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2007年10月自考“外国法制史”串讲资料(19)

2007-11-08 15:30   【 】【我要纠错

  第五节       司法制度(现代)

  一、两次大战期间司法制度的变化

  两战间,日本司法体系没有什么变化,仍采取普通法院与行政法院分立制,普通法院附设检事局,实行审检合一制。变化较大的是诉讼制度,1923年还公布了日本第一部《陪审法》。

  刑诉法修改有两个重点。一是扩大了检察、侦查机关的权限,赋予大审院以新的任务。二是从保护被告人或被拘留者的权利与利益出发,对未决犯拘留日数作了限制,规定审讯被告人态度要好并给予沉默权。

  民诉法修改要点是:采用职权调查主义和书面审理主义。否认了依当事人观点和言词审理的原则。控诉期由一月缩为两周,依诉讼价额对上诉加以限制。

  陪审制度以英国的陪审制度为蓝本,陪审只适用于大部分刑事案件,皇室成员犯罪、侵犯皇室罪、内乱、外患罪、妨碍国交、骚扰罪、涉及军事机密等被排除在陪审之外,陪审只限于审查事实是否成立,而且裁判不一定受约束,所以日本陪审法比西方国家带有更大的局限性。

  法西斯统治时期,通过限制适用有利于人民的条款,发展原有专断性质的办法来为法西斯统治服务。

  二、战后司法制度的改革

  法院组织法的改革。仿照美国模式实行单一的法院组织体系,一切司法权 属于最高法院及下级法院,法院仍分四级:最高、高等、地方、简易法院,四级三审制,另设与地方法院平行的家庭法院,专门审理家庭犯罪和少年犯罪案件。最高法院还有通常所说的违宪审查权。

  检察厅不再附属于法院,实行审检分立制。检察厅分最高、高等、地方、区检察厅,检察官是行政官吏而不再是司法官。

  1948年颁布《辩护士(律师)法》,地方法院辖区内设律师会,全国设日本律师联合会。法官、检察官和律师总称为“法曹”,誉为“法制建设上的三根支柱”。

  诉讼法的修改。刑诉法变化最大:强调民主权利和人身权利的保障;以保障人权为重要任务;取消预审、一审公开审理;庭审中引入英美的对抗制并以职权主义为补充;采取“证据判裁主义”和“自由心证主义”。同时,与诉讼法有密切联系的《刑事补偿法》(1931)和《民事调停法》值得注意,前者是宣告无罪的人可就其所受到的错捕、错关和错判一事,请求国家补偿,对完善法制、保障人权有一定作用。后者发展了日本传统的调解制度,把它扩大适用于所有民事案件。

  总之,战后日本司法制度的变化受英美法的影响很大,如行政法院的撤销、违宪审查权的出现、对抗制的采用等。这是日本法律制度成为兼有两法系特色的混合法的重要表现。特别是把审理中的英美法对抗制和罗马日耳曼法职权制结合起来,应说是日本法的发展。

  第二十一章   第三世界国家的法律制度

  第一节     第三世界国家法律的历史渊源

  一、第三世界国家的范围和法律的一般特点

  第三世界国家指当代亚、非、拉丁美洲为数众多的摆脱了殖民地附属国地位,正在为发展经济,巩固民族独立而斗争的国家。

  由于殖民主义统治时期,宗主国建立殖民地附属国制度的基本政策是,一方面推行宗主国法律,另一方面在不妨碍宗主国根本利益的条件下,在某些领域适当保留当地原有的法律和习惯,因而第三世界国家法律的历史渊源包括两部分:殖民地附属国时期宗主国所推行的本国法律,保留下来的当地传统法律与习惯。

  二、殖民主义者入侵前的传统法律与习惯

  殖民主义者入侵前亚非拉各国传统法律很复杂,以下几个方面大体上可以认为是共同或近似的:

  1、普遍实行习惯法,但有些地区和国家成文法也较发达。

  2、民刑不分,诸法合体,和道德规范没有严格划分。

  3、宗教法在许多国家占主导地位。

  4、形成了在法制史上影响相当大的一些法系。按传统五大法系说(大陆法系、英美法系、中华法系、印度法系、伊斯兰法系),有三大法系(中华法系、印度法系、伊斯兰法系)就产生于亚、非,其中伊斯兰法系影响范围最大。

  三、殖民地附属国时期的法律

  1、殖民主义、帝国主义国家在殖民地附属国推行本国法律殖民主义入侵后,亚非拉国家的法律在公法、民商法和民事诉讼法等领域推行西方资本主义法律,而在身份、婚姻家庭与继承方面则保留原有法律和习惯。

  欧洲大陆英国在推行本国法律情况也有不同。大陆国家一般是颁布法令将本国的法典和法律施行于殖民地,有时也颁布法令宣布在某些地区实行特殊规定。在非洲,法属殖民地许多国家实行法国民法典(尼日耳),另一些适用由法国政府按法国民法典制定的法典(毛里塔尼亚)。在拉丁美洲,各国独立较早,多数仿照法国民法典制定本国法典(玻利维亚、多米尼加、智利、哥斯达黎加)。

  而英国有不同情况。一是确定一个日期起,在英国本土普遍适用的法律(适用特定领域法律除外)适用于殖民地,不符当地情况者除外。二是确定一个日期起,各国参照在英统治下形成的印度法律来建立法律制度,英国本国法只有辅助性质。在以上两种日期确定后,英国根据需要继续为殖民地附属国制定法律:把国内施行的法律扩大到殖民地;普遍适用于殖民地的法律;专门适用某一殖民地法律。

  殖民地附属国立法机关成立后,一方面为本国立法,另一方面拒绝和修改英国法律,但不能违背总督的意志。

  2、传统法律和习惯的保留在西方资本主义法律和各国原有法律习惯并存这样双重渊源条件下,原有法律和习惯一方面适用范围缩小,另一方面本身也不断发生变化,原因是:一是殖民主义者的利益;二是各殖民地附属国社会生活条件变化,传统习惯变化不可避免。

  第二节     第三世界国家法律的分类及基本特点

  一、第三世界国家法律的分类

  大体可分为:社会主义国家的法律,受罗马日耳曼法系影响的国家的法律,受英美法系影响的国家的法律和信奉伊斯兰教国家的法律。

  二、第三世界国家法律的基本特点

  1、许多国家宪法制度的发展道路曲折,很不稳定,但维护民族独立和实现民主则是它们宪法制度发展的主流和趁势。

  2、仍属于罗马日耳法系和英美法系,但又形成了自己的特点。

  由于独立前宗主国长期推选本国法律的结果,造成法律渊源两重性即传统法律和资本主义法律并存的格局得到承认。从它们同西方法律的关系角度看,可把它们仍分别归入罗马日耳曼法系和英美法系。但又受到相对法系的影响,已不是纯粹的罗马日耳曼法国家和英美法国家了。原属罗马日耳曼法系而受到英美法系影响者有非洲毛里求斯。原属英美法系而受到罗马日耳曼法系影响者是苏丹。

  3、现代法律和传统法律相结合。

  第三节     信奉伊斯兰教的第三世界国家的法律改革

  一、伊斯兰法的保留

  信奉伊斯兰教的第三世界国家独立后,继续保留伊斯兰法,表现在许多国家宪法明确宣布伊斯兰法是立法的基本渊源。

  二、法律改革概况

  19世纪后半期对伊斯兰法进行改革:

  1、限制伊斯兰法适用的范围,主要限制在宗教义务、宗教资金、身份、婚姻家庭与继承关系方面。

  2、在婚姻、家庭与继承法方面也不断改革并编纂成法典。

  3、逐渐淘汰负责执行伊斯兰法的特别法院(卡迪法院),由普通法院审理涉及伊斯兰法的案件。

  4、宪法、行政法、民法(不包括婚姻家庭与继承法)、诉讼法、刑法等采纳西方资本主义原则和制度,若同伊斯兰精神抵触,在实践中变通使其在形式上同后者协调起来。

  70年代来,在穆斯林国家发生“伊斯兰法复兴运动”,一些国家出现了恢复和加强传统伊斯兰法的倾向。但改革以适应社会经济现代化的要求,是伊斯兰国家法律发展的主要倾向。

  三、在婚姻、家庭与继承制度上的改革

  虽然婚姻家庭与继承关系是保留伊斯兰法最多的领域,但也逐步改革。土耳其在1926年仿照瑞士民法典制定本国民法典,用世俗法律完全取代伊斯兰法,是最彻底的一次改革。其它国家则对《古兰经》和圣训进行新的解释,使改革既符合时代要求又不违背教义教法精神。如《古兰经》宣布能公平对待并能供养的穆斯林可娶四个妻子,现代叙利亚法学家主张是强制性规范,所以《私人身份法》规定法院认为男子无力供养两个妻子可撤销同第二个妻子结婚的许可证。突尼斯法学家解释,认为平等对待是不可能的,所以《古兰经》这一规定旨在禁止多妻。《古兰经》规定休妻应有两个公正人为见证,突尼斯法学家解释说这两人应具有官方身份,因此,离婚应经官方许可,据此,《私人身份法》规定离婚须经过法院。

  第二十二章   苏联法律制度

  第一节     苏联社会主义法律制度的创立与发展

  一、十月革命前俄国法律制度概况

  公元882年,形成了“基辅罗斯”国家,法律很不发达,主要是习惯法。10-11世纪,形成了封建土地所有制,为了巩固封建关系,雅罗斯拉夫编成《雅罗斯拉夫真理》(又名雅罗斯拉夫法典)。他的后裔制定《罗斯真理》(又名《罗斯法典》)。《罗斯真理》是罗斯国家早期封建君主制时期的一部重要法律汇编。

  14世纪,俄罗斯中央集权制基本形成。伊凡四世时,从封建君主制演变为等级代表君主制(有杜马存在)。伊凡三世在1497年、伊凡四世在1550年先后颁布《律书》。1649年,由沙皇阿列克赛·米海伊洛维奇颁布的《会典》又称《阿列克赛·米海伊洛维奇法典》,是等级代表君主制后期一部著名法典。为俄罗斯农奴制君主专制的建立奠定了基础。

  18世纪末19世纪初,俄罗斯面临农奴制危机,尼古拉一世先后制定《俄罗斯帝国法令全集》(1830)和《俄罗斯帝国法律全书》(1832)。“法律全书”是俄罗斯帝国最有代表性的一部庞大立法汇编,一直实行到1917十月社会主义革命。

  总之,封建法的传统、教会法(拜占庭教会)的影响,罗马法的渗透,三者结合构成了俄国封建法律制度的特色,因其形式和内容都带有罗马日耳曼法系的色彩,通常划入罗马日耳曼法系的范畴。

  二、苏联社会主义法律制度的创建与发展变化

  十月社会主义革命的胜利和苏维埃政权的建立,为社会主义法制的产生创造了前提。苏维埃政权颁布了一系列法令和决议,有《和平法令》,《土地法令》,关于法院的第1、2、3号法令,《工农红军法令》和建立全俄肃反委员会(契卡)的决议等。1918年颁布《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国宪法》, 为社会主义法制的建立奠定了基础。

  1922年成立苏联,1924年通过第一部苏联宪法。这一时期立法活动最活跃,颁布了俄罗斯联邦的《刑法典》《民法典》《土地法典》《劳动法典》《刑事诉讼法典》《法院组织条例》《民事诉讼法典》《劳动改造法典》《婚姻家庭和监护法典》。1924颁布苏联和各加盟共和国的《法院组织立法基本原则》《刑事立法基本原则》《刑事诉讼基本原则》等。1926-1934年,苏联政府又颁布《国家工业托拉斯新规程》《农业劳动组合章程》,苏联社会主义法制制度建立起来。1936年颁布新宪法。

  50年代后期起,苏联最高苏维埃颂了15部苏联和各加盟共和国立法纲要,即《法院组织立法纲要》《刑事立法纲要》《刑事诉讼纲要》《民事立法纲要》《民事诉讼纲要》《婚姻和家庭立法纲要》《土地立法纲要》《劳动改造立法纲要》《卫生保健立法纲要》《劳动立法纲要》《水立法纲要》《国民教育立法纲要》《地下资源立法纲要》《森林立法纲要》《行政违法行为立法纲要》。加盟国法律同全联盟法律发生抵触时,以全联盟法律为准。1977年10月,苏联最高苏维埃又通过了第三部宪法。1978年,编辑《苏联法律汇编》,以保证法律的统一性与稳定性。

  第二节     苏联宪法

  一、战前苏联宪法的制定及其基本特点

  1、1918年苏俄宪法和1924年苏联宪法的制定及其基本内容

  1918年《俄罗斯社会主义苏维埃共和国宪法》(苏俄宪法)是为巩固十月社会主义革命成果和新生的俄罗斯苏维埃政权而制定的,由六篇组成:被剥削劳动人民权利宣言;宪法总纲;政权结构;选举权与被选举权、预算法、国徽和国旗,成为世界上第一部社会主义类型的宪法。

  1924年苏联宪法(全称《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》)是根据第一次苏维埃代表大会通过的《成立宣言》《成立条约》制定的。它巩固了苏联的成立,为1936年宪法的制定打下了基础。

  2、1936年宪法的制定及其特点

  1936年12月5日,苏联非常第八次苏维埃代表大会批准的《苏联宪法(根本法)》是苏联战前最重要的一部宪法,通称1936年宪法。它有五个基本特点:

  A、和一切资产阶级宪法不同,它不掩盖其阶级本质,明确宣告“苏维埃社会主义共和国联盟为工农社会主义国家”,领导权属于工人阶级,并规定共产党在苏维埃社会中的领导地位。

  B、规定“苏维埃全部政权属于城乡劳动者,由劳动者代表苏维埃行使”。

  C、肯定了资本主义体系在苏联消灭的事实,废除了私有制和人对人的剥削。

  D、确认社会主义公有财产神圣不可侵犯,各尽所能,按劳分配。

  E、公民在经济、国家、文化、社会及政治生活各方面一律平等,男女平等,公民享有劳动、休息、物质保障和受教育权及言出集游示权并由国家提供物质保证。

  1936年宪法是苏联最重要的一部宪法,实行41年之久,直到1977年才被新宪法所取代。

  二、1977年新宪法

  1、1977年宪法制定的历史背景,1977年10月7日,苏联第九届最高苏维埃第七次非常会议通过了《苏维埃社会主义共和国联盟宪法(根本法)》,简称1977年宪法。

  2、1977年宪法的主要变化,与1936年宪法比较,根本制度上并没有多大变化,不同的是新宪法被说成是“全民国家”的宪法,“发达社会主义国家”的宪法,在编排体例上也有所改变。苏联各级权力机关,在各加盟工和国和自治工和国为最高苏维埃,在边疆区等为人民代表苏维埃。苏联最高苏维埃由联盟院和民族院组成,任期5年,每年召开2次会议。体会期间由常设机构苏联最高苏维埃主席团行使其职权。苏联法律由苏联最高苏维埃或根据苏联最高苏维埃的决议举行全民通过。各级各级管理机关,在苏联、加盟共和国和自治共和国为部长会议,在边疆区以下为人民代表苏维埃执行委员会。

  第四节     苏联刑事立法

  一、1922年苏俄刑法典

  1922年5月24日由全俄中央执行委员会批准,同年6月11日施行的《苏俄刑法典》是苏维埃国家第一部刑法典、最有代表性的刑法典,也是世界法制史上第一部社会主义类型的刑法典,其他苏维埃共和国以它为蓝本制定了自己的刑法典。

  1924年苏联中央执行委员会公布了《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则》,1926年根据这个文件对《苏俄刑法典》进行了修正与补充。

  1922年苏俄刑法典的基本特点是:

  1、法典明确提出了犯罪的实质定义。

  2、刑法典规定了类推原则。

  3、规定了多样化的刑罚种类(11种),并使用社会保卫方法(4种)。

  4、法典把一般预防与特殊预防、惩罚与感化结合起来,体现社会主义刑罚的目的。

  二、1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》与1960年苏俄新刑法典

  1958年12月25日,苏联最高苏维埃通过了《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》,共四章47条,实际上相当于刑法典的总则。它将适用类推的规定废除了,实行罪刑法定主义。刑罚分为主刑和附加刑两种。主刑有:剥夺自由、流放、放逐、不剥夺自由的劳动改造、剥夺担任某种职务或某种活动的权利、罚款、公开训诫。附加刑有:没收财产、剥夺军衔或专门称号。死刑是作为非常的刑罚方法而保留的。为与之保持一致,1960年10月27日通过新的《苏俄刑法典》,废除了1922年刑法典。

  补充

  一、简述近代资产阶级民法中关于侵权行为归责原则的发展情况。在资产阶级民法典中,侵权行为的归责原则从资本主义的初期到现在发生巨大变化。在初期以法国民法典为代表的资产阶级民法典中贯彻的是过失责任原则,反映的是自由资本主义时期资产阶级要求扩大市场、缩小风险的愿望,随着经济的发展,资本主义进入垄断阶段,这时以德国民法典为代表,开始在许多领域实行无过失责任。后来,因为很多侵权行为往往是受害人也有过失情况下发生的,因此发展出比例责任原则,即损失由双方按照彼此过失大小依一定比例承担责任。另外在某些特定的个案还可能有其他一些原则,但总的来说,侵权行为中归责原则的发展体现了资本主义社会和经济的发展情况。

  二、商法:又称商人法,指调整商人间因商事活动所产生的各种关系的法律,包括商法和海商法。

  三、职权主义:刑事诉讼中预审法官不但根据检察官或被告人的请示调查证据,为了保护公益也可依职权主动搜集证据,这就是所谓的职权主义。多见于大陆法系的国家中,在英美法系中则多采用消极的当事人主义。

  四、大陆法系:又称罗马日耳曼法系,它主要历史渊源是罗马法和日耳曼法,还有教会法、商法、城市法。西欧大多国家通行以日耳曼法为基础形成的习惯法,称普通法,其影响广泛且深远。

  五、大陆法系法律制度的特点:1、大陆法系直接、系统地接受了罗马法的影响。法、德等国将罗马法演变为基本法性质的民法体系,并作为整个法律制度的基础。2、大陆法系一般不存在判例法,成文法是它的法律形式,重视法典的编纂,法官以明文规定为依据,一般不受判例拘束。通常说,英美法系是法官造法,而大陆法系是教授立法。3、大陆法系要求法官从法律办案,法官在庭审中起主导作用。

  六、被称为“国王良心看守者”的是:大法官。12世纪到英国讲授罗马法的著名法学家是:华卡雷斯。德国民法典中被广泛引用以适用于新的民事法律关系而被称为“母法”的原则:是诚实信用。

  七、违宪审查职能机关:美、日:最高法院;法国:宪法委员会;德国:宪法法院。

  八、普通法系与大陆法系的主要差异:由于各主要资本主义国家各自法律的传统、特点不同,形成了西方两大法系,即普通法系(英美法系)和大陆法系(民法法系)。普通法系指以英国普通法传统为基础产生和发展起来的法律制度的总称。美国(路易斯安那州除外)是主要成员。大陆法系指以古代罗马法为基础,融合日耳曼法,以欧洲大陆国家法国、德国为代表发展起来的法律制度的总称。两大法系在渊源、结构、受罗马法影响程度等各方面存在差异。1、法律渊源不同:普通法系的主要渊源是判例法,有“法官法”之称。大陆法系国家一般不存在判例法,成文法是它的法律的形式,有“法典法”之称。2、法律结构不同。普通法系的法律主要有宪法、财产法、契约法、侵权行为法、婚姻家庭与继承法、刑法、法院与诉讼法等。大陆法系国家则包括宪法、民法、商法、刑法、法院组织法与诉讼法等在内的所谓六大体系。3、受罗马法的影响程度不同。普通法只吸收了罗马法的某些原则精神和思想观点,大陆法则从罗马法的体系、原则到概念、术语全盘接收。

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