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07年10月自考“公司法”复习资料第8章

2007-11-27 16:54   【 】【我要纠错

    第八章  公司解散和清算

    公司解散是原因和前提,公司清算是必经程序。

    一、公司解散

    是公司法人资格因出现法定的或章程约定的原因而归于消灭的情形。新公司法第181条规定,公司因下列原因解散:

    ①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

    ②股东会或者股东大会决议解散;

    ③因公司合并或者分立需要解散;

    ④依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

    ⑤人民法院依照本法第183条的规定予以解散。

    新公司法第183条规定:公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

    以上是从广义上规定公司解散的。理论上分为:

    1、自愿解散,也称任意解散,是公司依据章程以及股东会或股东大会决议而解散。其原因:

    (1)依据章程规定而解散。包括章程规定的营业期限届满、章程规定的其他解散事由的出现。[当然新《公司法》第182条规定:公司有章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现情形的,可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程,有限责任公司须经持有2/3以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2/3以上通过。]

    (2)股东会或股东大会决议解散。但有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过;股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。国有独资公司的解散由国有资产监督管理机构决定;重要的国有独资公司解散,还应当报本级政府批准。

    (3)因合并或分立而解散(但无须进行清算)。

    2、强制解散。即公司因违反有关法律、行政法规,依政府有关部门或法院的强制命令而解散。原因有:(1)公司依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销。(2)司法解散(法院命令或判决)。(3)破产解散。

    3、解散程序。

    (1)宣布解散。

    (2)依法成立清算组。

    (3)通知和公告债权人。

    (4)债权的申报与登记。

    (5)公司财产的清理及制定清理文件。

    (6)依法处理和处置公司资产,结束清算程序,并申请注销登记。

    (7)公告公司终止事宜。

    二、公司清算

    (一)公司清算是公司解散后,清结公司债权债务、分配公司剩余财产,最终向公司登记机关申请注销登记,使公司法人资格归于消灭的法律行为。其直接原因是公司被宣布解散。公司清算必须公正。保证公正清算的前提是按照法律规定的程序进行,可以说公司清算实质是程序清算。

    (二)公司清算的分类

    1.正常清算和破产清算。正常清算也称公司清算,是指公司除因合并、分立或破产的原因解散外,公司被其它一切原因解散而适用的清算程序。破产清算是指公司不能清偿到期债务被依法宣告破产时适用的清算程序。

    2.任意清算和法定清算:公司清算即正常清算以是否按照法律规定的程序进行可分为任意清算和法定清算。任意清算也称自由清算,即公司按照股东的意志和公司章程的规定进行的清算。法定清算是必须按照法律规定的程序进行的清算。

    3.普通清算和特别清算:法定清算可以分为普通清算和特别清算。普通清算是指除任意清算外的公司清算,公司清算通常适用的是普通清算程序。特别清算是指由法院指定人员组成清算组织,在法院严格监督下依照法律规定的特定程序进行的清算,是在适用普通清算是发生显著困难,或清算不能或有资不抵债嫌疑时适用的清算程序。特别清算是介于普通清算和破产清算之间的特别程序。

    4.自愿清算和强制清算:自愿清算是公司按照自己的意愿解散公司,清算公司债权债务,消灭公司法人资格的清算。强制清算是指公司因违法行为被主管机关依法责令关闭而进行的清算,或因不能清偿到期债务被法院宣布破产而进行的清算

    (三)普通清算

    1、普通清算机关:也称清算组或清算人,是指在普通清算中代表被解散公司依法执行清算事务的机关。

    根据新《公司法》第184条的规定:“公司因(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(2)股东会或者股东大会决议解散;(3)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(4)公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司而解散的,应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组,开始清算。”

    2、普通清算机关成员的选任和解任:

    (1)选任:法定产生清算组成员、章程指定产生清算组成员、选任产生清算组成员、选派产生清算组成员。

    (2)解任:是指在普通清算中,清算组成员因失格行为而不能履行清算义务被依法解职。清算组成员被解任的条件:a清算组成员资格消灭,b清算组成员没有履行法定的义务和责任。清算组成员的解任方法:第一、决议解任。公司成立清算组后,股东会仍然发生作用,对不合格的清算组成员,股东会通过普通决议解任。第二、法院解任。法院可依公司股东或债权人的申请,解除不合格清算组成员。

    3、普通清算组的职权和义务。

    职权:就是清算组在清算范围内,代表被解散公司执行和处理清算事务的权限。根据新《公司法》第184条的规定,其主要内容有:

    ①清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;

    ②通知、公告债权人;

    ③处理与清算有关的公司未了结的业务;

    ④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;

    ⑤清理债权、债务;

    ⑥处理公司清偿债务后的剩余财产;

    ⑦代表公司参与民事诉讼活动。

    义务:新《公司法》第190条规定:清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。

    4、普通清算的程序

    (1)成立清算组。我国《公司法》规定,公司解散后,应当在15日内成立清算组。新《公司法》第184条规定,公司解散后,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

    (2)债权人申报债权。新《公司法》第186条规定:清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。

    (3)清理公司财产,编制资产负债表和财产清单。(新《公司法》第187条)

    (4)特殊情况,向人民法院申请宣告破产。新《公司法》第188条:清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。新《公司法》第191条:公司被依法宣告破产的,依照有关企业破产的法律实施破产清算。

    (5)制定清算方案,报股东会、股东大会或者人民法院确认。(新《公司法》第187条)

    (6)分配财产。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。(新《公司法》第187条)

    清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东。

    (7)制作清算文件。清算结束,清算组应当制作清算报告和清算期间收支报表及各种财务帐簿。

    (8)报告确认。公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认。并且:

    (9)报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。(新《公司法》第189条)

    附:公司登记管理条例

    [其他部分条文]   (2005年12月18日)

    第42条:公司解散,依法应当清算的,清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员,清算组负责人名单向公司登记机关备案。

    第43条   有下列情形之一的,公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记:(一)公司被依法宣告破产;(二)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现,但公司通过修改公司章程而存续的除外;(三)股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散;(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(五)人民法院依法予以解散;(六)法律、行政法规规定的其他解散情形。

    第44条   公司申请注销登记,应当提交下列文件:(一)公司清算组负责人签署的注销登记申请书;(二)人民法院的破产裁定、解散裁判文书,公司依照《公司法》作出的决议或者决定,行政机关责令关闭或者公司被撤销的文件;(三)股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会或者人民法院、公司批准机关备案、确认的清算报告;(四)《企业法人营业执照》;(五)法律、行政法规规定应当提交的其他文件。

    国有独资公司申请注销登记,还应当提交国有资产监督管理机构的决定,其中,国务院确定的重要的国有独资公司,还应当提交本级人民政府的批准文件。

    有分公司的公司申请注销登记,还应当提交分公司的注销登记证明。

    第45条 经公司登记机关注销登记,公司终止。

    (四)特别清算

    1、特别清算就是指解散公司在执行普通清算过程中发生清算不能,或显著障碍,或发现公司债务有超过公司资产之嫌时,根据申请人的申请,法院指定人员组成清算组织,在法院严格监督下依照法律规定的不同于普通清算的特别程序进行的清算。对不能按普通清算程序清算的公司,适用一种比普通清算更为严格的程序,是为了保证债权获得公平清偿,同时又避免进入繁琐的破产程序。

    2、特征:

    (1)特别清算在程序是在普通清算进行中,由公司的债权人、普通清算组、公司股东依特别清算的原因向法院提出申请,由法院接受申请依法作出决定开始的。

    (2)法院直接加入并监督整个特别清算程序。特别清算程序比普通清算程序更加严格,法院直接加入并监督整个清算过程。

    (3)债权人直接参与特别清算。但在特别清算中,股东会、监事会的存在形同虚设,而债权人具有特殊作用。债权人直接参与特别清算并通过债权人会议与清算组就清算方案提出协商。

    (4)清算组的清算权限受到限制。特别清算是在法院直接干预和债权人直接参与下进行的。在保障债权获得公平受偿的前提下,清算组权限受到限制。

    (5)特别清算程序包括专门规定的特别程序及普通清算程序。

    3、条件:是指引起清算程序开始的原因。

    A、实质条件:

    (1)普通清算发生显著的障碍。普通清算发生显著的障碍是指在普通清算中,清算组不能顺利按股东会通过的清算方案清算。不能清算的障碍既有法律的原因,如公司的财产已被强制查封,或法律禁止流通。也有事实的原因,如公司财产有价无市、无法变现或以实物清偿不能平等对待债权人等。

    (2)发现公司有债务超过资产之嫌。

    (3)其它不能清算的原因。如债权人虚伸申报债权、债权人与债务人勾结申报虚假或多报债权、资产估价失实等。

    B、形式条件:从普通清转为特别清算是因债权人、清算组、公司股东等提出申请,由法院发出命令而开始的。

    4、程序

    (1)特别清算方案的制定:清算方案是特别清算的清算组向债权人会议提出并被债权人会议接受的方案。清算方案制定的内容是关于偿还债务的条件比例等事项,当债权不能全额受偿的,应贯彻等差原则和平等原则。

    (2)特别清算方案的执行,清算方案由清算组执行。清算方案在执行中,难以执行的,由法院宣告破产,进入破产程序。

    (3)注销登记 ,清算方案执行完毕,清算组应按规定办理公司注销登记。

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