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2007年10月自考“外国法制史”串讲资料(15)

2007-11-08 14:36   【 】【我要纠错

  但法国模式并不符合日本当时的国情,不久就酝酿对它进行修改(如刑法典),但一再宣布延期实施(如民法典)。这几部法典在日本法制史上称为“旧刑法”“旧民法”“旧商法”。

  2、确立阶段(1889-1907)。德国法更适合日本国情,于是引起了日本法典编纂由仿效法国到仿效德国的转变。1889年明治宪法的颁布是这种转变的开始和标志,它是由明治维新的元老、资产阶级化贵族的代表人物伊藤博文领导下制定的,大量抄袭了普鲁士宪法的条款。

  宪法颁布后,成立法典调查委员会,对民法典、商法典、刑事诉讼法典按德国法典的编制进行修订。到1907年新刑法典公布时,包括宪法、民法、商法、民诉法、刑诉法和法院组织法都编制完毕并定型化,日本近代法制确立起来。日本在接受法国法或德国法时,也保留本国因有的规范和惯例,使日本近代法制具有兼收并蓄的特色。

  第二节     日本帝国宪法

  一、帝国宪法的制定及其基本特点

  1、明治维新后,日本资本主义迅速发展,但在政治经济中保留浓厚封建残余,对工人和农民的剥削相当残酷,存在尖锐的阶级矛盾,工农运动高涨。同时,中小资产阶级与中小地主也对明治政府的政策表示不满,在统治阶级内部发动“自由民权运动”,与工农运动一起对天皇政府形成巨大威胁,当权派不得不答应制定宪法。

  1882年天皇派当权派伊藤博文等四人去欧洲考察宪政和国家制度,重点考察了德国,认为普鲁士宪法所确立的君主立宪制最适合日本的需要,学习了如何披着宪法的外衣推行天皇制的统治。伊藤回国后主持宪法起草工作,在一个秘密地点经过枢密院讨论后便算通过,于1889年2月11日纪元节(日本建国节)由天皇正式颁布,同时还颂了宪法的附属法-《皇室典范》、《议会法》、《众议院议员选举法》、《贵族院令》等。

  2、日本帝国宪法的基本特点1889年宪法叫《大日本帝国宪法》,后通称“明治宪法”,共7章76条。有三个基本特点:

  A、出于政治上便宜行事的考虑,带有大纲目的性质。

  B、大量抄袭普鲁士宪法,很少有自己的独创。

  C、对公民权利自由规定非常狭窄,并且这些权利也还受种种限制。

  二、宪法所确立的国家制度

  由于日本资产阶级软弱性使封建势力在政治上仍占主导地位,在国家制度上的表现便是日本帝国宪法确立了二元制君主制。特点是,天皇地位至高无上,内阁只对天皇负责,军部脱离内阁独立行使军权,议会作用微不足道。

  1、天皇。宪法赋予天皇权力非常大,享有最高的立法、司法、行政和军事统率权,但受以下牵制:一要按照宪法条文规定,二要听取枢密顾问和元老的意见。所以明治维新后的天皇制叫做近代天皇制。

  2、内阁。是从属于天皇的最高行政机关,只对天皇负责。由国务大臣组成,首相经元老推荐天皇任命,大臣由首相提名天皇任命。

  3、军部。军部是指直隶于天皇的参谋本部、海军军令部、内阁中的陆军省(部)和海军省四个机关的总称。军部在宪法中无明文规定,但受到宪法承认,而且权势相当大,成为超内阁的最重要的国家机关,被称为“二重内阁”。

  4、议会。称为“帝国议会”,由贵族院和众议院组成。日本议会是为标榜宪政而设立的装点门面的机构,即使在形式上也不是最高立法机关。

  总之,明治宪法是一部带有封建性和军事性的反人民的宪法。

  第三节   日本民法典

  一、民法典的制定

  1、1890年旧民法典的公布。1890正式公布法国法学家保阿索那特领导起草的旧民法。由人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编构成,深受法国民法典影响。公布后产生了日本法制史上有名的延期派与断行派关于民法典之争。延期派占了上风,将其推迟到1893年实施。

  2、1898新民法典的颁行。1893年为重订民法典成立了法典调查会,1896年公布前三编,总则、特权、债权。1898公布后两编,亲属与继承编,均自1898实施,并宣布旧民法典失效。

  新民法典是在否定旧民法典的基础上根据德国民法典草案,采取法国民法典的法理,结合日本的实际情况重新制定的。在编制上,则是采取德国一个邦萨克森民法典的编制。在立法技术上,条文比德国民法典要少的多。从形式到内容,日本民法典都是德国模式的具体应用。

  二、民法典的基本内容与特点

  1、基本内容。有1146条,是日本六法条文最多的。

  总则是关于民法主体与客体等基本民法制度的规定;物权是关于物权的总则和各种物权的一般规定;债权是关于债权的总则和有关契约等规定;第四编亲属是关于婚姻、家族的规定,规定了夫妻间的不平等。妇女在家中无地位,无离婚自由,比旧法典大大后退。继承是关于家督(身份地位)继承、遗产继承等规定。男子优于女子,嫡子优于庶子,实际是嫡长继承制原则。庶子及非婚生子女继承份为嫡子的1/2,在特留份上,法定户主身份继承人继承财产的一半,其他身份只能继承1/3.

  2、民法典基本特点:

  资本主义财产法与封建主义身份法相结合。贯穿前三编中的公民民事权利平等、资本主义无限私有制和契约自由原则,促进资本主义的发展。后二编把维护贵族身份地位和封建家族制度的家督继承下来,使它具有明显封建主义身份法的性质。

  第四节     日本刑法典

  一、刑法典的制定

  1、1880年旧刑法典的公布。明治维新初期,日本政府制定《暂时刑律》(日本称《假刑律》,假是暂行的意思,1868)、《新律纲领》1871、《改定律例》三部临时性法典,无任何资产阶级影响的痕迹。1880年公布的、由法国法学家保阿索那特根据19世纪上半叶在欧洲产生重大影响的法国刑法典制定的“旧刑法”是日本第一部西文式的刑法典。把犯罪分为重罪、轻罪、违警罪三种,并第一次将“法无明文规定不为罪”“法不溯及既往”载入刑法中,还对量刑幅度作了较窄的规定。此刑法对付犯罪显得非常不力。

  2、1907年新刑法典的颁布。1901年参考德国刑法典对旧刑法提出修改草案,主要改变有:取消法无明文规定不为罪条款;第一次规定缓刑和免刑;将量刑幅度扩大并减少刑种;罪名由列举性改为概括性规定;条文显著减少等。这草案是新刑法的雏形,1907提交议会通过。

  二、新刑法典的基本内容与特点

  1、新刑法典的基本内容

  共两编264条,第一编总则,第二编分则,在体例上与旧刑法典明显不同是废除了重罪、轻罪的划分,并把违警罪剔出去,单独制定《警察犯处罚令》,由过去的四编了两编。主刑有死刑、惩役、监禁、罚金、拘留、罚款,没收作为附加刑。删除大赦、特赦、复权等规定,刑事年龄为14岁。

  分别罗列了40多罪名,侵犯皇室罪和内乱罪是最重大的犯罪,政治犯广泛适用死刑。

  2、1907新刑法典的特点:

  A、基本体现了资产阶级刑法原则,但又保留了若干封建残余。除罪行法定主义原则外,其他资产阶级刑法原则和制度都有所规定,封建残余集中表现在侵犯皇室罪上。

  B、既反映了古典刑法学派的报应刑思想,又打上了社会刑法学派目的刑理论的印记。后者影响更大一些。

  第五节   日本诉讼法典

  一、诉讼法典的制定

  1、1880年治罪法的公布。日本最早制定的西方式刑事诉讼法典是1880年与旧刑法典同时公布的治罪法,以保阿索那特草案为基础,以1808年法国治罪法为蓝本制定的,不适合日本国情。第二编对刑事法院的组织与权限作了规定,是该法一个特点。

  2、1890刑事诉讼法、民事诉讼法、行政裁判法的颁行1890年刑事诉讼法是配合法院组织法的制定,参照德国刑事诉讼法典,在治罪法的基础上改成的,较为适合日本需要,确立了日本刑事诉讼的格局。

  明治维新初,日本无民更是如此诉讼法典,只依据单行法令审判,并广泛运用和解程序。1880仿照法国1807民事诉讼法制定草案,但未审议。德国人铁肖帮助起草民诉法典,1890公布,次年1月实施,这是日本第一部民事诉讼法典,同时公布补则《关于婚姻事件、收养养子事件及禁治产事件的诉讼规则》、《非诉讼事件程序法》。

  二、诉讼制度的基本特点(近代)

  日本诉讼制度主要是仿效德国模式建立起来的。特点是:

  1、与法院分为普通法院与行政法院相适,诉讼也分为普通诉讼与行政诉讼两种。普通诉讼即一般民刑案件由普通法院受理,普通法院分为区法院、地方法院、控诉院、大审院,四级三审制。行政法院设于东京,由裁判长和5名以上评定官组成,实际属于行政各部的一个行政机关,一审终审制。原则上,行政诉讼应先向地方上级官厅提出诉愿并经其裁决后才能提起。

  2、刑事诉讼中的公诉采取国家追诉主义,民事诉讼贯穿当事人进行主义,法院不干涉的原则。

  3、刑事诉讼把预审作为公判前必经程序,民事诉讼则强调和解。

  4、法院得以职权调查证据,一切证据都由法官按“自由心证”评断。证据调查的职权主义,是日本刑事、民事诉讼法的共同特点。一切证据都由法官自由判断,这就确立了“自由心证”原则。

  总括日本刑事与民事诉讼基本特点,可看出法官在诉讼中居于主导地位,较之法、德两国更显突出,诉讼制度不免带有更大专断性。

  第四编   现代法律制度

  概述

  现代法制史从十月社会主义革命和第一次世纪大战结束开始,包括两个时期:第一次世界大战以后时期和第二次世界大战以后时期。

  一战后,各主要资本主义国家法律制度发展有共同的趋势和类似的特点。首先是法律的社会化,社会立法增多。其次是宪法制度有明显的进步和发展,公民的政治权利增多和扩大了。再次,民法三大原则的变迁也日益显著和普遍了,还产生了许多新的法律部门。此外,加强了行政立法和中央权力。

  各国法律制度也各有特点。两次大战间表现为两类情况。英美法三国交替运用让步、改良和加强镇压的政策进行统治,曲折地前进。德日两国先后建立了法西斯专政,倒退性质十分明显。

  英美法也各具特色。英国法从来就是顶着保守的外壳缓慢发展的,但也取得了实质性进展。法国维希政府屈从侵略者制定了不少反动法律。美国受英国法影响,较少封建形式和传统,此间,美制定法和判例法、联邦立法和各州立法速度较快,种族歧视的法律仍在继续。

  日德也有不同进程和特色。日本逐步建立以军阀、官僚为核心的法西斯制度,德国通过政党竞选一举夺得政权。

  二战后,各主要资本主义国家的法律制度变化主要表现以下几方面:

  首先,各主要资本主义国家的法律制度出现了趋于一致的苗头。如共同承认联合国宪章,遵守国际条约和惯例;罗马日耳曼法系和英美法系渗透融合;法德日原属罗马日耳曼法系国家,二战后,法德日的宪法和它们法律制度多吸收了英美法系的因素和影响,判例法成为不影响的法律渊源,如法国通过判例形成民法中“严格责任原则”,形成了法国行政法体系。又如英国是以判例法为法律渊源的国家,但成文法增多,1966上议院声明自己可以违背判例,使“遵循先例原则”动摇。欧洲共同体法加强了成员国法律统一的倾向,也促进了两大法系法律制度的融合趋势。

  其次,二战后,主要资本主义国家法律制度朝着民主、进步的方向发展。

  最后,二战后,资本主义国家普遍出现许多独立的、新的法律部门。

  形成第三世界民族独立国家法律特色的因素结构:1、殖民地时期宗主国法律制度的因素或遗留,2、本国历史传统法律制度的因素或继承,3、当代他国的法律制度的因素。

  第十六章   英国法律制度(现代)

  第一节     现代英国法律发展的趋势

  一、制定法的比重和作用上升,并趋于系统化垄断阶段,英国虽仍保持着普通法、衡平法和制定法的传统,但判例法的比重和作用显著下降。19世纪中叶,特别是20世纪来,英国进行了大量的立法活动,使制定法的比重和作用明显上升,但制定法的混乱性和矛盾性更加突出。但英国法仍基本上是判例型的。因为一方面判例仍占据英国法的主要领域,法官仍可通过判例来发展法,另一方面,英国的法官和法学家仍保有很深的传统观念,认为制定法只有经过法官在具体案件中运用和解释后才能进入英国法的体系。1965国会通过《法律委员会条例》,以促进法律的系统化和改革。系统化改革主要两种形式:一是法令汇编,将议会的法令条例系统汇编,二是法律编纂,将国会颁布的法令条例系统整理。

  二、英国法律在英格兰外的地区适用范围缩小,1931年12月英国国会通过《威斯敏斯特条例》,赋予各自治领完全立法权。

  三、欧洲共同体法对英国法的影响,随着欧洲共同体的发展,产生了欧洲共同体法,它的表现形式是条约、法令和判例。1973英国承认共同体法具有法律效力,“直接适用条款”可在英国直接生效,“间接适用条款”可通过“制定法文件”成为英国法院处理有关案件的依据,如国内法与共同体法抵触,以后者为准。共同体法采用了罗马日耳曼法模式,英国的加入,使两大法系(英国法系即普通法系与罗马日耳曼法系即大陆法系)相互渗透融合,共同体法是这一渗透事例的重要通道和标志。

  第二节         宪法

  进入垄断资本主义后,英国宪法发生变化,具体如下:

  1、《退位法》和《摄政法》的制定1936年英王爱德华八世被迫退位,宣布了《退位法》。

  1937、1943、1953年国会先后制定了《摄政法》,分别规定英王未成年或完全丧失工作能力或因病、出访等原因不能行使职权时,分别由成年的王位顺序继承人、女王的丈夫、大法官、下院议长、高等法院院长、上诉法院院长等人摄政。

  2、议会和内阁间实际权力的调整,委托立法的增多现代时期,议会是唯一的立法机关,但很多情况下立法权实际转入内阁之手,突出表现就是委托立法的增多。

  委托立法又叫授权法,指议会授权政府各部门颁布具有法律效力的法令。议会保留事后监督权。事后监督权就是内阁所发布的法令、命令、规章等事后要送议会批准。

  二次大战后,议会对委托立法的监督和控制越来越失去作用。委托立法只须由议长通知议会就可以了,于是委托立法大量增加。其原因就在于经济危机频繁、阶级矛盾加剧,情势瞬息万变,议会程序复杂迟缓,影响应付各种紧急情况的能力。内阁已享有事实上的立法权。

  3、现代时期特别是两次大战后,英国对选举制度进行了多次改革。

  1918的《国民参政法》规定:甲、年满30岁,在本选区居住6月以上,本人或其丈夫拥有年收入5英镑以上的土地或处所的妇女,有与男子平等选举权;乙、年满21岁,在本选区居住6月以上的男子皆有选举权。丙、确定了城市和乡村统一的选举权。此法虽对复数投票作了限制,但仍规定有产者和高级知识分子有两次选举权。议员候选人须缴纳150英镑保证金,未超过该选区总票数1/3即没收。

  1928年《国民参政法》废除了对妇女年龄限制,男女平等,将居住期限由6月降为3月,但仍保留定居资格、保证金制度和双重选票制。

  1949《人民代表法》规定年满21岁,没有被取消投票资格的臣民都有选举权,只有一票投票权,无记名方式。

  1969《人民代表法》把年龄从21降到18.目前,英国实行着1949和1969的《人民代表法》,实现了秘密的男女平等统一的普选权,但保留议员候选人的高额保证金制度。

  4、两党政治的加强英国是两党制国家。保守党和自由党形成于1832后。一次大战前由保守党和自由党轮流执政。一次大战后由保守党和工党轮流执政。

  5、文官地位的提高英国文官制度产生于19世纪中叶。政党交替,为保持政府工作和国家政策的连续性和稳定性,逐渐形成一支文官队伍和有关的录用、考核和晋升制度。有人把文官称作是“第二政府”、“从不更换的幕后政府”。

  第三节       财产法

  一、财产法的改革为适应垄断资本主义发展的需要,英在1922-1926间颁布一系列法令,如《终身租地法》《遗产执行法》《土地登记法》《土地信托法》《财产法》,对过去的财产法特别是土地法进行了改革:

  首先,废除了旧的对财产的封建性分类,即废除了“物的财产”和“人的财产”,采用罗马法动产不动产的分类方法。

  其次,统一了土地和动产的移转规则。未留遗嘱的继承制度统一适用于一切动产和不动产,并取消了长子继承制。

  第三,扩大了动产所有权的范围。提货单、存货证明、有价证券等都列入动产。

  二、对所有权的限制在社会法学派的影响下,出现了所有权“合理使用”的理论。国家以社会利益为根据,用法律手段,对所有权进行限制,甚至强制转让、征购、国有化等,从而出现了“国家所有制”。

  第四节     契约法和侵权行为法

  一、契约法的变化

  1、“标准式契约”出现,“契约自由”受到限制。标准式契约多由垄断组织单方面制定,并单方面定出免责条款。

  2、契约效力“阻碍”说得到发展,“契约神圣”原则受到限制。一定条件下允许当事人一方不履行契约,或免除当事人履行契约的义务。阻碍说始于1903年里克尔诉亨利案的判决,1948契约阻碍法加以确认。

  3、诚实信任原则和不可抗力条款成了契约效力的一般原则,起着指导和补充契约履行的功能。

  二、侵权行为法的变化(英)

  1、出现新的侵权行为,首先,1932年上院就多诺霍诉史蒂文森案判词指出制造商对消费者的利益负有“合理注意义务”并扩大各个领域。1975、1977英国法律委员会正式指出制造商对产品缺陷造成的侵权负严格责任,即无过失责任。其次,1949颁布《民用航空法》规定:飞行器飞越他人上空是合法的。但其对人财造成任何损失,飞行器所有者负赔偿责任,而毋庸证明其有过失。第三、1969《工伤事故国家保险法》、1965《原子能装置法》、1971《商船污染法》、1974《污染控制法》规定对人财损害者,视为侵权,无论有无过失,皆负赔偿责任。

  2、侵权行为构成条件方面的变化有些只强调实际损害,无须证明有无过错。近年来对有些侵权行为则强调主观方面须有恶意。1965里塔对柯贝案指出:过失伤人不构成殴击。1952《诽谤条例》也强调诽谤须出于恶意。

  3、侵权行为责任原则方面的变化

  A、扩大了无过失责任原则的适用范围。随着社会经济生活的复杂化,无过失责任原则扩大到了工业管理、交通运输、商品制造和销售、航空事业、环境污染等方面,并具有继续扩大趋势。

  B、出现“比例责任制”。1945国会通过的《受害人有过失的法律改革条例》确立了双方均有过失时按比例承担责任的原则。

  C、废除了共同侵权行为的连带责任原则,代以分摊责任原则,共同侵权行为人之一人偿付了全部赔偿,则有权向其他共同侵权行为人追偿。1970《法律修订及改革条例》确立。

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