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07年10月自考“公司法”复习资料第5章

2007-11-27 16:12   【 】【我要纠错

    第五章  公司债

    一、概述

    (一)公司债是公司依照法定的条件及程序,并通过法定形式,以债务人身份与不特定的社会公众之间所形成的一种金钱债务。公司债是公司法上一个特定的概念,它并不泛指所有以公司作为债务人对外所形成的债,而是仅指以法定形式——公司债券所形成的。公司债券是公司债的法定形式,公司债是公司债券的实质内容,二者的关系,形同表里。

    所谓公司债券,有限责任公司债券与股份有限公司债券一样,是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。

    发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。

    发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后,应当公告公司债券募集办法。公司债券,可以为记名债券,也可以为无记名债券。发行公司债券应当置备公司债券存根簿。

    有限责任公司不能发行可转换为股票的公司债券。

    (二)公司债的特点:

    1.法律特征:(1)公司债是公司依法发行公司债券而形成的公司债务。这就是说,公司不以公司债券的形式形成的债务就不是公司法上的公司债。公司债必须是公司(而不是其他主体)依照法定条件和程序发行的。

    (2)公司债券是一种要式有价证券。公司债券首先是一种有价证券,它表明了持券人对公司拥有一定数量的债权。这种有价证券还是有一种要式证券,依法必须在债券上载明公司的名称、票面金额、利率、偿还期限等事项,并由法定代表人签名,公司盖章。新公司法第156条规定:“公司以实物券方式发行公司债券的,必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项,并由法定代表人签名,公司盖章。”

    (3)公司债券是有一定的还本利息期限的有价证券。而所有公司债券的持券人,不论身份与地位如何,都享有到期要求公司还本利息的权利。正因为这种有期限且有偿借用资金的鲜明特点,才使公司债券具有强大的生命力和吸引力。

    2.公司债券与公司其他一般借贷之债的区别:

    (1)债权主体不同。公司的债权主体是不特定的社会公众。所谓“不特定的社会公众”可从两方面去看:一是范围不特定,所有自然人和法人及非法人团体,只要认购公司债券,就可以成为公司的债权人;二是债权人身份不稳定。公司债券是有价证券的一种,具有很强的流通性。

    (2)债权凭证不同。公司债的债权凭证是公司债券。公司债券是有价证券的一种,具有很强的流通性,可以在依法设立的证券交易所自由转让。而公司其他一般的借贷之债的债权凭证通常是借款合同。借款合同仅仅是权利证书而非有价证券,不具有流通性,不能在证券交易场所自由转让。

    (3)债权债务关系形成及处理的法律依据不同。这种债以债务关系的形成及了结的整个过程都适用公司法及证券法的有关规定。而公司其他一般的借贷之债的形成及处理依据是其他相关法律、法规。如《合同法》、《借款合同条例》等。

    3.公司债与公司股权的区别:

    (1)主体的法律地位不同。公司债券的持有人是公司的债权人,因而只得作为民事法律关系中的一般债权人而享有债权,不享有其他权利。公司股份的持有者是公司的股东,与公司之间是一种因财产所有权转化而形成的股权关系,因而享有一系列的股东权。

    (2)权利内容不同。公司债券持有人因其享有的债权,其对公司的权利就是按期收回本息,而公司则负有无论经营好坏必须按时偿还公司债券持有人本息的义务。若在公司债券偿还期限届满之前,公司破产或清算的话,债券持有人享有优先于股东就公司财产受清偿的权利。而公司股分的持有人因其拥有的是股权,故依法享有资产受益、重大决策及选择管理者等一系列股东权。在公司破产或清算时,股东必须在债权人之后行使其对公司剩余资产的分配权。

    (3)获得权利的对价形式不同。公司债券的认购仅限于金钱给付,而股权的获得,其对价可以是现金,也可以是各类非货币财产。

    4.公司以公司债券融资的利弊是:

    (1)利用资金的成本较低。发行公司债券要比发行新股集资的成本低。(2)有利于维持现有股权比例及控股权。发行公司债券不增加公司资本,故原股东的股权比列不会稀释,不发生股权转让问题,也不会改变现有持股或控股比例。(3)有利于提高公司的信誉。随着债券的发行及上市交易,其社会影响、产品的销路及经济实力都将进一步提高,从而使公司信誉不断提高。

    这些弊端主要是:(1)经济风险增大。所有公司债券都有明确的到期日。(2)所筹资金的用途受限制。发行新股无严格的用途限制。但发行公司债券所筹资金的投入必须符合国家产业政策,用于先确定的用途。

    (三)公司债的种类

    1.记名公司债与不记名公司债:依公司债券是否记载持券人的姓名或名称,可把公司债分为记名公司债和不记名公司债。凡公司债券上记载持券人姓名或名称的为记名公司债,反之,则是不记名公司债。二者的主要区别是转让方式不同。我国目前已发行的债券绝大多数是无记名债券。

    新证券法第157、158、159条规定:“公司债券,可以为记名债券,也可以为无记名债券。”“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。发行记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明下列事项:(一)债券持有人的姓名或者名称及住所;(二)债券持有人取得债券的日期及债券的编号;(三)债券总额,债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式;四)债券的发行日期。

    发行无记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。“”记名公司债券的登记结算机构应当建立债券登记、存管、付息、兑付等相关制度。“

    2.担保公司债与无担保公司债:依公司债券有无担保为标准,可把公司债分为担保公司债和无担保公司债。担保公司债是指公司在发行债券时以特定财产或第三人对该债券的还本利息作出担保的公司债券。其中,以特定财产作担保而发行的公司债券,也可以是动产。由第三人对该债券作出担保的称保证债券。而无担保公司债是指,既没有提供任何特定财产作抵押,也没有第三人作保证,仅以公司的信用为基础所发行的公司债券。

    3.可转换公司债和非转换公司债:依公司债券能否转换为公司股票为标准,可把公司债分为转换公司债与非转换公司债。可转换公司债,是指公司债权人在一定条件下可将其持有的公司债券转换为公司股票的公司债。而非转换公司债即指不能转换为股票的公司债。

    可转换公司债券持有人可以通过行使选择权而由公司债权人变为公司股东。但是这种变更一旦选定,就不可以再变更了,且其发行主体限定在上市的股份公司上。发行可转换公司债的公司的最低资本条件要求必然是3000万元,原因是一般的股份有限公司发行普通债券的净资产要求是3000万元,但是发行可转换公司债的股份有限公司必须是上市公司,这就要求达到上市的要求3000万元。

    根据新公司法第162条的规定,只有上市公司经股东大会决议才可以可以发行可转换为股票的公司债券,并报国务院证券监督管理机构核准或审批。

    区分可转换公司与非转换公司债的法律意义在于:两种公司债的债权人享有的权利不同。可转换公司债的债权人享有就其所持——非债权即股权。而非转换公司债的债权人则只能享有到期受偿的权利。

    二、普通公司债的发行

    (一)发行条件:根据新证券法第16条的规定,

    1.一般条件

    (1)发行主体:按我国新公司法的规定是股份有限公司、有限责任公司。大多数国家的公司法都规定,只有股份有限公司才能发行公司债,而其他公司则不能发行公司债。我国新公司法删除了原《公司法》第159条有关公司债券发行主体限制的规定,这将使得民营企业、外商投资企业在符合条件的情况下也可以发行。“

    (2)净资产额:股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元。

    (3)发行公司的累计债券总额:公司发行债券其“累计债券总额不超过公司净资产的40%”。

    (4)发行公司的盈利能力:发行公司“最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。”所谓“可分配利润”,是指公司依法纳税、弥补亏损、提取公积金和公益金后可用于分配的利润。

    (5)筹集的资金投向符合国家产业政策。“资金投向”是指资金的用途。

    (6) “债券的利率不得超过国务院限定的利率水平”。

    (7)国务院规定的其他条件:发行公司债券除应同时具备上述条件外,还应随时注意国务院针对特殊情况所作出的一些特殊规定。

    公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券,除应当符合第一款规定的条件外,还应当符合本法关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。

    2.禁止性条件:新证券法第18条的规定,有下列情形之一的,不得再次公开发行公司债券:

    (1)前一次发行的公司债券尚未募足的;这可能有两种原因:一是公司资信度差,过了募集债券截止日期仍没募足,二是募集债券截止日期未到而没募足。

    (2)对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实,且仍处于继续状态的,这一禁止发行条件中的“或者其他债务”,应该是指公司债券表明的债务之外的债务:“有违约或者延心支付本息的事实”,是指公司有不按约定的方式或期限履行自己偿债义务的事实,而且这种事实并非已经过去(或结束),而是仍然继续存在。

    (3)违反本法规定,改变公开发行公司债券所募资金的用途。

    (二)普通公司债的发行程序:必须依照新公司法、新证券法等规定的程序进行。一般需经过:

    (1)决议。根据新公司法第47、109、38、100、67条规定,可知:公司债发行的决议应由有限责任公司股东会和股份有限公司的股东大会做出,必须经代表1/2以上表决权的股东通过。国有独资公司发行公司债,必须由国有资产监督管理机构决定。一人有限责任公司发行公司债应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。

    (2)申请。新证券法第10条规定:“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。”

    新证券法第17、19、20、23条规定:

    申请公开发行公司债券,应当报送下列文件: (一)公司营业执照;(二)公司章程;(三)公司债券募集办法;(四)资产评估报告和验资报告;(五)国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。依照证券法的规定聘请保荐人的,还应当报送保荐人出具的发行保荐书。发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员, 必须严格履行法定职责, 保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。

    “发行人依法申请核准发行证券所报送的申请文件的格式、报送方式,由依法负责核准的机构或者部门规定。”

    “发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员,必须严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。”

    “国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开,依法接受监督。参与审核和核准股票发行申请的人员,不得与发行申请人有利害关系,不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠,不得持有所核准的发行申请的股票,不得私下与发行申请人进行接触。”

    (3)核准。新证券法第24条和第26条:国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内,依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定,发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内;不予核准的,应当说明理由。

    对已作出的核准证券发行的决定,发现不符合法定条件或者法定程序,尚未发行证券的,应当予以撤销,停止发行。已经发行尚未上市的,撤销发行核准决定,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人;保荐人应当与发行人承担连带责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人承担连带责任。

    应当指出的是,新证券法关于责任条款上的规定更有利于保护债券的持有人。发行人的责任虽然没有变化,但新法增加规定了保荐人和控股股东、实际控制人承担连带责任的规定。

    (4)公告债券募集办法。根据新公司法第155条的规定,“发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后,应当公告公司债券募集办法。

    公司债券募集办法中应当载明下列主要事项:(一)公司名称;(二)债券募集资金的用途;(三)债券总额和债券的票面金额;(四)债券利率的确定方式;(五)还本付息的期限和方式;(六)债券担保情况;(七)债券的发行价格、发行的起止日期;(八)公司净资产额;(九)已发行的尚未到期的公司债券总额;(十)公司债券的承销机构。“

    新证券法第25条也规定:“证券发行申请经核准,发行人应当依照法律、行政法规的规定,在证券公开发行前,公告公开发行募集文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行证券的信息依法公开前,任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。”

    “指定场所”应当是发行人住所及营业场所。发布在互联网上也是一种置备方式。“公开发行募集文件”主要指“公司债券募集办法”。

    (5)发行。新证券法第24条:“发行人向不特定对象公开发行的证券,法律、行政法规规定应当由证券公司承销的,发行人应当同证券公司签订承销协议。

    证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券,在承销期结束时,将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。“

    新证券法第30条:“证券公司承销证券,应当同发行人签订代销或者包销协议,载明下列事项:(一)当事人的名称、住所及法定代表人姓名;(二)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格;(三)代销、包销的期限及起止日期;(四)代销、包销的付款方式及日期;(五)代销、包销的费用和结算办法;(六)违约责任;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”

    新证券法第32条:“向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的,应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。”

    (6)置备公司债券存根簿。公司在发行公司债券后,必须制作并置备公司债券存根簿,区分记名公司债券和无记名公司债券,记载不同的法定事项。发行可转换公司债的,还应在公司债券存根簿上载明可转换公司债的数额。公司债券存根簿,是记载债券持有人及债券有关事项的公司法定帐簿。

    新公司法第158条规定:“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。发行记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明下列事项:(一)债券持有人的姓名或者名称及住所;(二)债券持有人取得债券的日期及债券的编号;(三)债券总额,债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式;(四)债券的发行日期。发行无记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号”。

    设置公司债券帐簿,不仅是公司管理的需要,更重要的是对债权人负责,以供债权人阅览,为记名债券转让或用于担保或产生争议时提供凭证,以及为管理部门查询的需要提供帮助。

    (7)相关法律责任:新证券法第26、31、88-194条规定了公开发行公司债券的相关法律责任。主要的是:

    A、新证券法第26条规定:国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定,发现不符合法定条件或者法定程序时,可以根据发行情况分别处理:①尚未发行证券的,应当予以撤销,停止发行。②已经发行尚未上市的,撤销发行核准决定,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人;保荐人应当与发行人承担连带责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人承担连带责任。

    B、新证券法第31条规定:“证券公司承销证券,应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查;发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,不得进行销售活动;已经销售的,必须立即停止销售活动,并采取纠正措施。”

    (8)非公开发行公司债券的发行程序。新《公司法》没有区分公开发行与非公开发行。因此,公司内部就发行债券形成决议是公开发行和非公开发行都必须具备的首要程序。但根据新《证券法》的规定,申请核准、采取承销方式发售等是公开发行公司债券的程序,非公开发行债券不需要经过这些程序。

    根据新《公司法》第155条,发行公司债券经核准后,应当公告公司债券募集办法。但非公开发行不需要核准程序,因此新《公司法》关于“公告公司债券募集办法”的规定仅适用于公开发行的情形。同时,新《证券法》也规定,非公开发行政权,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。因此可以认为非公开发行证券不需要公告债券募集办法。

    (三)公司债券的转让:

    1、新公司法第160条规定:公司债券可以转让,转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的,按照证券交易所的交易规则转让。

    第161条规定:记名公司债券,由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让,由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

    2、公司债券的上市交易:

    (1)上市条件:新证券法第57条:“公司申请公司债券上市交易,应当符合下列条件:

    ①公司债券的期限为1年以上;

    ②公司债券实际发行额不少于人民币5000万元;

    ③公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。“

    (2)上市程序:

    A向证券交易所申请并由其审核同意。新证券法第58条:“申请公司债券上市交易,应当向证券交易所报送下列文件:

    ①上市报告书;

    ②申请公司债券上市的董事会决议;

    ③公司章程;

    ④公司营业执照;

    ⑤公司债券募集办法;

    ⑥公司债券的实际发行数额;

    ⑦证券交易所上市规则规定的其他文件。申请可转换为股票的公司债券上市交易,还应当报送保荐人出具的上市保荐书。“

    B证券交易所审核同意后,公司与证券交易所签定上市协议。

    C上市公告。上市协议签定后,公司应当在规定时间内公告公司债券上市有关文件,并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。

    D上市交易。发行人履行公告义务后,由证券交易所在确定日期安排债券上市交易。

    (3)暂停上市。新证券法第60条规定:“公司债券上市交易后,公司有下列情形之一的,由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易:

    ①公司有重大违法行为;

    ②公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件;

    ③公司债券所募集资金不按照核准的用途使用;

    ④未按照公司债券募集办法履行义务;

    ⑤公司最近二年连续亏损。“

    (4)终止上市。根据新证券法第61条的规定:公司债券上市交易后,有下列情形之一的,由证券交易所决定终止其公司债券上市交易:

    A公司有重大违法行为经查实后果严重的;

    B未按照公司债券募集办法履行义务经查实后果严重的;

    C公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件并且在限期内未能消除的;

    D公司债券所募集资金不按照核准的用途使用并且在限期内未能消除的;

    E公司最近二年连续亏损并且在限期内未能消除的。

    F公司解散或者被宣告破产的。

    (5)异议复核。新证券法第62条规定:“对证券交易所作出的不予上市、暂停上市、终止上市决定不服的,可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。”

    (四)公司债券的偿还:就是发行人按照事先约定的时间和利率等条件,将公司债券的本息交付给债券持有人的行为,在内容上包括还本、付息两部分。

    偿还期限一经公告就成为约定事项,不得随意更改。发行人在约定的期限届满时,有向债券持有人还本付息的义务,债券持有人有想公司请求还本付息的权利。

    偿还方式有一次全部偿还和分批分期偿还。

    三、可转换公司债

    (一)定义、特点及种类:

    1.证券管理办法第14条规定:可转换公司债券,是指发行公司依法发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。

    基本特点是:(1)债券持有者在一定期间内享有是否按约定的条件将其所持债券转换为公司股份的选择权。这就是说,虽然可转换债券是一种可能转换为股票的特殊债券。证券管理办法第21条规定:“但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权,并于转股的次日成为发行公司的股东。”新公司法第163条也有类似规定。(2)可转换公司债券只能采取记名式无纸化发行方式。这是我国可转换公司债券区别于非转换公司债券区别于转换公司债券的一个显著特点。(3)可转换公司债券的期限不得低于或高于法定年限。证券管理办法第15条和第29条规定:“可转换公司债券的期限最短为1年,最长为6年。分离交易的可转换公司债券的期限最短为1年。”

    证券管理办法第2条规定:上市公司申请在境内发行证券,适用本办法。本办法所称证券,指下列证券品种:(一)股票;(二)可转换公司债券;(三)中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)认可的其他品种。

    2、可转换公司债券的种类(见教材

    非选择性的可转换公司债,是指持券人没有其他选择权而必须将其债券转换为公司股票的可转换公司债。其基本特点是,债券期满前不得转换股票外无其他选择余地。

    (二)可转换公司债券的发行

    1.发行主体:是已经成立且具备法定条件并经批准的上市公司。

    2.发行条件:新证券法第16条规定了一般条件:“

    (1)股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元;

    (2)累计债券总额不超过公司净资产的40%;

    (3)最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息;

    (4)筹集的资金投向符合国家产业政策;

    (5)债券的利率不超过国务院限定的利率水平;

    (6)国务院规定的其他条件。

    公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券,除应当符合第一款规定的条件外,还应当符合本法关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。“此外,还应当符合新证券法第13条第一款:”公司公开发行新股,应当符合下列条件:(一)具备健全且运行良好的组织机构;(二)具有持续盈利能力,财务状况良好;(三)最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为;(四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。“

    证券管理办法第14条的规定:公开发行可转换公司债券的公司,除应当符合本章第一节第6-11条的规定(即:组织机构健全、运行良好;盈利能力具有可持续性;财务状况良好;最近36个月内财务会计文件无虚假记载;募集资金的数额和使用应当符合规定)外,还应当符合下列规定:

    (1)最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%.扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据;

    (2)本次发行后累计公司债券余额不超过最近1期末净资产额的40%;

    (3)最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息。

    3、禁止发行的条件:新证券法第18条规定,有下列情形之一的,不得再次公开发行公司债券:

    (1)前1次公开发行的公司债券尚未募足;

    (2)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实,仍处于继续状态;

    (3)违反本法规定,改变公开发行公司债券所募资金的用途。

    证券管理办法第11条规定:上市公司存在下列情形之一的,不得公开发行证券:

    ①本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;

    ②擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正;

    ③上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责;

    ④上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为;

    ⑤上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查;

    ⑥严重损害投资者的合法权益和社会公共利益的其他情形。

    (三)发行程序:

    1、董事会应当依法作出决议,并提请股东大会批准。证券管理办法第40条:“上市公司申请发行证券,董事会应当依法就下列事项作出决议,并提请股东大会批准:(一)本次证券发行的方案;(二)本次募集资金使用的可行性报告;(三)前次募集资金使用的报告;(四)其他必须明确的事项。”

    第41条:“股东大会就发行股票作出的决定,至少应当包括下列事项:(一)本次发行证券的种类和数量;(二)发行方式、发行对象及向原股东配售的安排;(三)定价方式或价格区间;(四)募集资金用途;(五)决议的有效期;(六)对董事会办理本次发行具体事宜的授权;(七)其他必须明确的事项。”

    新公司法第162条:“上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券,并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。发行可转换为股票的公司债券,应当在债券上标明可转换公司债券字样,并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。”

    证券管理办法第42条:“股东大会就发行可转换公司债券作出的决定,至少应当包括下列事项:(一)上述第41条规定的事项;(二)债券利率;(三)债券期限;(四)担保事项;(五)回售条款;(六)还本付息的期限和方式;(七)转股期;(八)转股价格的确定和修正。”

    证券管理办法第43条:股东大会就发行分离交易的可转换公司债券作出的决定,至少应当包括下列事项:(一)上述第41条、第42条第(二)项至第(六)项规定的事项;(二)认股权证的行权价格;(三)认股权证的存续期限;(四)认股权证的行权期间或行权日。

    证券管理办法第44条:股东大会就发行证券事项作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。向本公司特定的股东及其关联人发行证券的,股东大会就发行方案进行表决时,关联股东应当回避。上市公司就发行证券事项召开股东大会,应当提供网络或者其他方式为股东参加股东大会提供便利。

    2.聘请保荐人。新证券法第11条规定:“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券,依法采取承销方式的,或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的,应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范,诚实守信,勤勉尽责,对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查,督导发行人规范运作。保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。”

    3、提出发行申请。证券管理办法第45条:“上市公司申请公开发行证券或者非公开发行新股,应当由保荐人保荐,并向中国证监会申报。保荐人应当按照中国证监会的有关规定编制和报送发行申请文件。”

    4、国务院证券监督管理机构核准。新公司法第162条还规定:上市公司发行可转换为股票的公司债券,应当报国务院证券监督管理机构核准。

    证券管理办法第46条:中国证监会依照下列程序审核发行证券的申请:(一)收到申请文件后,5个工作日内决定是否受理;(二)中国证监会受理后,对申请文件进行初审;(三)发行审核委员会审核申请文件;(四)中国证监会作出核准或者不予核准的决定。

    5、披露发行信息。新证券法第59条:公司债券上市交易申请经证券交易所审核同意后,签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告公司债券上市文件及有关文件,并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。

    证券管理办法第50条:证券发行申请未获核准的上市公司,自中国证监会作出不予核准的决定之日起6个月后,可再次提出证券发行申请。

    证券管理办法第48条:上市公司发行证券前发生重大事项的,应暂缓发行,并及时报告中国证监会。该事项对本次发行条件构成重大影响的,发行证券的申请应重新经过中国证监会核准。

    6、公告可转换公司债券募集说明书。证券管理办法第23条:募集说明书可以约定赎回条款,规定上市公司可按事先约定的条件和价格赎回尚未转股的可转换公司债券。

    证券管理办法第24条:募集说明书可以约定回售条款,规定债券持有人可按事先约定的条件和价格将所持债券回售给上市公司。募集说明书应当约定,上市公司改变公告的募集资金用途的,赋予债券持有人1次回售的权利。

    证券管理办法第25条:募集说明书应当约定转股价格调整的原则及方式。发行可转换公司债券后,因配股、增发、送股、派息、分立及其他原因引起上市公司股份变动的,应当同时调整转股价格。

    证券管理办法第22条:转股价格应不低于募集说明书公告日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。前款所称转股价格,是指募集说明书事先约定的可转换公司债券转换为每股股份所支付的价格。

    证券管理办法第26条:募集说明书约定转股价格向下修正条款的,应当同时约定:(一)转股价格修正方案须提交公司股东大会表决,且须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意。股东大会进行表决时,持有公司可转换债券的股东应当回避;(二)修正后的转股价格不低于前项规定的股东大会召开日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。

    7、发售。证券管理办法第49条:上市公司发行证券,应当由证券公司承销;非公开发行股票,发行对象均属于原前10名股东的,可以由上市公司自行销售。

    证券管理办法第47条:自中国证监会核准发行之日起,上市公司应在六个月内发行证券;超过6个月未发行的,核准文件失效,须重新经中国证监会核准后方可发行。

    证券管理办法第17条:公开发行可转换公司债券,应当委托具有资格的资信评级机构进行信用评级和跟踪评级。资信评级机构每年至少公告1次跟踪评级报告。

    证券管理办法第16条:可转换公司债券每张面值100元。可转换公司债券的利率由发行公司与主承销商协商确定,但必须符合国家的有关规定。

    证券管理办法第19条:公开发行可转换公司债券,应当约定保护债券持有人权利的办法,以及债券持有人会议的权利、程序和决议生效条件。存在下列事项之一的,应当召开债券持有人会议:(一)拟变更募集说明书的约定;(二)发行人不能按期支付本息;(三)发行人减资、合并、分立、解散或者申请破产;四)保证人或者担保物发生重大变化;五)其他影响债券持有人重大权益的事项。

    证券管理办法第20条:公开发行可转换公司债券,应当提供担保,但最近1期末经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外。

    提供担保的,应当为全额担保,担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

    以保证方式提供担保的,应当为连带责任担保,且保证人最近1期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额。证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担保人,但上市商业银行除外。

    设定抵押或质押的,抵押或质押财产的估值应不低于担保金额。估值应经有资格的资产评估机构评估。

    证券管理办法第31条:认股权证上市交易的,认股权证约定的要素应当包括行权价格、存续期间、行权期间或行权日、行权比例。

    证券管理办法第32条:认股权证的行权价格应不低于公告募集说明书日前20个交易日公司股票均价和前1个交易日的均价。

    证券管理办法第33条:认股权证的存续期间不超过公司债券的期限,自发行结束之日起不少于6个月。募集说明书公告的权证存续期限不得调整。

    证券管理办法第34条:认股权证自发行结束至少已满6个月起方可行权,行权期间为存续期限届满前的一段期间,或者是存续期限内的特定交易日。

    证券管理办法第27条:上市公司可以公开发行认股权和债券分离交易的可转换公司债券(简称“分离交易的可转换公司债券”)。发行分离交易的可转换公司债券,除符合本章第一节规定(即:组织机构健全、运行良好;盈利能力具有可持续性;财务状况良好;最近36个月内财务会计文件无虚假记载;募集资金的数额和使用应当符合规定)外,还应当符合下列规定:

    ①公司最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元;

    ②最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息;

    ③最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于公司债券1年的利息,符合本办法第14条第(一)项规定的公司除外;

    ④本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%,预计所附认股权全部行权后募集的资金总量不超过拟发行公司债券金额。

    证券管理办法第28条:分离交易的可转换公司债券应当申请在上市公司股票上市的证券交易所上市交易。分离交易的可转换公司债券中的公司债券和认股权分别符合证券交易所上市条件的,应当分别上市交易。

    证券管理办法第29条:分离交易的可转换公司债券的期限最短为1年。债券的面值、利率、信用评级、偿还本息、债权保护适用本办法第16条至第19条的规定。

    证券管理办法第30条:发行分离交易的可转换公司债券,发行人提供担保的,适用本办法第20条第二款至第四款的规定。

    (四)可转换公司债券的转换及偿还:新公司法第163条:发行可转换为股票的公司债券的,公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票,但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。

    证券管理办法第21条:可转换公司债券自发行结束之日起6个月后方可转换为公司股票,转股期限由公司根据可转换公司债券的存续期限及公司财务状况确定。

    证券管理办法第18条:上市公司应当在可转换公司债券期满后5个工作日内办理完毕偿还债券余额本息的事项。

    证券管理办法第35条:分离交易的可转换公司债券募集说明书应当约定,上市公司改变公告的募集资金用途的,赋予债券持有人一次回售的权利。

    (五)可转换公司债券发行人的法定义务:

    1、聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。

    2、委托具有资格的资信评级机构进行信用评级和跟踪评级。

    3、约定保护债券持有人权利的办法,以及债券持有人会议的权利、程序和决议生效条件。

    4、提供担保,但最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外。

    提供担保的,应当为全额担保,担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。以保证方式提供担保的,应当为连带责任担保,且保证人最近一期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额。

    证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担保人,但上市商业银行除外。设定抵押或质押的,抵押或质押财产的估值应不低于担保金额。估值应经有资格的资产评估机构评估。

    5、必须真实、准确、完整、及时、公平地披露或者提供信息,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。应当按照中国证监会规定的程序、内容和格式,编制公开募集证券说明书或者其他信息披露文件,依法履行信息披露义务。

    6、向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送报告并予公告。即:应当在每一会计年度的上半年结束之日起2个月内,报送记载已发行的股票、公司债券变动情况的中期报告,并予公告;应当在每一会计年度结束之日起4个月内,报送记载已发行的股票、公司债券情况(包括持有公司股份最多的前10名股东名单和持股数额)的年度报告,并予公告。

    7、公司债券上市交易申请经证券交易所审核同意后,签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告公司债券上市文件及有关文件,并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。

    8、发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

    9、经国务院证券监督管理机构核准依法公开发行股票,或者经国务院授权的部门核准依法公开发行公司债券,应当公告招股说明书、公司债券募集办法。依法公开发行新股或者公司债券的,还应当公告财务会计报告。

    10、依法必须披露的信息,应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布,同时将其置备于公司住所、证券交易所,供社会公众查阅。

    11、证券发行议案经董事会表决通过后,应当在二个工作日内报告证券交易所,公告召开股东大会的通知。股东大会通过本次发行议案之日起两个工作日内,上市公司应当公布股东大会决议。

    12、上市公司收到中国证监会关于本次发行申请的下列决定后,应当在次一工作日予以公告:上市公司决定撤回证券发行申请的,应当在撤回申请文件的次一工作日予以公告

    13、上市公司在公开发行证券前的二至五个工作日内,应当将经中国证监会核准的募集说明书摘要或者募集意向书摘要刊登在至少一种中国证监会指定的报刊,同时将其全文刊登在中国证监会指定的互联网网站,置备于中国证监会指定的场所,供公众查阅。

    14、上市公司在非公开发行新股后,应当将发行情况报告书刊登在至少一种中国证监会指定的报刊,同时将其刊登在中国证监会指定的互联网网站,置备于中国证监会指定的场所,供公众查阅。

    15、上市公司可以将公开募集证券说明书全文或摘要、发行情况公告书刊登于其他网站和报刊,但不得早于按照第61条、第62条规定披露信息的时间。

    16、因可转换公司债券转换为股份引起股份变动的,发行人应当根据有关法律、行政法规的规定,于每年年检期间,向工商行政管理部门申请办理注册资本变更登记。

    17、可转换公司债券发行后,因发行新股、送股及其他原因引起公司股份发生变动的,发行人应当主时调整转股价格,并向社会公布。

    18、可转换公司债券自发行结束之日起六个月后方可转换为公司股票,转股期限由公司根据可转换公司债券的存续期限及公司财务状况确定。

    19、偿还债券余额本息。在转换公司债券期满后五个工作日内办理完毕。

    (上述条文依次引自:新证券法第64条、证券管理办法第17、19、20、4、51、65、66条;新证券法第59、67、64、70条;证券管理办法第53、54、55、61、62、63、21、18条)

    四、公司债的转让

    是指通过法定手续,使公司债券由持有者一方转让给受让方的流通行为。应注意以下三点:

    1.转让场所。转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行。我国现有的依法设立的证券交易场所主要有:上海和深圳的证券交易所以及各地依法设立的证券公司及其营业部等营业场所。

    2.转让价格。新公司法第160条:公司债券可以转让,转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的,按照证券交易所的交易规则转让。

    3.转让方式。不同种类的公司债券,应按不同的法定方式进行转让。新公司法第161条:记名公司债券,由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让,由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

    4、《证券管理办法》首次将分离交易可转债列为上市公司再融资品种,并对其发行条件、发行程序、条款设定等方面作出较为具体的规定。

    (1)在发行人的净资产规模、现金流方面设定了较高要求:发行分离交易可转债应符合“公司最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元”,“最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于本次发行的公司债券1年的利息”。分离交易可转债中的债券与认股权证是分离交易的,发行人必须承担债券还本付息的义务。

    分离交易可转债和普通可转债发行后累计公司债券余额不超过发行前一年末净资产额的40%,不过分离交易可转债“预计所附认股权全部行权后募集的资金总量不超过拟发行公司债券金额”,因此在发行同等规模债券的情况下,分离交易可转债所募集资金规模将是可转债募集资金规模的1-2倍。

    (2)规定“分离交易的可转换公司债券中的公司债券和认股权分别符合证券交易所上市条件的,应当分别上市交易”,从而明确了分离交易可转债为现金汇入型,即投资人须另缴现金行使认股权,也明确了发行人具有债券部分还本付息的义务。

    与普通可转债不同的是,分离交易可转债不设重设和赎回条款。而且规定,上市公司改变公告募集资金用途的,分离交易可转债持有人与普通可转债持有人同样被赋予一次回售的权利,从而极大地保护了投资人利益。

    普通可转债中的认股权一般是与债券同步到期的,分离交易可转债则并非如此。规定分离交易可转债“认股权证的存续期间不超过公司债券的期限,自发行结束之日起不少于6个月”。

    (3)弥补普通可转债的缺陷,相对于普通可转债,可分离交易可转债的投资优势在于:第一,投资者可以获得还本付息,由此给发行公司的经营能力提出了较高要求;第二,当认股权证行使价格低于正股市价时,投资者可通过转股或转让权证在二级市场上套利,而毋须担心发行人在股票市价升高时强制赎回权证;而当认股权证行使价格高于正股市价时,投资者可选择放弃行使权证,而权证往往是发行人无偿赠予的。

    当然投资者是以债券的超低利率为代价来换取权证的,因此投资者的实际损失只是为获得权证而牺牲的那部分债券利息。因此,分离交易可转债的推出可弥补普通可转债的产品缺陷,有利于重新激发投资者对转债产品的投资信心,而且随着股市的日益转暖以及权证市场的相对火爆,分离交易可转换债券的推出蕴藏着较大的投资机会。

    (4)可积极参与新债申购。自股权分置改革以来,由于可转债产品自身存在的缺陷,流通股东与债券持有人之间的利益冲突难以化解,投资者为此付出了代价。因此将可分离交易可转债的一部分认股权证定向发行给原有流通股东,可以使得双方利益最终达成一致。

    (5)将欧式与美式期权结合起来。如果债券附带美式权证,权证持有人可在行权期限内随时行权,发行人就不得不面对在行权期内缴纳认股款的不稳定性,给公司资金规划和控制带来较大不确定因素;而债券附带欧式权证,只能到权证到期日方可行权,持有人的选择权被大大削弱,势必会降低其投资积极性。认股权证结合了欧式与美式期权的特征,选择一至两个特定时间段作为权证行使期间,这有利于兼顾发行人和投资人的利益

本文转载链接:07年10月自考“公司法”复习资料第5章

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