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07年10月自考“公司法”复习资料第13章

2007-11-28 14:18   【 】【我要纠错

    第十三章 股份有限公司(一)

    一、概述

    (一)股份有限公司:根据新公司法的规定,股份有限公司,是指2个以上股东共同投资设立的,全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

    (二)特点:

    (1)是最典型的资合公司。对外信用的基础不在于股东个人信用如何,而在于公司资本总额的多少。任何承认该公司章程,愿意出资一股以上的人都可以成为公司股东。

    (2)股东人数的复合性。即股份有限公司的股东人数有法定最低限额,即不得低于2人。公司的资合性决定了须有一定人数的股东的联合,才能实现资本的集合。

    (3)公司资本的股份性。股份有限公司的资本总额划分为金额相等的股份,且每股金额均等。这是股份有限公司区别于其它各种公司的最突出的特点。

    (4)股份形式的法定性。股份有限公司股份的表现形式是股票。不同种类的公司,其股份的表现形式是不同的。有限责任公司以“出资证明书”作为股份的表现形式。而在股份有限公司里“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”

    (5)股东责任的有限性。股份有限公司的股东以其所持股份有限对公司承担责任。股东和公司是两个独立的法律主体,各自依法独立地承担各自的行为后果。股东对公司仅以其认购的股份数为限承担责任。

    但新公司法20条第3款规定:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

    (6)公司人格的独立性。股份有限公司是具有独立法人资格的公司。新公司法第3条规定:“公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”“股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”赋予了股份有限公司以独立的法人资格。

    (三)股份有限公司的种类:

    (1)依设立方式的不同为标准,可将股份有限公司分为发起设立的股份有限公司与募集设立的股份有限公司。发起设立的股份有限公司,除设立审批及注册登记外,政府及其它主体基本不介入设立过程,因而设立程序简单,设立成本低,设立行为的风险也小,便于公司迅速成立。而募集设立的股份有限公司,除设立审批及注册登记外,政府依法还有权对公开募股的整个环节进行监控。

    (2)依公司股票是否上市为标准,可将股份有限公司分为上市公司与非上市公司。上市公司因其股票可在证券交易所上市交易,从而使其股票的流通性及变现能力极强,不仅使投资者能及时转移投资风险,也使部分投资者的投机心理得到满足。非上市公司,因其股票不得在证券交易所挂牌交易,缺少稳定、畅通的流通渠道而使其股票的流通性及变现能力受到影响。

    (3)依公司股份是否由中外股东共同持有为标准,可将股份有限公司分为中外合资股份有限公司及中资股份有限公司。中外合资股份有限公司作为外资投资企业的一种形式,不仅适用《公司法》,而且适用(并且在有冲突时优先适用)国家有关外商投资企业的一系列法律、法规,包括国家有关外商投资企业产业政策的规定。而中资股份有限公司属于内资企业,只适用《公司法》。

    二、 股份有限公司的设立

    (一)设立条件:根据新公司法第77条的规定,设立股份有限公司,必须具备以下法定条件:

    1发起人符合法定人数。发起人就是参与制定公司章程、依法认购其应认购的股份、并承担公司筹办事务的人。设立股份有限公司,应当有2人以上200人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所(新公司法第79条);

    2发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。新公司法第81条规定:股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足;其中,投资公司可以在5年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。

    股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

    3股份发行、筹办事项符合法律规定;

    4发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过。新公司法第82条规定:股份有限公司章程应当载明下列事项:

    (1)公司名称和住所;

    (2)公司经营范围;

    (3)公司设立方式;

    (4)公司股份总数、每股金额和注册资本;

    (5)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;

    (6)董事会的组成、职权和议事规则;

    (7)公司法定代表人;

    (8)监事会的组成、职权和议事规则;

    (9)公司利润分配办法;

    (10 )公司的解散事由与清算办法;

    (11)公司的通知和公告办法;

    (12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。

    5有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;

    6有公司住所。

    (二)发起设立股份有限公司的程序。

    发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司的方式。程序是:

    (1)发起人发起,并签订发起人协议。应有2人以上200人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。“发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”

    (2)制订公司章程。全体发起人应共同参与公司章程的制订。

    (3)申请名称预先核准登记。在报送审批前进行。

    (4)办理审批手续。新公司法第6条规定:“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。” “公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准”。股份有限公司的设立,必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

    (5)发起人认购股份并缴纳股款。发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份,全体发起人认购的股份总数应与公司首次发行的股份总数亦即注册资本数完全相等。

    新公司法第84条规定:“以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的,应即缴纳全部出资;分期缴纳的,应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。”

    发起人可以用货币出资,也可以用实物(必须可以用货币估价并可以依法转让)、知识产权、土地使用权(只能是出让而非划拨的、国有而非集体的、未设权利负担的)等非货币财产作价出资。发起人非货币出资的比例不应超过70% .(新公司法第27、83条)

    (6)法定验证机构验资。发行股份的股款缴足后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

    (7)新公司法规定:发起人首次缴纳出资后,应当选举董事会和监事会。

    (8)申请设立登记。根据新公司法第84条规定:由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记。

    (9)受领《企业法人营业执照》并公告。根据新的《公司登记管理条例》第53条:除依照本条例第54条第一款第(一)项作出准予登记决定的外,公司登记机关决定予以受理的,应当出具《受理通知书》;决定不予受理的,应当出具《不予受理通知书》,说明不予受理的理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

    第54条:公司登记机关对决定予以受理的登记申请,应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定:(1)对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的,应当当场作出准予登记的决定。(2)对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的,应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。(3)通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的,申请人应当自收到《受理通知书》之日起15日内,提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件;申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的,应当当场作出准予登记的决定;申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的,应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。(4)公司登记机关自发出《受理通知书》之日起60日内,未收到申请文件、材料原件,或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的,应当作出不予登记的决定。

    公司登记机关需要对申请文件、材料核实的,应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。

    第55条:公司登记机关作出准予公司名称预先核准决定的,应当出具《企业名称预先核准通知书》;作出准予公司设立登记决定的,应当出具《准予设立登记通知书》,告知申请人自决定之日起10日内,领取营业执照;公司登记机关作出不予名称预先核准、不予登记决定的,应当出具《企业名称驳回通知书》、《登记驳回通知书》,说明不予核准、登记的理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

    (三)募集设立股份有限公司的程序:

    募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。程序如下:

    (1)发起人发起并签订发起人协议。除国有企业改建为股份有限公司时发起人可以少于2人外,其它情况应当有2人以上为发起人,发起人订立发起人协议,明确各自的权利义务后,实施具体的发起行为。

    (2)发起人制订公司章程。(新公司法第82条)

    (3)申请名称预先核准登记。(新《登记管理条例》第17、18、19条)

    (4)申请设立审批。按《公司法》的规定,由发起人向国务院授权的部门或者省级人民政府申请设立审批。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的,还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

    (5)发起人认购部分股份。新公司法第85条的规定,以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定。

    募集设立发起人可以用货币出资,也可以用非货币财产作价出资。而且只有募集设立发起才能用法定的非货币财产作价出资。其余社会公众认购只能用货币缴纳股款。募集设立发起人必须一次缴清股款或交付其他非货币出资,不允许分期缴纳。

    (6)法定验资机构验资。发起人缴纳了股款后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

    (7)发起人起草招股说明书。招股说明书是法律规定的必须由发起人在公开募股前制订的邀请公众认股的书面文件。

    (8)签订股票承销协议。新公司法第88条规定,发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券公司承销,签订承销协议。新证券法第30条:“证券公司承销证券,应当同发行人签订代销或者包销协议,载明下列事项:

    ① (一)当事人的名称、住所及法定代表人姓名;

    ②代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格;

    ③代销、包销的期限及起止日期;

    ④代销、包销的付款方式及日期;

    ⑤代销、包销的费用和结算办法;

    ⑥违约责任;

    ⑦国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”

    ⑧签订代收股款协议。签订了股票承销协议后,依新公司法第89条规定,发起人向社会公开募集股份,应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款,向缴纳股款的认股人出具收款单据,并负有向有关部门出具收款证明的义务。

    (9)向国务院证券监督管理机构申请募股。发起人向社会公开募集股份前,依法必须向国务院证券监督管理机构递交募股申请,并报送相关文件。

    新证券法第12条规定:设立股份有限公司公开发行股票,应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件,向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件:

    ①公司章程;

    ②发起人协议;

    ③发起人姓名或者名称,发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;

    ④招股说明书;

    ⑤代收股款银行的名称及地址;

    ⑥承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的,还应当报送保荐人出具的发行保荐书。

    法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,还应当提交相应的批准文件。

    (10)公告招股说明书,制作认股书。募股申请批准后,根据新公司法第86条规定:发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书,并制作认股书;认股书应当载明公司法第87条所列事项。

    公告招股说明书的目的是邀请公众来认股,而制作认股书为了供认股时填写之用的。

    新公司法第87条规定:招股说明书应当附有发起人制订的公司章程,并载明下列事项:

    ①发起人认购的股份数;

    ②每股的票面金额和发行价格;

    ③无记名股票的发行总数;

    ④募集资金的用途;

    ⑤认股人的权利、义务;

    ⑥本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

    (11)社会公众认股缴款。社会公众接受招股说明书的认股邀请决定认股时,根据新公司法第86条的规定:由认股人在发起人备妥的认股书上填写认购股数、金额、住所,并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

    (12)法定机构验资。新公司法第90条规定:发行股份的股款缴足后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

    (13)召开创立大会。新公司法第90条规定:发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在30日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。

    新公司法第91条规定:发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席,方可举行。创立大会行使下列职权:

    ①审议发起人关于公司筹办情况的报告;

    ②通过公司章程;

    ③选举董事会成员;

    ④选举监事会成员;

    ⑤对公司的设立费用进行审核;

    ⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;

    ⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

    新公司法第92条规定:发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。

    (14)申请设立登记。新公司法第93条规定:董事会应于创立大会结束后30日内,向公司登记机关报送公司登记申请书、创立大会的会议记录、公司章程、验资证明、法定代表人和董事以及监事的任职文件及其身份证明、 发起人的法人资格证明或者自然人身份证明、公司住所证明等文件,申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的,还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

    (15)核准登记并领照。(新的《公司登记管理条例》第53、54、55条,见前面股份有限公司的发起设立部分所引用)

    (16)公告并报告募股情况。股份有限公司应当在其设立登记申请被核准后的30日内发布公告,并应当将募集股份的情况报国务院证券监督管理机构备案。

    三、 股份与股票:

    (一)股份的定义、特点及表现形式

    1.所谓股份,根据新公司法第126条,学理上的定义,是指均分公司全部资本的最小单位。股份的法律意义:(1)股份是资本的构成单位;(2)股份是股东权利义务的计算单位。

    股份的基本特点:

    (1)金额性。股份既然是公司资本的构成单位,也就表示它代表一定量的公司资本,而一定量的公司资本通常是以一定的货币金额来表示的。

    (2)平等性。包含两层意思。一是指每份股份所代表的公司资本额相等;二是指每份股份所代表的股东权相等。

    (3)不可分性。股份既然是均分公司全部资本的最小单位,也就表明每一份股份都不能再行分割了,否则即失去了其所“最小”及“均等”的本质。但股份的不可分性,并不排斥数人共有一份股份的可能性。

    (4)可转让性。由于股份有限公司是典型的资合公司,公司以其资本而非股东个人的身份与地位其对外信用的基础。所以,股份原则上均可自由转让。

    2.股份的表现形式是股票,新公司法第126条规定:“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”由此可知,股份与股票的关系形同表里,股票不能离开公司股份而存在,没有股份也就没有股票。股票毕竟仅仅是股份的表现形式,因而有其不同于股份的固有特征。这些特征是:

    (1)股票是股份有限公司成立之后签发给股东的证明其所持股份的凭证。除了股份有限公司外,其它各种公司都不得以股票的形式作为股东身份的凭证。股票本身是非设权证券,股东权并非股票所创,股票仅仅是把已经存在的股东权表现出来而已。而且,股份有限公司只有在其登记成立后,才能向股东正式交付股票。

    (2)股票是一种有价证券。股票是股份的表现形式,而股份的获得是以一定的财产为对价的。拥有股票,不仅表明持有者已付出相应对价,而且表明持有者还可进一步凭此获得相应经济利益。

    (3)股票是一种要式证券。新公司法第129、130条规定:“股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项:

    ①公司名称;

    ②公司成立日期

    ③股票种类、票面金额及代表的股份数;

    ④股票的编号。股票由法定代表人签名,公司盖章。发起人的股票,应当标明发起人股票字样。”

    “公司发行的股票,可以为记名股票,也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载该发起人、法人的名称或姓名,不得另立户名或者以代表人姓名记名。”

    (4)股票是一种无限期证券。股票没有固定期限,除非公司终止,否则,它将一直存在。持有者可依法转让股票,却不能要求公司还本付息。这是股票与公司债券的最大区别。

    (二)股份(票)的种类:

    1.按股份所代表的股东权的内容的不同,可将股份分为普通股和特别股:

    (1)普通股。是指股东拥有的权利、义务相等,无差别待遇的股份。其最大特点是股息率不固定,随公司盈利的多少而定。普通股股东权利主要有:

    A参加股东大会并享有表决权;

    B参加公司收益分配及剩余资产的分配权,但注意收益分配率即股息率是不确定的,随公司经营业绩变化而变化,且若公司已发行优先股的话,普通股股东的收益及剩余资产分配权的行使顺序是排在优先股股东之后的;

    C当公司增资发新股时,普通股股东有优先认购权(也可主动放弃)。

    (2)特别股。是指股份代表的权利义务不同于普通股而有特别内容的股份。以普通股为基准,凡在分配收益及分配剩余资产等方面比普通股东享有优先权的股份,即为优先股。而在分配收益及分配剩余资产方面逊后于普通股的股份,即为劣后股。

    优先股没有表决权,虽能有权优先于普通股参与公司分配,但收益率固定且较低故投资风险小于普通股。劣后股因参与公司分配顺序排在优先股及普通股之后,故风险更大。

    新公司法第132条规定:“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。”可见并未禁止公司设置特别股。但在国务院另行规定前,发行的股份应为普通股。

    2.依股东姓名是否记载于股票为标准,可将股份分为记名股与无记名股:记名股是将股东的姓名或名称记载于股票上的股份。无记名股是股票上不记载股东姓名或名称的股份。

    新公司法允许公司发行记名股和无记名股,并且第132条明确规定:“公司发行的股票,可以为记名股票,也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名,不得另立户名或者以代表人姓名记名。”

    3.依股份是否以金额表示为标准,可将股份分为额面股(也称金额股)和无额股(亦称比例股或分数股)。额面股,是指在股票票面上标明了一定金额的股份。无额面股,又叫分数股或比例股,是指股票票面上不标明金额,而只标明每股占公司资本总额的一定比例的股份。

    从前面引述的新公司法第129条的规定来看,股份有限公司只能发行额面股,但法律对股票面额的最低金额未作规定。

    4.依持股主体的不同为标准,可将股份分为国有股、法人股、个人股及外资股:

    (1)国有股。又可依投资主体和产权管理主体的不同分为“国家股”和“国有法人股。国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份。

    国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其它单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。

    (2)法人股。是指一般的法人企业或具有法人资格的事业单位和社会团体以其依法可支配的资产向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。

    (3)个人股。是指单个自然人以其合法财产向股份公司投资形成依法定程序取得的股份。我国股份制试点进一步将其分为社会个人股和企业内部职工股。

    (4)外资股。是指由外国和我国港、澳、台地区投资者向公司投资形成或依法定程序取得的股份。

    5.依是否以人民币认购和交易股份为标准,可将股份分为人民币股和人民币特别股:

    (1)人民币股。又称A股,是指专供我国的法人和公民(不含我国港、澳、台地区的投资者)以人民币认购和交易的股份。如上述国家股、法人股、个人股即属于A股。

    (2)人民币特种股。是指以人民币标明面值,以外币或港元认购和交易,专供外国和我港澳台地区投资者买卖的股份。又可分为B股和H股。B股是以人民币标明面值,以美元认购和交易,在我国境内证券交易所上市交易的人民币特种股;H股是以人民币标明面值,以港元认购和交易,在香港联合交易所上市交易的人民币特股。

    (三)股份(票)的发行。是指股份有限公司未筹集资金或为其他目的而向投资者出售或分配自己股份的行为。凡通过社会中介机构向不特定社会公众公开发售的为公开发行;只对少数特定投资者出售或分配股份的为私募发行。我国法律几乎没涉及私募发行但不能认为不允许或不存在私募发行,如股份公司的发起设立及配股行为就属典型的私募发行行为。

    1.股份(票)发行的原则:新公司法第127 条规定:“股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。”新证券法第3条规定:“证券的发行、交易活动,必须实行公开、公平、公正的原则。”

    (1)公开原则。指发行人在发行股份前,应将与发行股份有关的一切信息予以公开披露的原则。要求发行人所披露的各种信息必须真实全面。

    股份发行需公开的事项基本分两类:一是关于公司及发行股份的基本情况;二是关于股份发行操作安排方面的情况。公司应当将与股份发行有关的文件在指定的报刊上刊载,使投资者及时、有效地获取相关信息。

    (2)公平原则。是指发行人在发行同种性质的股份时所提供的条件、价格完全相同,不因认股人的不同而设置差异的原则。具体包括:投资者有权获得平等的投资机会;同次发行的同类股份,发行的条件和价格应当相同;同种类的每一股份应当具有同等权利,同股同权,同股同利;保护投资者利益的同时兼顾公司的利益。这是民商法平等自愿、等价有偿、公平的一般法律原则在股份发行中的具体要求,也是投资者利益保护和股东法律地位平等在股份发行中的体现。

    (3)公正原则。是指是指对股份发行活动的监管和对股份发行争议或纠纷的处理应正确适用法律,对申请发行股份的股份有限公司或发起人,依法应当受到政府的公正对待,处理结果要客观公正。只有政府首先做到公正地对待所有的股份发行人,才能促使发行人公平、公正地对待所有的认股人,从而保证整个发行过程的公正有序。

    在股份发行中,虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等违法、违规行为是客观存在的,当事人之间的利益冲突和权益纠纷也不可避免,行政机关在股份发行活动的监管和司法机关在对发行纠纷的处理中,只有正确适用法律,不偏不倚,才能有力地制止和防范各种不正当行为,化解各种矛盾和冲突,保护投资者的合法权益,增强投资信心,维持市场稳定。

    公平原则应是适用于当事人之间交易关系并确定其实体权利义务的法律原则,而公正原则应是执法和司法机关监管当事人行为和处理权益争议时适用的法律原则。因此,公正原则是手段和方法,而当事人之间的实体公平则是追求的目标和结果。

    2.股份发行的条件:

    (1)设立发行的条件。新《证券法》第12条规定:“设立股份有限公司公开发行股票,应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”但公司法没有对此作明确规定,因此股份的设立发行首先应符合设立股份有限公司的设立条件。

    此外新公司法第85条规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定。”

    新《证券法》第10条第二款规定“有下列情形之一的,为公开发行:

    ①向不特定对象发行证券;

    ②向累计超过200人的特定对象发行证券;

    ③法律、行政法规规定的其他发行行为。”

    新《证券法》第21条:“发行人申请首次公开发行股票的,在提交申请文件后应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。”

    (2)新股发行的条件。新股发行,是指公司成立后为增加资本而进行的股份发行行为。

    新公司法删除了原来关于公司新股发行条件的规定,而是交由《证券法》进行规定,新证券法第13条规定:“公司公开发行新股,应当符合下列条件:

    ①具备健全且运行良好的组织机构;

    ②具有持续盈利能力,财务状况良好;

    ③最近3年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为;

    ④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股,应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。”

    新证券法第13条规定:“公司公开发行新股,应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件:

    ①公司营业执照;

    ②公司章程;

    ③股东大会决议;

    ④招股说明书;

    ⑤财务会计报告;

    ⑥代收股款银行的名称及地址;

    ⑦承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的,还应当报送保荐人出具的发行保荐书。”

    新《公司法》第134条规定“公司发行新股,由股东大会对下列事项作出决议:

    ①新股种类及数额;

    ②新股发行价格;

    ③新股发行的起止日期;

    ④向原有股东发行新股的种类及数额。”

    新《证券法》第15条:“公司对公开发行股票所募集资金,必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途,必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得公开发行新股,上市公司也不得非公开发行新股。”

    自2006年5月8日起施行的证券发行管理办法第二章“公开发行证券的条件”的一般规定:

    第6条  上市公司的组织机构健全、运行良好,符合下列规定:

    ①公司章程合法有效,股东大会、董事会、监事会和独立董事制度健全,能够依法有效履行职责;

    ②公司内部控制制度健全,能够有效保证公司运行的效率、合法合规性和财务报告的可靠性;内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷

    ③现任董事、监事和高级管理人员具备任职资格,能够忠实和勤勉地履行职务,不存在违反公司法第148条、第149条规定的行为,且最近36个月内未受到过中国证监会的行政处罚、最近12个月内未受到过证券交易所的公开谴责;

    ④上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开,机构、业务独立,能够自主经营管理;

    ⑤最近12个月内不存在违规对外提供担保的行为。

    第7条 上市公司的盈利能力具有可持续性,符合下列规定:

    ①最近3个会计年度连续盈利。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为计算依据;

    ②业务和盈利来源相对稳定,不存在严重依赖于控股股东、实际控制人的情形;

    ③现有主营业务或投资方向能够可持续发展,经营模式和投资计划稳健,主要产品或服务的市场前景良好,行业经营环境和市场需求不存在现实或可预见的重大不利变化;

    ④高级管理人员和核心技术人员稳定,最近12个月内未发生重大不利变化;

    ⑤司重要资产、核心技术或其他重大权益的取得合法,能够持续使用,不存在现实或可预见的重大不利变化;

    ⑥不存在可能严重影响公司持续经营的担保、诉讼、仲裁或其他重大事项;

    ⑦最近24个月内曾公开发行证券的,不存在发行当年营业利润比上年下降百分之五十以上的情形。

    第8条  上市公司的财务状况良好,符合下列规定:

    ①会计基础工作规范,严格遵循国家统一会计制度的规定;

    ②最近3年及1期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告;被注册会计师出具带强调事项段的无保留意见审计报告的,所涉及的事项对发行人无重大不利影响或者在发行前重大不利影响已经消除;

    ③资产质量良好。不良资产不足以对公司财务状况造成重大不利影响;

    ④经营成果真实,现金流量正常。营业收入和成本费用的确认严格遵循国家有关企业会计准则的规定,最近3年资产减值准备计提充分合理,不存在操纵经营业绩的情形;

    ⑤最近3年以现金或股票方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的20%.

    第9条  上市公司最近36个月内财务会计文件无虚假记载,且不存在下列重大违法行为:

    ①违反证券法律、行政法规或规章,受到中国证监会的行政处罚,或者受到刑事处罚;

    ②违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章,受到行政处罚且情节严重,或者受到刑事处罚;

    ③违反国家其他法律、行政法规且情节严重的行为。

    第10条  上市公司募集资金的数额和使用应当符合下列规定:

    ①募集资金数额不超过项目需要量;

    ②募集资金用途符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理等法律和行政法规的规定;

    ③除金融类企业外,本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资,不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。

    ④投资项目实施后,不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性;

    ⑤建立募集资金专项存储制度,募集资金必须存放于公司董事会决定的专项账户。

    第11条 上市公司存在下列情形之一的,不得公开发行证券:

    ①本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;

    ②擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正;

    ③上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责;

    ④上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为;

    ⑤上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查;(六)严重损害投资者的合法权益和社会公共利益的其他情形。

    3.股份发行的价格:纵观各国,股份的发行价格不外乎有平价发行、溢价发行及折价发行三种价格。

    平价发行,是指按照股票票面上所记载的价额发行。

    溢价发行,是指以高于股票票面所载明的金额发行。

    折价发行,是指按低于股票票面所载明的金额发行。

    新公司法第128条规定:“股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额”。

    新证券法第34条规定:“股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。”新公

    司法第168条规定:“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。”

    4.股份(票)的转让:是通过股票的转让而实现的。股票的转让,是指股票所有人把自己持有的股票让与他人,从而使他人成为公司股本的行为。股份转让价格本质上是由转让人与受让人约定的。

    新公司法第139条:股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

    新证券法第40条:证券在证券交易所上市交易,应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。

    新公司法第140条:记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。

    所谓背书,是指股票原持有人(即转让人,亦称背书人)在股票上签章,并将受让人(亦即被背书人)的姓名或名称记载在股票背面的行为。只有实物券形式的记名股票才是和背书转让,簿记式(又叫无纸化或电子式)记名股票无法背书而只能以“法律、行政法规规定的其他方式转让”。

    新公司法第141条:无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

    新公司法第145条:上市公司的股票依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

    5、股份转让的限制:新公司法第138条规定,股东持有的股份可以依法转让。但又对股份的转让作了如下限制:

    (1)转让场所得限制:新公司法第139条:股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。新证券法第39条:依法公开发行的股票、公司债券及其他证券,应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。

    上述条文中的“证券交易所”并非特定,而是包括全国性的证券交易所、地方性的证券交易中心,其中,上海、深圳是目前我国主要的股票交易所,但实际上,非上市公司的股票交易大多是通过私下协议进行转让的。

    (2)对发起人所持股份的限制:新公司法第142条:发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起1年内不得转让(否则无效)。

    (3) 董事、监事、高级管理人员所持有的本公司的股份转让的限制:新公司法第142条:董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

    (4)对公司收购本公司股份的限制:新公司法 第143条作了具体规定(见后述的“股份回购限制”)。

    (5)为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股票承销期内和期满后6个月内,不得买卖该种股票。除前款规定外,为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内,不得买卖该种股票。(新证券法第45条)

    (6)公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。(新公司法第142条)

    (7)股东在法定的“停止过户期”的时限内不得转让股份。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。(新公司法第140条)

    (8)国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票,必须遵守国家有关规定。(新证券法第83条规定)

    6、股份的回购。

    (1)法定事由。根据新公司法第143条第一款的规定,公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。

    (2)股份回购的限制。根据新公司法第143条第二、三款的规定:

    A公司因减少公司注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工而收购本公司股份的,应当经股东大会作出减少资本、合并公司或将股份奖励给本公司职工的决议。

    B公司依照前款规定收购本公司股份后,为减少公司注册资本而回购自身股份的,应当自收购之日起10日内注销;与持有本公司股份的其他公司合并,或者股东行使股份收购请求权(即:因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的),应当在6个月内转让或者注销。

    C公司将股份奖励给本公司职工而收购自身股份的,不得超过本公司已发行股份总额的5%;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在1年内转让给职工。

    7、股份的质押。是为了担保债务履行而以股份作为质押标的而设定的。性质上属于权利质押。《担保法》第75条规定,依法可以转让的股份、股票可以质押。根据新公司法第143条第三款的规定,公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

    根据《担保法》第78条的规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

    股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

    以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。“

    质权的效力及于股权质押期间产生的孳息。股份质押不影响股东行使表决、提案、知情等非财产权利。

    8、记名股票被盗、遗失或者灭失,股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序,请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后,股东可以向公司申请补发股票。(新公司法第14条)

    四、 股份有限公司的组织机构

    (一)股东大会:

    1.性质:新公司法第99条规定:股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构,依照本法行使职权。由此可知,从性质上看,股东大会是股份有限公司的行使决策权的权力机构。特征是:由全体股东组成;是非常设机构;是集中反映股东意志的机构。

    2.职权:是指依法必须股东大会决定的事项。新公司法第100条的规定:公司法第38条第1款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东大会。(见前述有限责任公司部分)

    此外新公司法还规定了必须或应当经股东会或股东大会作出决议、决定或同意的有:

    (1)公司为股东或实际控制人脱钩担保的;

    (2)上市公司在1年内购买、出售重大资产或担保金额超过公司资产总额30%;

    (3)股份公司因与持有本公司股份的其他公司合并或将股份奖励给本公司职工的;

    (4)董事、高级管理人员如与本公司订立合同、进行交易、利用公司的商业机会、自营或与他人经营与所任职公司同类的业务;

    (5)公司公开发行新股、改变招股说明书所列资金用途、申请股票上市等。

    3.种类:

    (1)股东常(年)会:是指依照法律或公司章程的规定而定期召开的股东大会。新公司法第101条规定:股东大会应当每年召开1次年会。股东年会的主要议题是讨论决定公司常规性事务。实践中一般是每一会计年度终结后6个月召开。

    (2)临时股东会:是指在两次年会之间因出现法定事由时而召开的股东大会,决定公司的特别事项,又称特别股东大会。“有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:

    ①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时;

    ②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时;

    ③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时;

    ④董事会认为必要时;

    ⑤监事会提议召开时;(六)公司章程规定的其他情形。“(新公司法第101条)

    “公司法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应及时召集股东大会,由股东大会就上述事项进行表决。”(新公司法第105)

    4.股东大会的召集

    (1)召集人。新公司法第102条规定:“股东大会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举1名董事主持。

    董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。“

    新公司法第54条规定:监事会、不设监事会的公司的监事有权提议召开临时股东会会议,在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。

    (2)召集程序。主要是指通知或公告股东的过程。新公司法第103条规定:召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东;发行无记名股票的,应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

    单独或者合计持有公司3%以上股份的股东,可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。

    股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。 无记名股票持有人出席股东大会会议的,应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

    (3)出席会议的股东人数。新公司法第107条规定:股东可以委托代理人出席股东大会会议,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。

    (4)股东大会的决议种类:分为A、普通决议,即在股东大会上以出席会议的股东所持表决权的过半数通过的决议;B、特别决议,即在股东大会上以出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过的决议。新公司法第104条规定:股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

    新公司法第103条规定:“股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。

    累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。“

    (5)股东大会决议的无效与撤销。新公司法第22条规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

    股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。

    股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。

    公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。“

    新公司法第108条规定:股东大会的会议记录。股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录,主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

    (二)董事会:

    1.股份有限公司的董事会是由股东大会选举产生的若干名董事组成的行使经营决策和管理权的公司执行机关。特征:是常设机关;是公司业务机关;是公司经营决策机关;是公司的对外代表机关。

    2.董事会的职权和董事任期:新公司法第109条规定:第46条关于有限责任公司董事任期的规定,适用于股份有限公司董事;公司法第47条关于有限责任公司董事会职权的规定,适用于股份有限公司董事会。

    3.董事会的组成方式及董事的资格:董事会成员由股东大会选举产生。根据新公司法第109条的规定,股份有限公司设董事会,其成员为5-19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

    4.董事会的议事规则。根据新公司法第111条规定,

    (1)董事会例会(即常会):每年度至少召开两次会议(无上限,章程可确定),每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。

    (2)临时会议(即特别会议):代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内,召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

    根据新公司法第110条的规定:董事会设董事长1人,可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作,董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。

    新公司法第112条规定:董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。

    新公司法第113条规定:董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。

    5、表决权的排除。新公司法第125条规定:上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。

    6、董事的延时履职制度。(见前述有限责任公司董事任期所引的新公司法第46条的规定)

    (三)经理:股份有限公司的经理是指受聘于董事会的负责公司日常事务的高级行政管理人员。经理对董事会负责,为公司内部法定的辅助业务执行机关。

    新公司法第114、115条规定:“股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘。公司法第50条关于有限责任公司经理职权的规定,适用于股份有限公司经理。”“公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。”

    (四)监事会:

    1.监事会是股份有限公司依照公司法所设立的,对公司事务进行监督的专门机构。它是股份有限公司必备的常设机关。

    2.监事会的组成:根据新公司法第118条规定,股份有限公司设监事会,其成员不得少于3人。

    监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

    监事会设主席1人,可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由监事会副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。 董事、高级管理人员不得兼任监事。

    公司法第53条关于有限责任公司监事任期的规定,适用于股份有限公司监事。

    3、监事会的职权:

    (1)实体性职权包括会计监察权和业务监察权。

    (2)程序性职权:

    A召开临时股东会的提议权和股东会的召集及主持权;

    B股东大会提案权;

    C公司经营情况调查权(即前面有限公司所引新公司法第55条以及此处所引的新公司法第151条:董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权)、

    D诉讼提起权:新公司法第150条:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

    新公司法第152条:董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的,股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼;监事有本法第150条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。因此,监事会收到股东的书面请求后,可以以公司的名义提起诉讼。

    (3)具体性职权:新公司法第119条:公司法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定,适用于股份有限公司监事会。监事会行使职权所必需的费用,由公司承担。

    4.监事会的召开:新公司法第120条规定:监事会每6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。

    (五)公司机关人员的种类及其任职资格和法律义务

    1、种类及其关联关系:

    (1)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

    (2)控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

    (3)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

    (4)关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

    公司董事、监事和经理的任职资格和法律义务在《公司法》中多体现为强行法规定。

    2、任职资格:新公司法第147条规定:有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:

    (1)无民事行为能力或者限制民事行为能力;

    (2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;[(1)被判处刑罚,执行期满未逾5年的;犯罪类型仅限于财产型犯罪;(2)被剥夺政治权利,执行期满未逾5年的;并未限定犯罪类型;(3)犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利,即使已逾5年,亦不得担任商业银行董事、高级管理人员(《商业银行法》第27条)].

    (3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;

    (4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;

    (5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

    另外,公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的,该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的,公司应当解除其职务。

    3.董事、监事、高级管理人员对公司的义务:

    (1)忠实、勤勉义务。新公司法第148条:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。

    (2)善管义务。董事、高级管理人员不得有新公司法第149条下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(七)擅自披露公司秘密。

    (3)竞业禁止义务。董事、高级管理人员不得有新公司法第149条的下列行为:(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

    (4)民事赔偿义务。新公司法第150条:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

    (5)董事、监事、高级管理人员接受股东质询的义务。股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

    (6)董事、监事、高级管理人员配合监事会监督义务:董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。

    五、股东诉讼制度

    A代位诉讼制度

    (1)董事、高级管理人员有公司法第150条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1% 以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第150条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

    (2)监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

    (3)他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。

    (4)董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。

    B、其他股东诉讼制度:公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。

    [总结:决议内容违法的绝对无效,决议程序违法和违反章程、内容违反章程均为可撤销。]

    股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。

    公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

    C、公司人格否认制度:公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

    公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

    公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,公司人格被否认,相关股东应当对公司债务承担连带责任。

    D、关联股东的赔偿责任制度:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。否则,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

    六、上市公司

    (一)上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。其特征:

    1、股票在证券交易所交易。

    2、是受国务院证券监督管理机构和法律严格监管的股份公司。

    3、是股票经国务院证券监督管理机构批准已公开发行的股份公司。

    (二)公司上市的条件及程序:

    1.上市条件:

    新《证券法》第13条、第21条以及自2006年5月8日起施行的 《上市公司证券发行管理办法》第6、7、8、9、10、11条规定(见前述新股发行条件部分)已有规定一般外,新证券法第50条还规定:股份有限公司申请股票上市,应当符合下列条件:

    ①股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行;

    ②公司股本总额不少于人民币3000万元;

    ③公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的,公开发行股份的比例为10%以上;

    ④公司最近3年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件,并报国务院证券监督管理机构批准。

    2.上市程序:由于设立发行的程序与股份公司的设立程序是重合的,这里着重介绍新股发行的程序。公开发行的程序较不公开发行的程序更为复杂,此处主要概括介绍公开发行的程序。

    (1)公司发行新股,由股东大会作出决议。(见前述新股发行引用的新公司法第134条的规定)

    2006年5月8日起施行的证券发行管理办法第40条规定:上市公司申请发行证券,董事会应当依法就下列事项作出决议,并提请股东大会批准:

    ①本次证券发行的方案;

    ②本次募集资金使用的可行性报告;

    ③前次募集资金使用的报告;

    ④其他必须明确的事项。

    第41条:股东大会就发行股票作出的决定,至少应当包括下列事项:

    ①本次发行证券的种类和数量;

    ②发行方式、发行对象及向原股东配售的安排;

    ③定价方式或价格区间;

    ④募集资金用途;

    ⑤决议的有效期;

    ⑥对董事会办理本次发行具体事宜的授权;

    ⑦其他必须明确的事项。

    新证券法第15条:公司对公开发行股票所募集资金,必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途,必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得公开发行新股,上市公司也不得非公开发行新股。

    (2)根据新证券法第49条的规定聘请具有保荐资格的机构为保荐人。

    (3)报送法定文件,提出申请。新《证券法》

    第14条   规定:“公司公开发行新股,应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件:

    ①公司营业执照;

    ②公司章程;

    ③股东大会决议;

    ④招股说明书;

    ⑤财务会计报告;

    ⑥代收股款银行的名称及地址;

    ⑦承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的,还应当报送保荐人出具的发行保荐书。

    上述规定表明,对于公司公开发行新股或向社会公开募集股份的,仍需向国务院证券管理部门递交募股申请,并报送法定的法律文件,取得国务院证券管理部门的批准。

    第52条  申请股票上市交易,应当向证券交易所报送下列文件:

    ①上市报告书;

    ②申请股票上市的股东大会决议;

    ③公司章程;

    ④(四)公司营业执照;

    ⑤依法经会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告;

    ⑥法律意见书和上市保荐书;

    ⑦最近一次的招股说明书;

    ⑧证券交易所上市规则规定的其他文件。

    (4)公开发行文件。新公司法第135条规定:“公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时,必须公告新股招股说明书和财务会计报告,并制作认股书”。招股说明书的内容和格式须按有关规定制作。

    第25条规定:“证券发行申请经核准,发行人应当依照法律、行政法规的规定,在证券公开发行前,公告公开发行募集文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行证券的信息依法公开前,任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券”。

    (5)签订承销协议。根据新公司法第88、89条的规定,发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券公司承销,签订承销协议。发起人向社会公开募集股份,应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款,向缴纳股款的认股人出具收款单据,并负有向有关部门出具收款证明的义务。

    新证券法30条规定:“证券公司承销证券, 应当同发行人签订代销或者包销协议, 载明下列事项:(一)当事人的名称、住所及法定代表人姓名;(二)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格;(三)代销、包销的期限及起止日期;(四)代销、包销的付款方式及日期;(五)代销、包销的费用和结算办法;(六)违约责任;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他事项”。

    (6)变更登记和公告。新公司法第137条规定:“公司发行新股募足股款后,必须向公司登记机关办理变更登记并公告”。2006年5月8日起施行的证券管理办法第12条规定:向原股东配售股份(简称“配股”),除符合本章第一节规定外,还应当符合下列规定:

    ①拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%;

    ②控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量;

    ③采用证券法规定的代销方式发行。

    控股股东不履行认配股份的承诺,或者代销期限届满,原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70%的,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。

    第13条  向不特定对象公开募集股份(简称“增发”),除符合本章第一节规定外,还应当符合下列规定:

    ①最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%.扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据;

    ②除金融类企业外,最近1期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形;

    ③发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前1个交易日的均价。

    (三)上市公司的上市暂停与终止:新证券法

    第55条规定:上市公司有下列情形之一的,由证券交易所决定暂停其股票上市交易:

    ①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;

    ②公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,可能误导投资者;

    ③公司有重大违法行为;

    ④公司最近三年连续亏损;

    ⑤证券交易所上市规则规定的其他情形。

    第56条规定:上市公司有下列情形之一的,由证券交易所决定终止其股票上市交易:

    ①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件;

    ②公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,且拒绝纠正;

    ③公司最近三年连续亏损,在其后一个年度内未能恢复盈利;

    ④公司解散或者被宣告破产;

    ⑤证券交易所上市规则规定的其他情形。

    (四)上市公司的法定义务:新公司法第146条:上市公司必须依照法律、行政法规的规定,公开其财务状况、经营情况及重大诉讼,在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

    新证券法第63条:发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

    第65条  上市公司和公司债券上市交易的公司,应当在每1会计年度的上半年结束之日起2个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的中期报告,并予公告:

    ①公司财务会计报告和经营情况;

    ②涉及公司的重大诉讼事项;

    ③已发行的股票、公司债券变动情况;

    ④提交股东大会审议的重要事项;

    ⑤国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

    第66条  上市公司和公司债券上市交易的公司,应当在每1会计年度结束之日起4个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告,并予公告:

    ①公司概况;

    ②公司财务会计报告和经营情况;

    ③董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况;

    ④已发行的股票、公司债券情况,包括持有公司股份最多的前10名股东名单和持股数额;

    ⑤公司的实际控制人;

    ⑥国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

    第67条  发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件:

    ①公司的经营方针和经营范围的重大变化;

    ②公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;

    ③公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;

    ④公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;

    ⑤公司发生重大亏损或者重大损失;

    ⑥公司生产经营的外部条件发生的重大变化;

    ⑦公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动;

    ⑧持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化;

    ⑨公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;

    ⑩涉及公司的重大诉讼,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;

    (11)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查,公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施;

    (12)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

    第69条  发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

    第70条  依法必须披露的信息,应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布,同时将其置备于公司住所、证券交易所,供社会公众查阅。

    (五)其他。

    1、重大资产处置。新公司法第122条:“上市公司在2年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”

    2、董事会秘书。新公司法第124条:“上市公司设董事会秘书,负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理,办理信息披露事务等事宜。”

    因此,董事会秘书是上市公司必须设置的职位。其他公司是否设置由公司自定。上市公司董事会秘书是公司的高级管理人员,有具有公司法规定的高级管理人员的任职资格、职权和权利义务。

    3、独立董事制度。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事制度最早是在英、美等国家产生的。

    (1)独立董事一般都是来自公司外部的董事。

    (2)独立董事是与公司不存在商业往来或商业利益的非关联外部董事。

    (3)独立董事是非执行董事(又称非管理董事)。

    新公司法第123条:“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”中国证监会2006年3月6日发布的《上市公司股东大会规则》、2006年3月16日《上市公司章程指引》中都有关于独立董事的规定。

本文转载链接:07年10月自考“公司法”复习资料第13章

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