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07年10月自考“公司法”复习资料第9章

2007-11-27 17:03   【 】【我要纠错

    第九章 公司破产

    一、概述:

    (一)所谓公司破产,根据新《破产法》的规定,是指公司企业法人作为债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,为保护多数债权人的利益,使之能得到公平满足而设置的一种诉讼程序。

    法律特征:

    (1)公司作为债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

    (2)存在两个以上的债权人。如果只有一个债权人,采用一般的民事执行程序即可清偿债务;

    (3)使债权人得到公平满足。公平满足,是指将债务人的财产,按照一定的程序和比例,公平合理地分配给各债权人;

    (4)按诉讼程序处理。有关当事人的活动均应在法院的主持和监督下按照法定的程序进行。

    (二)破产法与公司破产适用的法律依据:破产法是调整基于破产事件而发生的债权债务关系的法律规范的总称。具体言之,破产法是调整债务人不能清偿债务时,对其宣告破产,并强制执行其全部财产,使各债权人得到公平受偿,或者与债权人达成和解协议进行重整过程中所发生的各种关系的法律规范。

    新破产法则统一了企业法人破产适用的法律依据。从其第二条的规定可知,适用范围为所有的企业法人,既包括全民所有制企业、法人型的三资企业、私营企业、上市公司和非上市公司、有限责任公司和股份有限公司等。

    新《破产法》第134条特别规定:商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。

    对企业法人之外的其他组织(如合伙企业、个人独资企业、学校、医院等)的清算,如果属于破产清算的,按新《破产法》第135条规定,参照适用本法规定的程序。

    新《破产法》第3、4条规定:“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”“破产案件审理程序,本法没有规定的,适用民事诉讼法的有关规定。”

    (三)破产法的基本原则:是贯穿于破产法的全部规范并对执行破产法具有指导作用和约束力的一般准则。主要包括:(1)国家干预的原则。破产还债活动要在法院的主持和监督下进行。必要时,行政主管、监察、审计、检察等部门也要参与。(2)保护债权人、债务人合法权益原则。破产法赋予债权人、债务人一系列实体性权利,而且包括一系列程序性权利。(3)破产与和解、重整相结合原则。破产法在规定破产清算程序的同时,规定了和解、重整程序。(4)妥善安排破产企业职工重新就业,保障其基本生活的需要原则。

    二、破产界限:

    (一)破产界限,亦称破产原因或破产事实,是指法院在何种情况下可宣告债务人破产的状态,也是法院判断是否宣告人破产的标准和理由。

    破产界限是破产程序开始的实质性要件。新《破产法》第2条第1款规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”可见,新《破产法》对破产原因规定了三项:

    1、不能清偿到期债务,且资产不足以清偿全部债务。

    2、不能清偿到期债务,明显缺乏清偿能力的。

    3、有明显丧失清偿能力可能的。该项破产原因仅适用于提起重整申请。

    而《民事诉讼法》第199条的规定是:“企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债”。

    可见,能够作为破产界限的且易掌握的判断标准是“不能清偿到期债务”,或者说“清偿不能”。

    (二)清偿不能的构成要件:所谓“清偿不能”,是指企业法人欠缺清偿能力,即对于已到清偿期限,而且已受清偿请求之债务的全部或主要部分,处于全面地、长期地不能清偿之财产状态。

    构成要件是:(1)欠缺清偿能力。清偿通力,不仅包括财产,而且包括信誉、技术等其它因素。(2)对已到清偿期限的债务欠缺清偿能力。债务已到清偿期限,是指法定、约定或可推定的债务清偿期限已经届满,并且债权人已请求履行债务。(3)全面地欠缺清偿能力。清偿不能,并非指对次要的局部的债务不能清偿,而是指对其全部或主要部分债务不能清偿。(4)长期地欠缺清偿能力。

    三、破产债权:

    (一)所谓破产债权,是债权人所拥有的能够依据加家强制力通过破产程序从债务企业的财产中受到清偿的权利。它是一种不同于一般债权的债权债务关系。有以下四个特征:

    (1)破产债权是相对权。所谓相对权,亦称对人权,是指特定人之间的权利义务关系,即破产债权人只享有要求债务人履行一定义务的权利。(2)破产债权是财产上的请求权。破产债权人权利所指向的对象是金钱或可用金钱计算的标的。(3)破产债权必须是基于破产宣告前的原因发生的请求权。如果是破产宣告后发生的债权债务关系,则不能列入破产债权。(4)破产债权必须是对可以强制执行的财产的请求权。

    (二)破产债权的范围、申报与审查、确认:根据新《破产法》第44、46、47、49、51、53、54、55条的下列规定:

    “人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人,依照本法规定的程序行使权利。”

    “未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”

    “附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人可以申报。”

    “债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。申报的债权是连带债权的,应当说明。”

    “债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。 债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”

    “管理人或者债务人依照本法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”

    “债务人是委托合同的委托人,被裁定适用本法规定的程序,受托人不知该事实,继续处理委托事务的,受托人以由此产生的请求权申报债权。”

    “债务人是票据的出票人,被裁定适用本法规定的程序,该票据的付款人继续付款或者承兑的,付款人以由此产生的请求权申报债权。”

    可以看出新《破产法》中的破产债权的范围:

    (1)人民法院受理破产申请时对债务人享有的无财产担保的债权。

    (2)有财产担保,但放弃优先受偿权的债权。

    (3)附条件、附期限、付利息、诉讼和仲裁未决的债权。

    (4)债务人的保证人或者其他连带债务人因已经代替债务人清偿债务而享有的对债务人的求偿权。

    (5)债务人的保证人或者其他连带债务人享有的对债务人的将来求偿权。

    (6)因合同解除所产生的损害赔偿请求权。

    (7)受托人因不知委托合同的委托人被裁定适用企业破产法规定的程序而继续处理委托事务所产生的请求权。

    (8)票据的付款人因票据的出票人被裁定适用企业破产法规定的程序而继续付款或者承兑所产生的请求权。

    (9)有财产担保,其数额超过担保物的价款而未受清偿的部分债权等等。

    1、接受申报债权的主体是唯一的,即管理人。新《破产法》第48条:“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。”

    2、申报债权的期限。新《破产法》第45条:“人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于30日,最长不得超过3个月。”

    3、逾期申报债权的法律后果。新《破产法》第56条“在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的,不得依照本法规定的程序行使权利。”

    第50、52、还规定:“连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权,也可以共同申报债权。”“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的,其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。”

    4、劳动债权的特别规定。新《破产法》第48条第二款:“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼。”

    我国《民事诉讼法》第200条第2款还规定:债权人应当在收到通知后30日内,未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内,向人民法院申报债权。人民法院对于债权人申报的债权,应当指派专人对有财产担保债权和无财产担保债权分别进行登记造册。债权申报结束后,人民法院和债权人会议须对债权人申报的债权进行审查、确认。

    四、债权人会议

    债权人会议是由法院召集的,由全体债权人参加并行使债权和破产处理参与权的临时性决议机构。它的职权主要是:

    (1)审查有关债权的证明材料,确认债权有无财产担保及其数额;

    (2)讨论通过和解协议草案;

    (3)讨论通过破产财产的处理和分配方案。

    新《破产法》第63、59条:“召开债权人会议,管理人应当提前15日通知已知的债权人。

    依法申报债权的债权人为债权人会议的成员,有权参加债权人会议,享有表决权。

    债权尚未确定的债权人,除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外,不得行使表决权。

    对债务人的特定财产享有担保权的债权人,未放弃优先受偿权利的,对于本法第61条第1款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。

    债权人可以委托代理人出席债权人会议,行使表决权。代理人出席债权人会议,应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。

    债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加,对有关事项发表意见。“

    (1)新《破产法》赋予了别除权人限制性的表决权,即别除权人享有表决权,但并非享有债权人会议全部所议事项的表决权,其中对与其利益相关的事项如债权调查、决定是否重整、是否继续债务人营业、监督管理人等应享有表决权,但对与其利益无关的事项如是否通过和解协议草案、破产财产的分配方案,则不应享有表决权。根据新《破产法》的规定,别除权人不受和解协议的约束;另外,别除权人因为享有担保物权,在整个破产债权体系中,别除权人的权利处于优先位置,即别除权人的受偿也不受破产财产分配方案的限制。

    (2)新《破产法》明确了职工和债权人会议的关系,规定了职工和工会代表有权参加债权人会议,并可以发表意见,但不享有表决权。(见上述规定中的:债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加,对有关事项发表意见。)

    (3)债权人会议职权。新《破产法》第61条规定:债权人会议行使下列职权:

    ①核查债权;

    ②申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬;

    ③监督管理人;

    ④选任和更换债权人委员会成员;

    ⑤决定继续或者停止债务人的营业;

    ⑥通过重整计划;

    ⑦通过和解协议;

    ⑧通过债务人财产的管理方案;

    ⑨通过破产财产的变价方案;

    ⑩通过破产财产的分配方案;

    ⑾人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。 债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。

    新《破产法》57、58条:“管理人收到债权申报材料后,应当登记造册,对申报的债权进行审查,并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存,供利害关系人查阅。”“依照本法第57条规定编制的债权表,应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的,由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”

    (4)债权人会议的召集。新《破产法》第60、62条:“债权人会议设主席一人,由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。”“第1次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议,在人民法院认为必要时,或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。”

    (5)对债权人会议决议异议的处理。新《破产法》第64、65、66条:“债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是,本法另有规定的除外。

    债权人认为债权人会议的决议违反法律规定,损害其利益的,可以自债权人会议作出决议之日起15日内,请求人民法院裁定撤销该决议,责令债权人会议依法重新作出决议。 债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力。“”本法第61条第一款第八项、第九项所列事项,经债权人会议表决未通过的,由人民法院裁定。本法第61条第一款第十项所列事项,经债权人会议2次表决仍未通过的,由人民法院裁定。对前两款规定的裁定,人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。“

    “债权人对人民法院依照本法第六十五条第一款作出的裁定不服的,债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对人民法院依照本法第六十五条第二款作出的裁定不服的,可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行”

    (6)债权人委员会。新《破产法》第67、68、69条:“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。 债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。”

    “债权人委员会行使下列职:

    ①监督债务人财产的管理和处分;

    ②监督破产财产分配;

    ③提议召开债权人会议;

    ④债权人会议委托的其他职权。

    债权人委员会执行职务时,有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。

    管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的,债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定;人民法院应当在五日内作出决定。“

    “管理人实施下列行为,应当及时报告债权人委员会:

    ①涉及土地、房屋等不动产权益的转让;

    ②探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;

    ③全部库存或者营业的转让;

    ④借款;

    ⑤设定财产担保

    ⑥债权和有价证券的转让;

    ⑦履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同;

    ⑧放弃权利;

    ⑨担保物的取回;

    ⑩对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的,管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。“

    五、破产财产:

    (一)破产财产,是依照破产法的规定宣告破产时,为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产。

    新《破产法》第30条:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。”

    特征:

    (1)破产财产是以清偿破产债权为目的的财产。

    (2)破产财产是由破产企业占有、管理或者为其所有的财产。在破产宣告后,这些财产脱离破产企业管理而转变为破产清算组掌握控制。

    (3)破产财产的构成是由法律确定的。

    (4)破产财产须是可供扣押的财产。从维护公共利益和保护债务人的权利出发,不能扣押的财产不能作为破产财产。

    (二)相关的几个问题:

    1、取回权。新《破产法》第38、39条:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。这种由权利人行使的权利,称为取回权。”

    “人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。”

    2、追回权。在法院受理破产申请前1年内,债务人有新《破产法》第31、32条所列侵害债权人利益的不法民事行为时,管理人有权向法院申请认定行为无效,并追回财产。这种由管理人行使的权利称为追回权,亦称否定权或撤销权。

    新《破产法》第34条:“因本法第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回。”

    新《破产法》第36、35条:“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。”

    “人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。”

    3、别除权。是指因其债权设有物权担保,就债务人特定的担保财产在破产程序中享有的优先受偿权,称为别除权。

    新《破产法》第37条:“人民法院受理破产申请后,管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保,取回质物、留置物。

    前款规定的债务清偿或者替代担保,在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时,以该质物或者留置物当时的市场价值为限。“

    4、抵消权。新《破产法》第40条:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:

    (1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;

    (2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;

    (3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。“

    六、破产财产的管理

    破产财产是由破产清算组(管理人)负责管理的。所谓破产清算组,是在债务人被宣告破产后管理处分财产的权利被剥夺,其所有的财产构成破产财产,而由法院组织成立的对破产财产进行管理处分的临时性机构。

    1、管理人。新《破产法》第22——29条:“管理人由人民法院指定。  债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法,由最高人民法院规定。”

    “管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。”

    “管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

    人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

    有下列情形之一的,不得担任管理人:

    (1)因故意犯罪受过刑事处罚;

    (2)曾被吊销相关专业执业证书;

    (3)与本案有利害关系;

    (4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。“

    “管理人履行下列职责:

    (1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;

    (2)调查债务人财产状况,制作财产状况报告;

    (3)决定债务人的内部管理事务;

    (4)决定债务人的日常开支和其他必要开支;

    (5)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;

    (6)管理和处分债务人的财产;

    (7)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;

    (8)提议召开债权人会议;

    (9)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的,适用其规定。“

    “在第一次债权人会议召开之前,管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第69条规定行为之一的,应当经人民法院许可。”

    “ 管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。” “管理人经人民法院许可,可以聘用必要的工作人员。 管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的,有权向人民法院提出。”

    “管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。”

    2、破产费用和共益债务。破产费用,是指破产过程中,为保障破产程序(包括破产清算、重整、和解)的顺利进行而支付的费用。所谓共益债务,是指为维护破产利害关系人的共同利益,以破产财产为基础所形成的债务。破产费用和共益债务都是应当从破产财产中优先支付的费用。

    新《破产法》第41、42、43条:“人民法院受理破产申请后发生的下列费用,为破产费用:

    (1)破产案件的诉讼费用;

    (2)管理、变价和分配债务人财产的费用;

    (3)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。“

    “人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务:

    (1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;

    (2)债务人财产受无因管理所产生的债务;

    (3)因债务人不当得利所产生的债务;

    (4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;

    (5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;

    (6)债务人财产致人损害所产生的债务。“

    “破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。 债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序,并予以公告。”

    七、撤销权和无效行为:

    (一)撤销权的范围。新《破产法》第31、32条:“人民法院受理破产申请前1年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:

    1、无偿转让财产的;

    2、以明显不合理的价格进行交易的;

    3、对没有财产担保的债务提供财产担保的;

    4、对未到期的债务提前清偿的;

    5、放弃债权的。“

    “人民法院受理破产申请前6个月内,债务人有本法第2条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”

    新《破产法》还规定,对于人民法院受理破产申请前一年内的可撤销的行为,管理人都可以申请法院行使撤销权。新破产法对于撤销权的行使时间提前到了破产案件受理(同时指定管理人)时。

    (二)无效行为。新《破产法》第33条:“涉及债务人财产的下列行为无效:

    1、为逃避债务而隐匿、转移财产的;

    2、虚构债务或者承认不真实的债务的。“

    (三)可撤销行为和无效行为的法律责任。新《破产法》第128条规定:“债务人有本法第31条、32、33条规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。第131条规定,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。另外,2006年6月通过的刑法修正案(六)中规定了”实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的“,要追究刑事责任。

    八、破产程序

    (一)破产申请的提出与受理。破产申请的提出,是当事人请求法院宣告债务人破产所作出的意思表示。根据法律规定,有权提出破产申请的当事人是指债权人和债务人。破产申请人提出申请,应向法院提交有关证据或资料。法院接到破产申请后,应立即进行审查。审查包括两方面的内容:一是审查一般破产要件,即债务人有无破产能力,申请人有无诉讼能力、申请权以及法定代表人和诉讼代理人资格,法院有无管辖权,破产申请提出时有无破产障碍等。二是审查破产界限存在与否,申请人所述情况是否属实等。

    新《破产法》第7——13条规定:“债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”

    “向人民法院提出破产申请,应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项:

    1、申请人、被申请人的基本情况:

    2、申请目的;

    3、申请的事实和理由;

    4、人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的,还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。“

    “人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请。”

    “债权人提出破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的,应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除前款规定的情形外,人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的,经上一级人民法院批准,可以延长15日。”

    “人民法院受理破产申请的,应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。债权人提出申请的,人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内,向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。”

    (二)破产债权申报和破产管理人。新《破产法》 第45条:“人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于30日,最长不得超过3个月。”

    第48条:“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼。”新《破产法》第47、49、51、53、54、55条具体规定了债权的申报内容(见前述“三、破产债权”)

    新《破产法》第14-18、74、19-21条规定:“人民法院裁定不受理破产申请的,应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前,经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的,可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。

    人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人,并予以公告。通知和公告应当载明下列事项:

    1、申请人、被申请人的名称或者姓名;

    2、人民法院受理破产申请的时间;

    3、申报债权的期限、地点和注意事项;

    4、管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址;

    5、债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求;

    6、第一次债权人会议召开的时间和地点;

    7、人民法院认为应当通知和公告的其他事项。“

    “自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,债务人的有关人员承担下列义务:

    1、妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;

    2、根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;

    3、列席债权人会议并如实回答债权人的询问;

    4、未经人民法院许可,不得离开住所地;

    5、不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。 前款所称有关人员,是指企业的法定代表人;经人民法院决定,可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。“

    “人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效。”

    “人民法院受理破产申请后,债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产,使债权人受到损失的,不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”

    “人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的,视为解除合同。

    管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。“

    “管理人负责管理财产和营业事务的,可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。”

    “人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。”

    “人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。”

    “人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”

    (三)重整与和解。重整是债务人为履行其与债权人会议达成的和解协议,经利害关系人的申请,在法院主持和利害关系人的参与下,采取必要措施进行生产经营整顿和债权债务关系清理,以最终清偿债务,重新获得经营能力的一种特殊程序。

    新《破产法》第70条:“债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人,可以向人民法院申请重整。”

    新《破产法》第2、7条:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”“债务人有本法上述规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”

    新《破产法》第71-72、77、73、75-76、78、86、88、79-82、85、83-84、87、89-94条:

    “人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的,应当裁定债务人重整,并予以公告。”

    “自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止,为重整期间。”

    “在重整期间,债务人的出资人不得请求投资收益分配。 在重整期间,债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第3人转让其持有的债务人的股权。但是,经人民法院同意的除外。”

    “在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。 有前款规定情形的,依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,本法规定的管理人的职权由债务人行使。”

    “在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。 在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。”

    “债务人合法占有的他人财产,该财产的权利人在重整期间要求取回的,应当符合事先约定的条件。”

    “在重整期间,有下列情形之一的,经管理人或者利害关系人请求,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产:

    1、债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性;

    2、债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为;

    3、由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。“

    “各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内,债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的,应当自收到申请之日起30日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告。”

    “重整计划草案未获得通过且未依照本法第87条的规定获得批准,或者已通过的重整计划未获得批准的,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。”

    “债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。 前款规定的期限届满,经债务人或者管理人请求,有正当理由的,人民法院可以裁定延期3个月。 债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。”

    “债务人自行管理财产和营业事务的,由债务人制作重整计划草案。 管理人负责管理财产和营业事务的,由管理人制作重整计划草案。”

    “重整计划草案应当包括下列内容:

    1、债务人的经营方案;

    2、债权分类;

    3、债权调整方案;

    4、债权受偿方案;

    5、重整计划的执行期限;

    6、重整计划执行的监督期限;

    7、有利于债务人重整的其他方案。“

    “下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议,依照下列债权分类,分组对重整计划草案进行表决:

    1、对债务人的特定财产享有担保权的债权;

    2、债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

    3、债务人所欠税款;

    4、普通债权。

    人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。“

    “债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。 重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决。”

    “重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第82条第一款第二项规定以外的社会保险费用;该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。”

    “人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议,对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的,即为该组通过重整计划草案。 债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明,并回答询问。”

    “部分表决组未通过重整计划草案的,债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决1次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。

    未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案,但重整计划草案符合下列条件的,债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案:

    1、按照重整计划草案,本法第82条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害,或者该表决组已经通过重整计划草案;

    2、按照重整计划草案,本法第82条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿,或者相应表决组已经通过重整计划草案;

    3、按照重整计划草案,普通债权所获得的清偿比例,不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例,或者该表决组已经通过重整计划草案;

    4、重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正,或者出资人组已经通过重整计划草案;

    5、重整计划草案公平对待同一表决组的成员,并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第113条的规定;

    6、债务人的经营方案具有可行性。

    人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的,应当自收到申请之日起30日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告。“

    “重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后,已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。”

    “自人民法院裁定批准重整计划之日起,在重整计划规定的监督期内,由管理人监督重整计划的执行。 在监督期内,债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。”

    “监督期届满时,管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起,管理人的监督职责终止。 管理人向人民法院提交的监督报告,重整计划的利害关系人有权查阅。 经管理人申请,人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。”

    “经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力。 债权人未依照本法规定申报债权的,在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。 债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受重整计划的影响。”

    “债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产。 人民法院裁定终止重整计划执行的,债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效,债权未受清偿的部分作为破产债权。 前款规定的债权人,只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时,才能继续接受分配。 有本条第1款规定情形的,为重整计划的执行提供的担保继续有效。”

    “按照重整计划减免的债务,自重整计划执行完毕时起,债务人不再承担清偿责任。”

    和解:在破产法上,和解是在债权人申请债务人破产的情况下,由债务人与全体债权人就企业整顿和延期清偿债务或者减少债务数额等达成协议,从而中止破产程序的一种制度。实行和解制度,往往对债务人和债权人双方以及对社会经济生活,都是有利的。

    新《破产法》第95-106条:“债务人可以依照本法规定,直接向人民法院申请和解;也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,向人民法院申请和解。 债务人申请和解,应当提出和解协议草案。”

    “人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的,应当裁定和解,予以公告,并召集债权人会议讨论和解协议草案。 对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”

    “债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。”

    “债权人会议通过和解协议的,由人民法院裁定认可,终止和解程序,并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务,并向人民法院提交执行职务的报告。”

    “和解协议草案经债权人会议表决未获得通过,或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的,人民法院应当裁定终止和解程序,并宣告债务人破产。”

    “经人民法院裁定认可的和解协议,对债务人和全体和解债权人均有约束力。 和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。 和解债权人未依照本法规定申报债权的,在和解协议执行期间不得行使权利;在和解协议执行完毕后,可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”

    “和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受和解协议的影响。”

    “债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。”“因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议,人民法院应当裁定无效,并宣告债务人破产。 有前款规定情形的,和解债权人因执行和解协议所受的清偿,在其他债权人所受清偿同等比例的范围内,不予返还。”

    “债务人不能执行或者不执行和解协议的,人民法院经和解债权人请求,应当裁定终止和解协议的执行,并宣告债务人破产。

    人民法院裁定终止和解协议执行的,和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效,和解债权未受清偿的部分作为破产债权。

    前款规定的债权人,只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时,才能继续接受分配。

    有本条第一款规定情形的,为和解协议的执行提供的担保继续有效。“

    “人民法院受理破产申请后,债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的,可以请求人民法院裁定认可,并终结破产程序。”

    “按照和解协议减免的债务,自和解协议执行完毕时起,债务人不再承担清偿责任。”

    (四)破产宣告。是受理案件的法院,依法裁定和宣布债务人破产的一项程序。企业被宣告破产,破产清算程序即行开始,并产生一系列法律效力。债务人成为破产人,债务人的财产成为破产财产。法院成立清算组,接管破产企业。破产债权人所拥有的未到期债权视为已到期。

    (五)破产清算。是破产宣告后,清算组在有关当事人的参加下,对破产企业的财产依法进行保管、清理、估价、处理和分配,了解破产企业债务的活动与程序。

    新《破产法》第5-6、107-124条:“依照本法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产,申请或者请求人民法院承认和执行的,人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的,裁定承认和执行”。

    “人民法院审理破产案件,应当依法保障企业职工的合法权益,依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”

    “人民法院依照本法规定宣告债务人破产的,应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人,自裁定作出之日起十日内通知已知债权人,并予以公告。 债务人被宣告破产后,债务人称为破产人,债务人财产称为破产财产,人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”

    “破产宣告前,有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结破产程序,并予以公告:

    1、第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的;

    2、债务人已清偿全部到期债务的。“

    “对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。”

    “享有本法第109条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权。”

    “管理人应当及时拟订破产财产变价方案,提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案,适时变价出售破产财产。”

    “变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是,债权人会议另有决议的除外。 破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时,可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产,应当按照国家规定的方式处理。”

    “破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:

    1、破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

    2、破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;

    3、普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。 破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。“

    “破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是,债权人会议另有决议的除外。”

    “管理人应当及时拟订破产财产分配方案,提交债权人会议讨论。 破产财产分配方案应当载明下列事项:

    1、参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所;

    2、参加破产财产分配的债权额;

    3、可供分配的破产财产数额;

    4、破产财产分配的顺序、比例及数额;

    5、实施破产财产分配的方法。 债权人会议通过破产财产分配方案后,由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。“

    “破产财产分配方案经人民法院裁定认可后,由管理人执行。 管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的,应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的,应当在公告中指明,并载明本法第117条第二款规定的事项。”

    “对于附生效条件或者解除条件的债权,管理人应当将其分配额提存。 管理人依照前款规定提存的分配额,在最后分配公告日,生效条件未成就或者解除条件成就的,应当分配给其他债权人;在最后分配公告日,生效条件成就或者解除条件未成就的,应当交付给债权人。”

    “债权人未受领的破产财产分配额,管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满二个月仍不领取的,视为放弃受领分配的权利,管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”

    “破产财产分配时,对于诉讼或者仲裁未决的债权,管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的,人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”

    “ 破产人无财产可供分配的,管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。  管理人在最后分配完结后,应当及时向人民法院提交破产财产分配报告,并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的,应当予以公告。

    “管理人应当自破产程序终结之日起十日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记。”

    “ 管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是,存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。”

    “自破产程序依照本法第43条第四款或者第12条的规定终结之日起2年内,有下列情形之一的,债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配:(一)发现有依照本法第31条、第32条、第33条、第36条规定应当追回的财产的;(二)发现破产人有应当供分配的其他财产的。 有前款规定情形,但财产数量不足以支付分配费用的,不再进行追加分配,由人民法院将其上交国库。”

    “ 破产人的保证人和其他连带债务人,在破产程序终结后,对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权,依法继续承担清偿责任。”

    (六)破产终结:是指破产企业无破产可分或破产财产分配完毕,由破产清算组提请法院结束破产程序,并向破产企业原登记机关办理注销登记的程序。

    九、破产责任

    破产责任是指有关方面违反企业破产法律所应承担的法律责任。新《破产法》第125-131、136条:“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。 有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”

    “有义务列席债权人会议的债务人的有关人员,经人民法院传唤,无正当理由拒不列席债权人会议的,人民法院可以拘传,并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定,拒不陈述、回答,或者作虚假陈述、回答的,人民法院可以依法处以罚款。”

    “债务人违反本法规定,拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。 债务人违反本法规定,拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的,或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。”

    “债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。

    “债务人的有关人员违反本法规定,擅自离开住所地的,人民法院可以予以训诫、拘留,可以依法并处罚款。”

    “管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

    “本法自2007年6月1日起施行,《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。”

本文转载链接:07年10月自考“公司法”复习资料第9章

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