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07年10月自考“公司法”复习资料第3章

2007-11-27 16:07   【 】【我要纠错

    第三章公司设立

    一、公司设立概述

    1.公司设立的定义与性质:公司设立是指为使公司成立、取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称。包括公司发起、筹建到成立的整个过程。公司设立的性质,认识不一,存在三种学说:合伙契约说(即认为公司的设立是出自股东的合意,是一种合伙契约行为)、单独行为说(即认为公司的设立是各股东之间以组织公司为目的的个别单独行为的联合)、共同行为说(多数人主张公司的设立是两人以上为共同目的所进行的一致或共同行为)。

    2.公司设立的原则:

    a自由设立主义(也称放任主义):即公司的设立完全听凭当事人的自由,国家不加任何干预或限制。这一原则在欧洲中世纪末商事公司刚刚兴起时盛行。

    b特许主义:是指公司的设立需要王室或者议会通过颁发专门的法令予以特别许可,曾在17世纪至19世纪的英国、荷兰等国家采用。

    c核准主义(又称许可主义或审批主义):指公司设立除具备法定之一般要件外,还须经政府行政主管机关进行审查批准,最初为法、德等国所采用。既要符合法定设立条件,还须经过行政机关的审核批准,又称审批制,股份有限公司以募集方式设立而公开发行股票的,应向公司登记机关报送证监机构的核准文件(新公司法第94条)。三资企业的设立也采取核准主义。

    d准则主义(又称登记主义):是指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为公司设立的指导原则,任何人只要符合此种原则要求,具备公司法所规定的最低条件即可设立公司。即只要符合法定设立条件,便可申请登记成立公司,无须行政机关审批,大多数有限责任公司采取准则主义,部分因行业特殊性等原因采取核准主义。

    我国公司制度实行的设立原则经历了一个发展的过程。《公司法》颁布之前实行的是严格的核准主义原则,设立公司都是按照程序由政府审批。《公司法》颁布后,我国抛弃了单一的核准主义原则,实行的是准则主义和核准主义相结合的原则。

    新公司法第6条规定:“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定的设立条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

    法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务。“

    3.公司设立的方式:可以分为以下两种:

    (1)发起设立,也称单纯设立,是发起人认购公司应发行的全部出资或股份而设立公司的方式。主要特征是公司发行的股份不向社会公开募集,在全体发起人范围内认购全部股份。此种设立方式对社会公众利益影响相对较小,成立后的公司股东也具有稳定性、封闭性等特点,比较适应中小型合同。有限责任公司与股份有限公司均可采取这种方式设立。发起设立的法律限制:

    新公司法第26条:有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足;其中,投资公司可以在5年内缴足。

    新公司法第81条:股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足;其中,投资公司可以在5年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

    (2)募集设立,又称募股设立,渐次设立,复杂设立,是指发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分按法定程序向社会公众或特定对象募集而设立公司的方式。只有股份有限公司能采取这种设立方式(新公司法第78条)。

    主要特征:一是向社会公众公开或向特定对象募集股份。二是募股的顺序是先由发起人认购部分股份,然后余额部分由社会公众或特定对象认购,所以又称渐次设立。三是与发起设立相比,募集设立直接影响社会公众利益,法律对此规定的程序严格和复杂。

    募集设立包括:A、社会募集,即发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立公司。其最突出特点是股份募集对象的广泛性和不特定性。但程序复杂、成本最高。B、定向募集,发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向特定对象募集而设立公司。

    从新证券法第10条的规定可知,公司采取定向募集应向特定对象发行股份,累计不得超过200人;由于定向募集属于非公开发行证券,故不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

    募集设立的法律限制:根据新公司法第81条的规定:“股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”也就是说,采取募集设立方式的,不得分歧缴纳出资,必须一次性全部缴清认购的股份。新公司法第85条:“以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份一般不得少于公司股份总数的35%.”此处的“35%”是指全体发起人认购的股份总额而不是某一个发起人认购的股份额。新公司法虽然没有规定每一个发起人认购的股份数,但原则上,某一个发起人最少可以认购1股。

    4.公司设立与公司成立的区别:公司成立则标志着公司取得法人资格,取得了依法进行生产经营活动的权利能力和行为能力。公司设立是指发起人创建公司的一系列活动,是一种过程,公司设立是公司成立的前提,公司成立是公司设立的结果。主要有以下区别:

    a行为性质不同:公司设立是发起人依照法定条件和程序所进行的创立行为,其性质属于民事行为,公司成立主要是由发起人的设立行为引发政府主管机关核准的行政许可行为,公司成立是公司设立行为追求的目标和结果;

    b行为的法律效力不同:公司设立是公司成立的前提,但公司设立并不必然导致公司成立;公司虽完成了全部设立行为,但在未取得政府许可和营业执照之前仍不能成立,不能享有权利能力和行为能力。公司一旦成立即取得独立的民事主体地位。

    c行为主体不同:公司设立的行为主体是发起人,公司成立行为主体包括政府主管机关和发起人。

    d发生的时间不同。公司成立发生于公司被依法核准登记、签发营业执照时。公司设立只能发生于公司营业执照签发之前。

    新公司法第7条规定:“依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”

    5.设立中的公司法律性质:设立中的公司是无权利能力的经济组织,其本身不能独立承担责任。发起人对外代表设立中的公司执行设立事务,所产生的权利或应承但的义务、债务和费用等责任分两种情况:

    一种是如果设立中的公司成立,由成立后的公司承受,如发起人有过错造成财产损失的,公司只能在承担责任后,再追索发起人的责任;

    二是如果公司不能成立,发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任;对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;在设立过程中,因发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。

    6、公司名称的预先核准:

    ①设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准,或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在报送批准前办理公司名称预先核准,并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。(新《登记管理条例》第17条);

    ②企业名称应由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成,法律、象征法规和本办法另有规定的除外。(《企业名称登记管理实施办法》第9条)

    ③企业名称应当使用符合国家规范的汉字,不得使用汉语拼音字母、阿拉伯数字;企业名称需译成外文使用的,由企业自行翻译使用,不需登记;企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称;名称中冠以“中国”、“中华”“全国”“国家”“国际”等字样的,由国家工商行政管理总局核准;

    ④设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准;设立股份有限公司,应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。(新《登记管理条例》第18条)

    ⑤申请名称预先核准,应当提交下列文件:有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明;国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。(新《登记管理条例》第18条)

    ⑥预先核准的公司名称保留其为6个月;预先核准的公司名称在保留期内,不得用于从事经营活动,不得转让。(新《登记管理条例》第19条)

    ⑦依照本法设立的有限责任公司,必须在公司名称中标明有限责任公司或有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司,必须在公司名称中标明股份有限公司或股份公司字样(新公司法第8条)

    二、公司设立的条件和程序

    (一)设立有限责任公司和股份有限公司一般条件:

    a股东或发起人符合法定人数;

    b发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额;

    c股东或发起人共同制定章程;采用募集方式设立的经创立大会通过;

    d股份发行、筹办事项符合法律规定;

    e有公司名称,建立符合有限责任公司或股份有限公司要求的组织机构;

    f有公司住所。

    (二)公司设立的一般程序

    是指设立时必须完成的一系列设立行为的步骤与过程。

    就有限责任公司来说:有发起人发起、订立公司章程、申请名称预先核准、设立审批、缴纳出资、验资、申请设立登记、登记领照等。

    就股份有限公司看,有签定发起人协议、订立公司章程、申请名称预先核准、办理审批手续、股份的认购、建立公司结构并申请设立登记、公告等。

    A、发起设立:

    ①发起人签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务;

    ②认购:发起人书面认足公司章程规定其认购的股份;

    ③缴纳出资并验资,发起人选举董事会或监事会;

    ④发起人应在验资后30日内主持召开公司创立大会,创立大会由认股人组成;

    ⑤由董事会创立大会结束后30日内向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。

    B、募集设立:

    ①发起人签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务;

    ②认购:发起人认购不少于35%的股份;制作招股说明书;

    ③与证券经营机构签订承销协议。与银行签订代收股款协议;

    ④向证监机构申请幕股;

    ⑤公告招股说明书,并制作认股书,公开幕股;

    ⑥缴纳出资完毕后即验资,发起人在30日内主持召开公司创立大会,创立大会由认股人组成;

    ⑦创立大会通过章程、选举组成董事会、监事会;

    ⑧董事会在创立大会结束后30日内向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。

    注意股份有限公司的创立大会。这是股份有限公司在设立过程中存在的临时机构,且被通常认为是募集设立时所存在的临时机构,这需要从创立大会的权限方面理解。新《公司法》第91条第2款规定:创立大会行使下列职权:

    ①审议发起人关于公司筹办情况的报告;

    ②通过公司章程;

    ③选举董事会成员;

    ④选举监事会成员;

    ⑤对公司的设立费用进行审核;

    ⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;

    ⑦发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。

    前面已说明,由于采取发起设立时发起人已认购全部股份,没有其他认股人,所以发起设立时公司章程由发起人通过即可,董事、监事选举也都是由发起人自行选举(第84条);由于采取募集设立时除发起人之外还有其他认股人,所以公司章程的通过和董事、监事的选举须以创立大会的形式集体行使权利。本质上二者是相同的,区别的产生只不过是因为募集设立还有其他认股人,而发起设立中发起人就是全部认股人。

    对于发起设立而言,仍须召开创立大会,其职权主要为上述⑤⑥⑦:⑤对公司的设立费用进行审核;⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;⑦发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。

    创立大会如要对上述7项事项作出决议,须遵循“两个过半数”,即:①须由代表股份总数过半数的认股人出席,方可举行;②须经出席会议的认股人所持表决权的过半数通过(第91条)。

    (三)公司发起人:也称公司创办人,是指向公司出资或认购公司股份,筹划、实施公司设立,承担公司筹办事务并在公司章程上签名并承担设立责任的公司创始人。

    确认公司发起人,一般需要具有下列要件:

    a发起人之间具有共同设立公司的意思表示;

    b发起人必须有出资行为,即向公司出资或认购公司股份;

    C、发起人必须实施设立行为,即承担公司筹办事务;

    d发起人必须在公司章程上具名并签字盖章。

    A发起人的资格及人数。

    a发起人的资格:一般说来,有以下限制:

    (1)无行为能力和限制行为能力的人不能成为公司发起人。这样的人不能判断自己行为的性质,也无法对自己行为的后果承担责任,因而不能在为公司发起人。

    (2)法人充当发起人时,应当受到法人宗旨的限制。有些国家要求法人充当发起人,其经营范围,应当与其设立公司的宗旨一致。

    (3)发起人的国籍和住所地限制。便于对公司的管理、控制,一般从本国利益出发,对股份有限公司的发起人是否具有本国国籍和住所地,有一定比例的要求。我国新《公司法》规定,设立股份有限公司必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

    b发起人的法定人数:是指法律规定的最低人数。各国法律都有发起人人数规定。我国新《公司法》规定,有限责任公司由50个以下股东出资设立;设立股份有限公司,应有2个以上200个以下发起人,且其中半数以上在中国境内有住所。一人独资公司和国有独资公司的发起人也只需1人。

    B、发起人的权利、权限和责任:

    a发起人的权利是指发起人因实施设立行为而享有公司其他股东不具有的特别利益的权利。这些特别利益主要是指取得优先股、获取报酬、以设备等实物入股等。我国《公司法》没有明确发起人可以享有特别利益。但是,实践中发起人的特别利益是存在的。如:优先认购股份,以实物入股等。发起人的权限是指发起人设立行为的职权范围。设立行为的内容按性持可分为法律性、事务性二类。事务性的如起草公司章程、招股说明书,筹备创立大会,雇佣人员,印刷文件等;法律性的如在公司章程上签字、盖章,认股缴款,申请登记等。

    b发起人的责任。

    ①公司不能成立时,发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;

    ②公司不能成立,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;

    ③在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任;

    ④行政责任:发起人虚假出资、抽逃出资的,处以虚假出资、抽逃出资额5%-10%的罚款(新公司法第95条)

    ★一人有限公司:①一个自然人只能投资设立一个一个有限公司;且该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司(新公司法第95条第2款);②一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明(新公司法第60条)。

    C.发起人制定的公司章程:公司章程是公司组织与活动的基本准则,是对公司的组织、营运、解散以及公司与股东和股东相互之间权利义务作明确规定的具有公共性质的最基本的法律文件。它是关于公司组织处理内外关系和经营活动的基本规则。其具有自治性、真实性、公开性和法定性。

    公司章程的记载事项依是否具有法律强制性规定可分为:

    (1)绝对必要记载事项:是指法律规定必须记载于公司章程的事项。如章程至少其中一项或其中一项记载违法,将导致整个章程无效,从而导致公司不能成立。绝对必要记载事项一般都涉及公司存在和活动的基本要素。通常包括公司名称、公司所在地、经营范围、公司股份及每股代表的金额、公司股东姓名或名称及住址、订立章程的、时间等。

    (2)相对必要记载事项:是指法律所列举的,但不强调记载的事项。这类事项公司章程以记载即具有法律效力,不予记载或记载不合法,不影响整个章程的效力。记载事项违法,所涉条款无效。一般包括:这类事项一般包括:本公司设置的股份种类、各种特别股的权利和义务的规定、特别股东或受益人的姓名和名称及住所、有关实物出资的事项、设立费用及其支付方法、盈余分配方法、公司解散事由及清算办法等。

    (3)任意记载事项:是指法律并不列举也不强调记载,其内容由发起人按照实际需要记入章程的事项。任意记载事项。任意记载事项涉及的内容是十分广泛的,凡法律未列的与公司运作有关的都属此类范围。

    D公司章程的效力(越权经营问题)新《公司法》第11条:公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第217条:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。第12条:公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记;公司的经营范围中书与法律、行政法规限制的项目,应当依法经过批准。

    (四)公司设立登记

    1、意义:公司设立登记是指设立申请人即全体发起人,为使公司取得法人资格,按法律规定事项向登记主管部门提请求,登记主管部门依发起人申请和法律规定条件给予核准登记的法律制度。设立登记是公司设立的最后程序,也是公司成立的必经程序。具有下列意义:一是具有创设公司的功能,二是具有规范公司行为的功能,三是国家主管部门通过设立登记收集设立公司信息数据,实现宏观经济调控。

    公司设立登记包括两项主要内容:一是提出设立登记申请,二是登记主管部门对设立登记申请的审查核准。

    2、公司设立登记的申请

    (1)有限责任公司的设立申请。其设立申请人是全体股东(发起人)。申请执行人可以是全体股东(发起人)批定的代表或共同委托的代理人。

    (2)股份有限公司的设立申请。其设立申请人是创立大会选出的董事会。

    3、公司设立登记的核准:我国的工商行政管理机关是公司设立登记的主管机关。依法对公司设立申请予以审查核准。审查主要按下列步骤:

    (1)程序性审查,也称形式审查,即对申请人提出的申请是否符合规定的形式条件、程序的审查。此类审查一般不涉及到内容,重点在于审查申请者是否认备申请资格,提交的申请文件是否齐全、文件的格式是否符合规定等。

    (2)实质性审查,也称内容审查,即对申请登记的事项及文件资料等内容的真实性、合法生的审查。内容审查的核心是围绕申请设立的公司是否具备法人的条件、是否符合公司法规定的设立条件和相关法律的规定。

    三、公司设立的法律责任:

    (一)发起人的设立责任:

    1.公司成立时的发起人设立责任:

    (1)资本填补责任。资本填补责任是指股份有限公司发行的股份未按期募足,或有限责任公司的股东未缴足出资额,或实物出资的股东低价高估的差额由股份有限公司的发起人、有限责任公司的其他股东承担填补资本的责任。承担此项责任应具备两项条件:一是公司发行股份未被全部认购或公司股本金额诉缴后未被实际交纳;二是公司已注册成立。资本填补责任也是一种连带责任。各发起人都有填补公司本金的责任。

    (2)损害赔偿责任。损害赔偿责任是指发起人在实施设立公司行为过程中,其行为损害了公司、其他股东和公司债权人利益而引起的赔偿责任。按损害的对象不同可分为两种情况:一是发起人在设立公司时,其行为损害了公司和其他股东的利益而引起的损害赔偿。二是发起人在实施设立行为时,违反法律规定损害了第三人的利益。

    (3)违约责任。发直人在设立过程中认购出资额或认购股份的行为是一项重要的设立行为。根据我国《公司法》和《刑法》的规定,虚假出资以及抽逃资本金不仅仅是违约的问题。严重的还构在犯罪,须追究刑事责任。

    2.公司不成立时发起人的设立责任:公司虽不成立,但在设立的过程中已经形成一系列的债权债权关系。确定发超人在公司不在立时的责任,既约束了发起人的设立行为,又使设立失败形成的债权债务得到合理清算。公司成立后,股东不得抽逃出资(新公司法第36条)

    (二)中介服务机构的设立责任:在公司设立过程中,承担资产评估、验资的评估或验资机构违反公司法及有关法律规定提供虚假证明文件,给善相对人造成损害的,除主管机关对该机构及直接责任人员追究严厉的行政责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任外,该评估、验资机构与公司承担连带民事责任。

    证券承销商在在销公司证券时,对招股说明书应记载的主要内容有虚假说明或隐瞒重要情况造成损害的,除受主管机关行政处罚外,应与公司连带赔偿责任。发行公司、承销商的负有责任的董事、监督事、经理还应当承担连带赔偿责任。

    (三)政府机构及其工作人员的设立责任:公司的设立审批、募集股份的核准、设立登记是公司设立过程中的政府行为。政府主管机构及其人员不符合法定条件的设立公司的申请予以批准,或对不符合法定条件的股份发行申请予以核准,或者对不符合法定和件的登记申请予以登记,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任,构成犯罪的,追究刑事责任。

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