义:公司设立登记是指设立申请人即全体发起人,为使公司取得法人资格,按法律规定事项向登记主管部门提请求,登记主管部门依发起人申请和法律规定条件给予核准登记的法律制度。设立登记是公司设立的最后程序,也是公司成立的必经程序。具有下列意义:一是具有创设公司的功能,二是具有规范公司行为的功能,三是国家主管部门通过设立登记收集设立公司信息数据,实现宏观经济调控。

  公司设立登记包括两项主要内容:一是提出设立登记申请,二是登记主管部门对设立登记申请的审查核准。

  2、公司设立登记的申请

  (1)有限责任公司的设立申请。其设立申请人是全体股东(发起人)。申请执行人可以是全体股东(发起人)批定的代表或共同委托的代理人。

  (2)股份有限公司的设立申请。其设立申请人是创立大会选出的董事会。

  3、公司设立登记的核准:我国的工商行政管理机关是公司设立登记的主管机关。依法对公司设立申请予以审查核准。审查主要按下列步骤:

  (1)程序性审查,也称形式审查,即对申请人提出的申请是否符合规定的形式条件、程序的审查。此类审查一般不涉及到内容,重点在于审查申请者是否认备申请资格,提交的申请文件是否齐全、文件的格式是否符合规定等。

  (2)实质性审查,也称内容审查,即对申请登记的事项及文件资料等内容的真实性、合法生的审查。内容审查的核心是围绕申请设立的公司是否具备法人的条件、是否符合公司法规定的设立条件和相关法律的规定。

  三、公司设立的法律责任:

  (一)发起人的设立责任:

  1.公司成立时的发起人设立责任:

  (1)资本填补责任。资本填补责任是指股份有限公司发行的股份未按期募足,或有限责任公司的股东未缴足出资额,或实物出资的股东低价高估的差额由股份有限公司的发起人、有限责任公司的其他股东承担填补资本的责任。承担此项责任应具备两项条件:一是公司发行股份未被全部认购或公司股本金额诉缴后未被实际交纳;二是公司已注册成立。资本填补责任也是一种连带责任。各发起人都有填补公司本金的责任。

  (2)损害赔偿责任。损害赔偿责任是指发起人在实施设立公司行为过程中,其行为损害了公司、其他股东和公司债权人利益而引起的赔偿责任。按损害的对象不同可分为两种情况:一是发起人在设立公司时,其行为损害了公司和其他股东的利益而引起的损害赔偿。二是发起人在实施设立行为时,违反法律规定损害了第三人的利益。

  (3)违约责任。发直人在设立过程中认购出资额或认购股份的行为是一项重要的设立行为。根据我国《公司法》和《刑法》的规定,虚假出资以及抽逃资本金不仅仅是违约的问题。严重的还构在犯罪,须追究刑事责任。

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