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07年10月自考“公司法”复习资料第1章

2007-11-27 16:00   【 】【我要纠错

    第一章概述

    一、公司法的定义、性质和精髓

    1、公司法,是规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内对外关系的法律规范的总称。有形式意义和实质意义之分。

    形式意义上的公司法仅指冠以“公司法”之名的一部法律。我国现行公司法为1993年12月29日八届全国人大常委会五次会议通过,1994年7月1日开始实施,并分别于1999年12月25日第一次修正,2004年8月28日第二次修正,2005年10月27日再次修订后于2006年1月1日实施,共13章219条。

    公司法理论研究的对象通常是实质意义上的公司法,包括一切有关公司的法律、行政法规以及最高司法机关的司法解释等。

    2、公司法的性质:

    a公司法兼具组织法和活动法的双重性质,以组织法为主。公司法的调整对象是公司内外的组织关系,公司法作为组织法,具体包括公司的设立、变更和清算,公司的章程、权利能力和行为能力,公司的组织机构、股东权利和义务等;公司是财产的组织形式,公司法还就公司财产的构成、股东参与公司利益的分配等作出规定。

    公司是以营利为目的的经营组织体,要从事各种管理、交易活动。公司法对公司的组织机构的管理活动进行规范,同时对股票债券的发行、转让等行为进行规范。

    b公司法兼具实体法和程序法的双重性质,以实体法为主。公司法调整公司组织活动,就必须对参与公司活动的各种主体的资格条件、权利义务以及法律责任等作出规定;公司法除规定实体内容外,还就保障权利实现、追究法律责任等程序法内容作出规定。

    c公司法兼具强制法和任意法的双重性质,以强制法为主。

    (1)公司法中的规定,即有强制性的,也有非强制性的,但强制性的占大多数。公司法是商法的组成部分,属于私法范畴,但私法活动的主体必须遵守的共同行为规范具有法律上的强制性。

    (2)公司法体现了国家干预的原则。因为公司的设立和存续不纯粹是个人私事而是与整个社会想联系的,影响着社会生活的各方面。国家通过立法干预,是为了保障社会交易的安全,促进稳定经济秩序。

    (3)公司负有一定的社会责任。公司应严格按公司法规定运行和经营,否则承担相应的法律责任。

    (4)公司法也体现了经济民主的原则,对公司不是一味强制。在不违反法律精神、社会利益的情形下,公司仍有许多自主性权利。《公司法》中有许多任意性条款。对这些条款,公司可以选择适用,也可以放弃适用。是选择适用还是放弃适用,可以由公司章程作出具体规定。

    d公司法兼具国内法和涉外法的双重性质,以国内法为主。公司法是国内法,要为维护我国国家利益和保护各市场主体的权利义务服务;同时公司法又是国际经济贸易交往中涉及到的重要法律之一。公司要加入国际市场竞争而需要遵守国际商业惯例和规则;我国要吸引外资,为外国公司直接进入国内市场创造条件。对这些问题的规定,就使公司法具有一定的国际性。

    3、公司法的精髓(即公司法最有价值即最核心内容):

    a确认股东财产和公司财产分离,使公司具有独立的财产权力。公司法强调出资人出资后,不再对其投入的财产享有直接控制权,仅享有股权,即公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。而公司享有由股东投资形成的独立的法人财产权,可依法对其拥有的财产占有、使用、收益和处分,实现股东财产和公司财产的分离。

    b确认股东承担有限责任。股东仅以出资额或所持股份为限对公司承担责任,而公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股东有限责任原则的含义是:股东仅对公司负责;股东仅以出资额或所持股份为限负责;股东不对公司的债权人直接承担责任。但新公司法20条第3款规定:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

    c确认公司具有法律上的独立人格。这意味着公司具有权利能力和行为能力,能以自己的名义独立享有权利、承担义务,能独立承担民事责任。这种独立的人格表现为:公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏;还表现为独立于股东和其他人(包括自然和法人),也表现为独立于政府。

    人格的独立性和股东有限责任的结合,是公司作为现代企业的重要标志。但是,公司的独立人格和股东的有限责任,又都是以股东和公司的财产相互分离为前提的。公司因其具有独立财产才具有独立人格;股东因其投资并放弃对公司具体的直接的资产支配权,才享有股东权并享有承担有限责任的待遇。

    二、公司的定义与法律特征

    1.公司

    按一般定义:西方国家的公司是指依法定程序设立的,以营利为目的的社团法人。这一定义可以分解成三层意思:

    a公司是具有独立法人资格的企业法人,即公司是以法定条件和法定程序成立的具有权利能力和行为能力的民事组织。

    公司作为法人,必然具备《民法通则》第37条规定的条件,其中最重要的是具有独立的财产并且能够以自己的名义享有民事、商事权利并独立承担民事、商事责任。公司的股东一旦把自己的投资财产投入并转移给公司,就丧失了对该财产的所有权或使用权,从而取得股权,而公司则对股东投入的财产享有完全的、独立的法人财产权。

    公司独立承担责任是公司法人资格的最终体现,具体包含三点:公司应以它的全部财产对其债务承担责任;公司股东不对公司债务直接承担责任;当公司资产不足以抵偿其债务时,就依法宣告破产,清算结束后未受清偿的债务不再清偿。

    b公司是社团法人,即公司是两个或两个以上股东共同出资经营的法人组织。以法人内部组织基础为标准,可将法人分为社团法人和财团法人。社团法人是以社员为成立基础的法人。公司的社团性主要表现为它通常要求2个或2个以上的股东出资设立。我国公司法在总体上坚持了社团性特征,例外的是一人有限责任公司、国有独资公司,股东唯一,分别为一个自然人、国家授权投资的机构或部门。

    c公司是营利性社团法人,即公司股东出资办公司的目的在于以最少的投资获取最大限度的利润。所谓以营利为目的,是指公司必须从事经营活动,其经营活动的目的在于获取超出资本的利润并将其分配给投资者。公司所从事的以营利为目的的经营活动,具有连续性和固定性,即具有营业性的特点。营利性是公司区别于非营利性法人组织的重要特征。

    在我国,公司是指由股东出资设立的,股东以其全部认缴的出资额或者所认缴的股份为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担独立责任的企业法人(公司的财产与设立时的资本不一致)。包括有限责任公司和股份有限公司。

    我国《民法通则》第五十条:有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。

    机关法人是指依照法律和行政命令组建的,以从事国家管理活动为主的各级国家机关。机关法人是代表国家从事管理的组织。它们从事管理活动时,是受国家的委托以国家的名义进行,其行为直接体现着国家的意志。在这些活动中,它们往往不以法人的名义而是以国家管理者的面目出现的。只有在它们从事商品交换时它们才以机关法人的资格出现。与其它民事主体处于平等的地位,国家机关是依据法律和行政命令而成立的。“有独立经费的机关自成立之日起具有法人资格”。这就是说,国家机关要成为法人必须具有独立的经费,国家机关的经费是根据其工作需要,由国家和地方财政拨款形成的。由此可见,国家机关取得法人资格并不需要经核准登记,一旦其依照法律或行政命令成立,便具有法人资格。

    事业单位法人是指从事非营利性的社会公益事业的各类法人。如各类学校、科研机构医疗卫生、文化体育等单位。特征是:(1)非以营利为目的从事社会公益活动,这是说这些法人的存在主要是为社会提供公共服务,它们也收取一定的费用,但不应当以营利为目的;(2)拥有独立的财产和经费。依据本条规定,事业单位法人的设立有两种情况:一是具备法入条件的事业单位依法不需要办理法人登记的,从成立之日起具有法人资格;二是依法需办理法人登记的,从登记之日起具有法人资格。但是,哪些事业单位需要进行法人登记,哪些不需要进行法人登记,还有待于法律做出明确的规定。

    社会团体法人是指由公民自愿结合成立的从事政治、社会公益、学术研究、宗教等活动的法人。其本质特征是由公民基于某种一致的目标自愿组合成立,而不是依照法律或行政命令成立的,它们不是为了行使某种管理职权,一般也不从事某种具体的社会事业,它们是一定的人基于一定的宗旨或一致的趣味而形成的社会组合。社会团体法人的成立也分两种情况:一种是具备法人条件的社会团体,依法不须办理法人登记的,从成立之日起具有法人资格;另一种是依法需要办理法人登记的,经核准登记取得法人资格。

    2.公司的法律特征

    a合法性:即公司必须依照公司法律规定的条件并依照法律规定的程序设立,公司构成的基本要素为资本、章程和机关,同时也是公司开展合法经营活动的基础;在公司成立之后,公司也必须严格依照有关法律规定进行管理、从事经营活动。

    b营利性:公司作为企业,应当通过自己的生产、经营、服务等活动取得实际的经济利益,并将这种利益依法分配给公司的投资者。强调公司以营利为目的,并不否定公司应承担的社会责任,不能把追求营利与社会利益对立起来。

    c独立性:公司是具有法人资格的企业。新公司法第3条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”但新公司法20条第3款规定:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

    我国《民法通则》规定:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承当民事义务的组织。

    3、公司构成的基本要素

    (1)资本。这是投资者即股东投入公司作为经营基础的资金。公司章程必须明确记载由全部股东出资构成的财产总额。

    (2)章程。这是记载公司组织及行动的基本规则的文件。它向社会公开声明公司宗旨、资本数额、股东的权利义务以及一系列为公众了解公司所必须的内容。公司章程是由股份有限公司的发起人或有限责任公司的设立人全体共同制定。

    有限责任公司中的国有独资公司,其章程的制定在新《公司法》第66条规定有两种制定方式:一种是国有资产监督管理机构制定;一种是由董事会制定,报国有资产监督管理机构批准。一人公司的章程制定是由股东一人制定制定公司章程是多人的共同行为,须经全体制定人一致同意。公司章程应当采用书面形式,全体制定人在公司章程上签名盖章,公司章程才能生效。但是,仅此而已,无需登记才生效。

    A公司章程的效力范围。新《公司法》第11条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”(注意,公司章程对公司员工和公司债权人、债务人并不具有约束力)。

    B公司章程的变更。原则上公司章程所记载的事项,不论是绝对记载事项,还是任意记载事项,均可变更,但要遵循以下原则:第一,不损害股东利益;第二,不损害债权人利益;第三,不妨害公司的一致性。公司章程的修改是重大事项,要经过出席股东会或股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。

    (3)机关。这是能就公司事务对外代表公司的法人管理机构。此处的“公司机关”是指公司执行机构和监督机构,具体就是董事机构及其聘请的经理、监事机构。

    4、公司的名称和住所

    A、公司名称是公司在生产经营活动中区别于其他民事主体的人格特定化的标记,它是公司章程的必要记载事项之一,也是公司设立的必要条件。公司名称具有惟一性,一个公司只能有一个名称。公司名称的命名受到公司法等相关法规的限制,主要有以下内容:

    (1)一个标准的公司名称中应当包括四方面的内容:①公司类型。有限责任公司名称中须含有“有限责任公司”的字样,凡是股份有限公司,则其名称中必须包含“股份有限公司”的字样;②公司注册机关的行政级别。根据我国的现行规定,在同一登记机关的辖区内,同行业的企业不允许有相同和类似的名字,因此一般要求公司名称中必须冠以公司登记地的地名。但是外商投资企业、历史悠久、字号驰名的企业不受该条限制。另外,冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国际”等字样的公司,须经国家工商行政管理局的核准;③公司的行业和经营特点;④商号,它是公司名称的核心内容,公司名称中当事人唯一可以自由选择的部分。

    (2)公司名称中禁止出现的内容:①有损国家、社会公众利益的;②可能对公众造成欺骗和误解的;③外国国家(地区)的名称、国际组织的名称;④政党、党政军机关、群众组织、社会团体等的名称和部队番号;⑤汉语拼音字母(外文名称中使用的除外)、数字。

    B、公司住所也是公司章程和营业执照的必要记载事项之一,公司设立登记的必备条件。

    (1)公司住所的确定。新《公司法》第10条规定,公司以其主要办事机构所在地为住所。主要办事机构,指管辖全部组织的中枢机构,如公司总部等。公司住所自登记之日起发生对抗第三人的效力,如果公司变更住所而未变更公司章程,不作变更登记,则不得以其变更事项对抗第三人。另外,根据《公司登记管理条例》的规定,在申请公司成立登记时,申请人必须向登记机关出具住所证明。

    (2)公司住所的法律意义体现:确定诉讼管辖地和诉讼文书送达地;履行地不明确时,住所是确认合同履行地的惟一标准;据以确认公司登记机关;在涉外法律关系中,作为确定准据法之连接点。

    5、公司权利能力和行为能力

    ★公司权利能力是指公司作为独立的法律主体依法享有权利和承担义务的资格。

    根据新《公司法》规定,公司营业执照的签发日期,为公司的成立日期,同时也是公司权利能力取得日期。同样,依新《公司法》规定,清算组应当申请注销公司登记,公告公司终止,因此,公司注销登记之日,即为公司权利能力丧失之时。

    ▲原则上公司作为独立的民事主体,应当与其他民事主体一样同等的享有民事权利,但是公司由于其自身的法律拟制性和法律政策上的原因,公司的权利能力在性质、法律和目的上受到一定限制。

    1)自身性质上的限制。公司不同于自然人,无从取得专属于自然人的权利,如生命权、健康权、自由权、亲属权、婚姻权、隐私权等。公司也不能享有以自然人身份为基础的如继承权、收养、抚养权等;但是,相似的权利是有的,例如名称权、企业实体的不受侵害的权利、商业秘密权等。公司还有权接受遗赠。

    2)公司法上的限制。

    (1)经营范围方面。新公司法12条规定:“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司的经营中属于法律、行政法规限制的项目,应当依法经过批准。公司应当在登记的经营内从事经营活动。如果确实需要增加或变更经营项目,应首先依法修改章程,并经公司登记机关作变更登记。公司擅自超越经营范围从事生产经营活动,应承担相应的法律责任。”但《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立的合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

    (2)转投资限制方面。转投资是指公司以出资或认股的方式对其他公司进行投资,成为其他公司的股东。我国新公司法完善并放宽了公司转投资的规定。公司转投资对象虽不仅限于有限责任公司和股份有限公司,但应当以该出资额为限对所投资公司承担责任,也就是说不能因投资而承担无限责任,所以公司不能投资于合伙企业和个人独资企业。因为后二者的出资人对企业债务承担无限连带责任。

    新《公司法》第15条规定:“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”西方国家对超出一定比例转投资需要信息披露,但是我国这次公司法修改没有采纳这一点。

    (3)发行债券方面。新公司法删除了对发行债券的公司主体范围的限制,扩大至所有公司主体,允许符合条件的各类公司平等地利用债券市场筹集资金,并由审批制改为核准制。公司发行公司债券应当符合《证券法》规定的发行条件。公开发行公司债券的公司,累计债券总额不超过公司净资产的40%。

    (4)作保证人的规定。新《公司法》第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

    公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

    前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。“

    新公司法还规定:董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。(第149、150条)

    (5)对公司借贷资金的限制。不仅新公司法第149条规定:董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人,而且第116条还规定:“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”

    ★公司的行为能力。是指公司基于自己的意思表示,以自己的行为独立享有民事权利和承担民事义务的资格。公司的权利能力和行为能力同时产生、同时终止,且其范围和内容完全一致,这与自然人不同。

    公司是通过其代表机关对外作出意思表示的,体现公司的行为能力。公司的代表机关成为公司法定代表人。新公司法第13条规定: “公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”

    公司的其他机关:股东会,是公司的权力机关,由全体股东组成。股东通过股东会作出决议,是公司的意思形成机关。股东会的权力是公司权力,与股东权又联系又有区别。股东享有参与股东会表决的权利,但股东会决议不等于全体股东意思的**,而构成公司的意思。但一般股东会不以公司名义与第三人形成民事关系。董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事,是公司事务的执行机关。监事会是对董事、经理行使监督权的监督机关。

    ★构成公司侵权行为应具备的条件

    ①这种行为须是公司负责人所为,而非未经授权的公司雇员所为;

    ②负责人的行为须是执行职务时实施的,而非基于其个人身份事实的;

    ③这种负责人的行为,须具备民法上侵权行为的要件,如应有故意或过失、不法加害行为、行为与损害结果间具有因果关系等。

    6、新公司法规定的公司人格否认制度:第20条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。第64条规定:”一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。“可见,公司人格否认的法律适用要件是:

    (1)主体要件:新公司法把“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”和“逃避债务,严重损害公司债权人利益”相联系,可见公司人格否认制度只适用于公司债权人利益受损的情形,公司人格否认一般要通过诉讼或仲裁。公司债权人作为原告可以只起诉有责任的股东,也可以选择起诉公司和股东。

    (2)行为要件:股东实施了滥用公司法人独立人格和股东有限责任的行为。

    (3)损害要件:股东实施的滥用公司法人独立人格和股东有限责任的行为使公司债权人利益受到严重损害。

    三、公司的分类

    1.现行法律上的分类

    a按公司是否发行股份和参与投资人数的多少,可将公司分为股份有限公司、有限责任公司和独资公司。

    股份有限公司:股东须有2人以上200人以下,全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

    有限责任公司:股东人数为50人以下,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

    独资公司:股东仅为1人,股东以其投入的资本金额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。(新公司法第58条规定:一人有限公司是只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。第64条规定:一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任)

    ★有限责任公司与股份有限公司的区别:

    (1)设立方式不同。有限责任公司只能以发起方式设立,公司资本只能由发起人认购,不允许向社会公开募集;股份有限公司既可以发起设立,又可以募集设立。

    (2)股东人数上下限规定不同。新公司法对有限责任公司股东人数取消了下限,仅规定50人以下的上限规定,并允许设立一人有限公司;股份有限公司人数有上下限规定,为2人以上200人以下,且必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

    (3)出资证明形式不同。有限责任公司股东的通常是纸面形式的出资证明书,且必须采取记名方式;股份有限公司股东的为股票,可以采取纸面形式,但目前通常为无纸化,除法律另有规定外,既可以采取记名也可采取无记名方式。

    (4)注册资本最低限额和体现方式不同。新公司法规定,除法律、行政法规对公司注册资本另有较高规定的外,有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元,不划分为等额股份,股东依投资比例行使权利;股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500万元,划分为等额股份,股东一般以所持股份数额行使权利。此外,在股权转让方式、组织机构、企业所有权与经营权分离程度、信息披露义务等方面也有不同。

    b按公司与公司之间的控制依附关系,可将公司分为母公司和子公司。

    ★母公司:有时也称控股公司。它拥有另一公司一定比例以上的股份或通过协议能对另一公司的经营实际控制的公司。但控股公司概念范围更广,有时指专事股权控制而不直接进行生产经营活动的母公司,如某些投资公司。

    ★子公司:有时也称附属公司,是其一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议受另一公司实际控制的公司。

    简言之,当一个公司持有另一个公司一定数额的股份或根据协议,能够控制、支配另一个公司人事、财务、业务等事项时,前者即为母公司,后者为子公司。

    ★母、子公司间的法律关系特点是:

    (1)子公司受母公司的实际控制。母公司拥有对子公司重大事项的决定权,尤其是能决定子公司董事会的组成。

    (2)其控制关系主要基于股权的占有而不是直接依靠行政权利。由于股份分散,母公司无须拥有50%以上股份而只需拥有一定比例以上的股份即可获得股东会表决权的多数,从而取得控制地位。母公司拥有子公司股权的比例从50%到10%,各国规定标准不同。

    (3)母、子公司各为独立的法人。在法律上,子公司独立有自己的名称和章程,并以自己的名义进行业务活动;财产与母公司彼此独立。母、子公司各以自己的财产对各自的债务负责,互不连带。

    新《公司法》14条第2款规定:“公司可以设立子公司,子公司具有企业法人资格,依法独立承担民事责任。”新《公司法》第217条规定:“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”

    新《公司法》14条第1款规定:“公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。”分公司不是独立法人,实质上是本公司的代理机构,其代理权限直接通过营业执照规定,其责任由本公司承担全部责任(不是连带责任,连带意味着双方是平等主体)。还需注意:《营业执照》和《企业法人营业执照》性质不同。

    ★分公司的特征:(1)不具有独立的民事主体资格;(2)可以以自己的名义在总公司的营业范围内开展营业活动,其法律后果由总公司承受;(3)分公司无董事会等公司机关,只设分公司经理,其地位相当于业务部门负责人;(4)分公司无自己独立的财产,其所占有的财产归总公司所有,列入总公司的资产负债表;(5)分公司的经营收益纳入总公司的收益中,由总公司缴纳企业所得税;(6)分公司的债务由总公司负责清偿。

    ★子公司和分公司的比较:

    (1)子公司具有独立的法人人格,在工商部门领取《企业法人营业执照》,有自己的财产、公司名称和章程,以自己名义开展经营活动,独立对外承担责任。分公司不具有独立的法人人格,无独立的财产、名称和章程,不能独立对外承担责任,公司名称需要在总公司名称后加上分公司字样。在工商部门领取的是《营业执照》(没有企业法人字样)。但依《民诉法》第49条和最高院《民诉意见》第40条的规定,依法设立的分公司可以作为民事诉讼的当事人,具有诉讼资格,另外分公司也具有独立的缔约能力。

    (2)子公司以其自身财产独立承担民事责任,与母公司互不连带,除出资人(即子公司的各股东)出资不实或有抽逃资金,以及公司人格否认的情形下,债权人不得就未得清偿部分向出资人追偿。分公司业务开展过程中出现债务履行不能情形时,债权人可以要求设立公司(总公司)承担清偿义务,提起诉讼时,可以直接把设立公司(总公司)列为共同被告要求承担责任。但这并不意味着两者之间为连带关系,应当是同一个人格,由总公司承担全部责任。

    (3)子公司由一个股东(一人有限责任公司)或者两个以上股东按照公司法规定的公司设立条件和方式投资设立。分公司由总公司在其住所地之外向当地工商部门申请设立,属于设立公司的分支机构,在公司授权范围内独立开展业务活动。

    (4)对子公司来说:向其他有限责任公司、股份公司投资的,公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。对分公司来说:总公司对分公司的投入原则上不受限制。但《商业银行法》第19条第2款规定:商业银行拨付其子公司运营资金的总和不得超过总行资本金总额的60%。

    c按公司除受公司法调整外是否还受其他特别法调整,可将公司分为一般法上的公司与特别法上的公司。一般法上的公司仅受《公司法》调整;特别法上的公司既受受《公司法》调整,又受其他特别法调整。

    d按公司的股票是否上市流通,可将公司分为上市公司和非上市公司。上市公司:是指所发行的股票经国务院证券监督管理机构或其授权部门核准在证券交易所上市交易的股份有限公司。非上市公司:是已发行股票的股份有限公司,其股票未获准上市交易,因而不能在证券市场上流通。非上市公司有时泛指上市公司以外的所有公司。

    e按公司的国籍。可将公司分为本国公司和外国公司。凡在中国批准登记设立的公司,不论外国资本占多大比例,均为中国国籍。中外合资经营、具有法人资格的中外合作经营、外资企业,属于中国公司。

    ★外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。新公司法第193-198条对外国公司的分支机构作了专章规定,包括:

    ①外国公司在中国境内设立分支机构,必须向中国主管机关提出申请,并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件,经批准后,向公司登记机关依法办理登记,领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定(193条)。外国公司在中国境内设立分支机构,必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人,并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的,由国务院另行规定(194条)。

    ②应在其名称中表明该外国公司国籍及责任形式,应在分支机构中置备该外国公司章程(195条)

    ③撤销分支机构时必须依法清偿债务,按照本法有关公司清算程序的规定进行清算;未清偿债务之前,不得将其分支机构的财产移至中国境外(198条)。同时,由于分支机构没有法人资格,其民事责任由外国公司承担(196条)。

    2.理论上的分类:

    A有限公司与无限公司,这种分类的标准是依据股东对公司的责任形式而定的。

    B开放式公司与封闭式公司:这是以公司股东构成和股份的转让方式为划分标准的。开放式公司是指以法定程序公开招股,股东人数无法定限制,股份可以在公开的市场进行自由转让的公司。多数情况下是指股份有限公司,有时仅指上市公司。封闭式公司是指股份全部由设立时的所有股东持有,且其股份不能在公开市场上自由转让的公司。这种公司通常是有限公司,其人数有一定的限制,股份的转让也有较严格的限制。

    通说认为,我国有限责任公司属于封闭式公司,而股份有限公司则属于开放式公司。但是发起设立的股份有限公司由于并不向社会募集股份,因此也具有封闭性。

    C人合公司、资合公司与人资兼合公司及劳合公司:这种分类是以公司的信用基础作为划分标准的。

    人合公司是指公司的设立和经营活动是以股东个人的信用而非资本为基础的公司,股东的个人信用状况和社会影响是主要的,资本处于次要地位。无限公司即是典型的人合公司。

    资合公司是指公司的设立和经营活动是以资本而非股东个人的信用为基础的公司。资本信用程度、规模大小是主要的,股东个人信用状况可忽略。

    人资兼合公司是指公司的设立和经营同时依赖股东个人信用和公司资本规模,从而兼有人合与资合特点的公司。股份有限公司是典型的资合公司。有限责任公司是人资两合公司。

    我国的有限公司的人合性是指股东之间的相互信任而不是股东对公司债务承担责任的意思,这与国外的人合公司完全不同了。

    股份合作制是以合作制为基础,由企业职工共同出资入股,吸收一定比例的社会资产投资组建,实行自主经营、自负盈亏、共同劳动、民主管理、按劳分配与按股分红相结合的一种集体经济组织。纯粹的劳合公司是合作社,资合加劳合组成的公司称为股份合作公司。

    3、公司与其他企业的区别

    a公司与自然人企业的区别。自然人企业即个人独资企业。①对出资人的规定不同。公司的设立人可以是自然人,也可以是法人;独资企业的设立人仅限于具有民事行为能力的自然人。②法律地位不同。公司具有法人资格,而自然人企业没有。③出资人享有的权利不同。公司股东享有的仅仅是股权,其出资的财产一旦投入公司,就不能有股东直接支配和使用,而自然人企业的企业主对其出资的财产不仅有所有权,而且投入企业后仍可以直接支配,自主使用。④出资人承担的风险不同。公司的股东承担有限责任,而自然人企业的出资人要承担无限责任。

    b公司与合伙企业的区别。

    ①成立基础不同。公司企业活动的依据是章程,章程具有公示作用,对内具有拘束力,特定条件下对外也有约束力;合伙企业活动的依据是合伙人共同签订的合伙协议。

    ②法律地位不同。公司是法人企业,具有法人资格;而合伙企业是自然人企业,不具有法人资格。

    ③法律性质不同。公司是资本的联合,各股东是在股份基础上的平等,股东依其持股数分享对公司的参与权和利润分配权。合伙企业强调人的联合,合伙人之间平等,一般都可代表企业对外发生业务关系,且在合伙协议没有特殊规定的情况下,合伙人对企业的管理和利润分配有平等的分享权。

    ④出资人承担的风险不同。公司企业的股东仅以其出资财产额或所持的股份数额为限对公司债务承担非直接责任即有限责任;在合伙企业的财产不足以清偿企业债务时,合伙企业的合伙人应当用自己的个人财产清偿债务,即合伙人对合伙债务承担无限的连带的责任。

    C关联公司与集团企业。

    关联公司又称为关联企业,广义上是指两个以上独立存在而相互间又具有稳定、密切的业务联系或投资关系的公司。狭义的仅指存在持股关系但未达到控制程度的公司。在我国,母公司与上市公司之间是典型的关联公司。关联公司之间的关系属于关联关系,但关联关系并不一定采取关联公司的形式(新公司法第217条有规定,见本资料末尾)。

    我国公司法虽然没有对关联公司作全面规定,但已就关联交易的部分问题有规定。包括:

    ①明确了控股股东、实际控制人以及关联关系的内涵及范围(第217条);

    ②规定了公司为难股东或实际控制人提供担保时,股东或实际控制人的表决权排除制度(第16条);

    ③对关联交易作除了原则性规定,确立了大股东对公司的诚信义务,禁止大股东利用关联关系损害公司利益(第21条)

    ④规定了上市公司关联董事的表决回避(第125条);

    ⑤规定了公司法人人格否认制度,控制公司在特定情形下将直接对从属公司的债务负责(第20条)。

    ★企业集团:是指以资本为主要联结纽带、或以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。

    ★公司与集团企业的区别

    (1)企业集团由母公司、子公司、参股公司及其他成员单位组建而成。事业单位法人、社会团体法人也可成为企业集团成员。其他成员即母公司对其参股或者与母公司形成生产经营、协作联系的其他企业法人、事业单位法人或社会团体法人。企业集团不具有企业法人资格。

    (2)相比较而言,公司企业为单体企业,功能也比较单一,且公司具有法人资格。

    ★设立企业集团应具备的条件:(1)企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上,并至少拥有5家子公司;(2)母公司和其子公司的注册资本总和在1亿元以上人民币;(3)集团成员单位均具有法人资格;(4)国家试点企业集团还应符合国务院确定的试点企业集团条件。

    四、公司法的基本原则

    1、责任有限原则。(1)我国《公司法》确认了公司的两种形式:股份有限公司、有限责任公司(其中包括一人有限责任公司和国有独资公司)。这两种形式的公司,其股东均是以自己的出资或持有股份为限对公司承担责任。公司是以其全部财产对外承担责任。有人将有限责任理解为公司在其注册资本范围内承担有限责任,是错误的。公司构成的机理在于经营风险的三次分散:一次是分散给股东;二是分散给公司;三是分散给公司的债权人。

    合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,个人独资企业的出资人对个人独资企业的债务也承担无限责任,因为这两种企业的财产与其出资人的财产并没有分离,财产没有分离便导致了责任的连带性。

    (2)按新《公司法》的规定,股东行使的是股东权,公司行使的是法人财产权,两种权利相互独立,互相分离。股东负有限责任,需要具备两个前提条件:a公司应是独立的主体:b股东的行为是规范的。理论上认为,如果不具备这两个条件,公司法人的“面纱”就要被揭开,也就是说,股东的责任就不是有限责任,而是无限责任了。

    (3)责任有限原则的例外:为了防止股东逃避法律责任,损害社会利益,西方国家公司法在确立有限责任原则的同时,都逐渐明确了有限责任的例外情况。大体包括:①股东与公司之间的财产混淆不清;②股东抽回注册资本;③股东不依公司法规定,超比例分取股利;④公司实际是股东的代理人;⑤股东与公司的财务未公开;⑥公司的利润通过不合法手段转移给股东;⑦股东不负责任地随意撤换董事、监事、经营人员、造成公司管理混乱;⑧股东不适当地干预公司的正常活动等。

    遇上述情况之一,致公司遭受严重损失,资不抵债,股东就必须承担无限责任。有限责任的例外,实际是有限责任原则的补充和完善。要求股东东例外地承担无限责任,对于约束大股东尤其是控股股东的行为是非常必要的。

    我国《公司法》确立了有限责任原则,但新公司法20条第3款规定:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

    2、股权保护原则。公司是股东出资创办的,股东当然享有法律上的权利。依照我国新《公司法》规定:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”具体来说股东所有权至少有五个方面的体现:

    (1)投票权。即有权投票选举董事、按拥有股权或股份的多少来投票、投票表决公司的重大问题(通过股东会或股东大会来表决)。

    (2)分红权。即按实缴的出资比例来分红。股东出资的目的就是要获得公司的投资回报。

    (3)转让股权或股份的权利。股东购买股票是自愿的,股东投资之后,不能退股但可转移股权。转移方式根据每个公司的情况而定。

    (4)认股权。即公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

    (5)知情权。即股东有权知道公司的一切情况,主要是公司资产负债、经营、盈亏等情况。

    股权保护原则体现在无论股东大小、身份如何,权利均受到法律平等保护,即股权平等,也就是同股同权同利。

    3、管理科学原则。公司治理结构是公司制的核心,具体表现为公司的组织制度和管理制度。组织制度包括股东(大)会、董事会、监事会和经理层各自的分工与职责,建立各负其责、协调运转、有效制衡的运行机制。管理制度包括公司基本管理制度和具体规章,是保证公司法人财产始终处于高效有序运营状态的主要手段;也是保证公司各负其责、协调运转、有效制衡的基础。

    我国《公司法》按照决策、执行、监督三种职能分设股东会(进行决策)、董事会(负责业务执行)和监事会(从事监督),明确分工,职责分明,互相制约。(即新三会)

    但注意与党委会、职代会和工会(即老三会)的关系。党委会这样的党组织是政治组织,按党章办事;工会是群团组织;公司法上的组织是经营管理机构。党组织和工会的存在与公司法并不矛盾。我国公司法吸纳职工代表进入监事会;在国有公司,还吸纳职工代表进入董事会;还规定了公司在讨论决定经营管理事务时应听取职工的意见等。

    科学管理原则还应从公司组织机构的职权分配、行使职权的程序、方法等方面体现。

    4、交易安全原则。公司参与市场竞争,从事商品交易活动,法律自然要求公司遵循“游戏规则”。公司的营利活动不能以损害他人、社会的利益为代价,必须对他人、对社会负责。我国《公司法》上关于资本金的规定、发行债券的条件等都体现了保障交易安全的原则。另外,公司法还要求交易者积极地提供与交易有关的信息,并保证信息的准确性,以确保交易能在双方充分享有信息权的情况下进行。

    5、利益分享原则。公司的利益是投资者、经营者、劳动者三方的共同利益,有时也包括了其他主体的利益。这种理论反映的是公司的社会责任。这种社会责任更加强调的是对其他利益相关者的利益保护,以纠正立法上对股东们利益的过度保护,从而体现出法律的公平性。

    五、公司法的体例和结构

    1、公司法的体例:不同法系的国家,公司法的体例是不同的,主要分为法国法系、德国法系和英美法系等。德国法系以条文严谨,论理缜密为特色,英美法系以切合实际为特点,而法国法系则处于两者之间。我国公司法体例特点为以《公司法》作为基本法单独立法,另针对特种类型的公司制定特别法。

    2、公司法的结构:我国《公司法》的基本结构是第一章总则,第二章有限责任公司的设立和组织机构:第一节设立、第二节组织机构、第三节一人有限责任公司的特别规定、第四节国有独资公司的特别规定,第三章有限责任公司的股权转让,第四章股份有限公司的设立和组织机构:第一节设立、第二节股东大会、第三节董事会、经理、第四节监事会、第五节上市公司组织机构的特别规定,第五章股份有限公司的股份发行和转让:第一节股份发行、第二节股份转让,第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务,第七章公司债券,第八章公司财务、会计,第九章公司合并、分立、增资、减资,第十章公司解散和清算,第十一章外国公司的分支机构,第十二章法律责任,第十三章附则。

    3.公司法与相关法的关系

    a公司法与民法是特别法与基本法的关系。民法的一般原则适用于公司法,但公司法具有更多国家干预色彩。

    b公司法与证券法是姊妹法的关系。证券法是关于资本证券的募集、发行、交易、服务及对证券市场进行管理监督的法律规范的总和。资本证券发行的主体除政府外,主要是公司企业。证券法有关证券发行的规范与公司法有关股票、债券的发行的规范形成交叉关系,表面上看来,有重复之处。两者的不同主要体现在:(1)两者规范的原则和重点不同。证券法是从规范证券(客体)活动着手的,它的任务是引导社会资金合理配置,保障证券市场的参与者各方的权益,促进证券市场的繁荣和经济的发展。公司法是从规范公司(主体)行为着手的,它的任务是引导公司依法独立经营,保障公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进市场经济的发展。(2)两者的重心不同。即使同样涉及股票、债券的内容,公司法重心在发行市场的关系调整,证券法重点在交易市场的关系调整。公司法与证券法是姊妹法,性质有许多相似之处。无论是立法,还是执法,都应适当分工,注意协调。

    C公司法与破产法的关系。我国破产法的适用对象是企业法人,所规范的主体与公司法基本一致。有的国家将公司破产规则放入公司法中,我国的公司立法与破产立法是分开进行的。公司法提供公司设立、存续及清算的法律依据,破产法提供公司因破产而进行清算的法律依据。

    d公司法与企业法。理论上的企业法与公司法是种属关系,公司法是企业法中重要的一种。企业中的其他种类如自然人企业、合伙企业、集团企业等由有关专门法律进行规范。现实中的企业法形成了“部门林立”的局面,凡过去已设立的国有企业,在改制前以有关全民所有制企业法为依据;实行公司改制后,以公司法为依据。

    六、中国现行公司法的特色:

    1、确立了一系列具有中国特色的法律原则。主要包括:促进社会主义市场经济发展的原则,国有企业依法改建的原则;加强社会主义精神文明建设的原则,保护职工合法权益的原则,实行民主管理的原则;

    2、选择两种公司形态。即股份有限公司和有限责任公司。这两种公司形态是世界上最成熟的且被普遍采用的形态。

    3、严格控制股份有限公司的设立、股票的发行及上市。除严格规定资格条件外,还对审批程序作了限制。设立公司,须经国务院授权的部门或省级人民政府批准,公司募股,许向国务院证券管理机构提出申请;股票上市交易,应报国务院证券管理机构或其授权部门核准。

    4、从资产规模和公司性质上限制债券发行主体。(证券法)

    5、有自愿清算、强制清算之别,而无任意清算、法定清算之分。

    6、专章规定法律责任。

    7、明显带有转轨时期的烙印。

本文转载链接:07年10月自考“公司法”复习资料第1章

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