您的位置:自考365 > 复习指导 > 笔记串讲 > 法学 > 2007年10月自考“外国法制史”串讲资料(12)

2007年10月自考“外国法制史”串讲资料(12)

2007-11-07 19:44   【 】【我要纠错

  第三节     英国法律的基本制度(近代)

  一、宪法

  1、英国宪法的基本特点。

   英国是近代宪政的策源地,英国宪法誉为“近代宪法之母”。有以下特点:

  A、英国宪法是不成文宪法。将国家的基本制度和原则由许多宪法性法律、宪法性惯例和判例加以规定。

  B、英国宪法渊源的多样性和分散性。英国宪法由年代不同的“成文法”、“惯例”、“判例”构成,决定了英国宪法渊源的多样性和分散性。宪法性法律有1215 年的《自由大宪章》、1627《权利请愿书》、1679《人身保护法》、1689《权利法案》、1701《王位继承法》、1911《议会法》等。宪法性惯例主要是具有宪法性质的习惯法。宪法性判例主要是起宪法作用的高级法院法官的判决。

  C、英国宪法是“柔性”宪法。其制定和修改程序几乎与一般法律相同,故称这“柔性”宪法。

  2、英国宪法的基本内容

  A、肯定了英国的议会制君主立宪政体。特点是君主和宪法相结合。

  (1)英王是世袭的国家元首。英王在法律上的权力非常大,但自英国资产阶级革命后,英王的权力流于形式,要受宪法性法律、宪法性习惯法和判例的限制,通过这些习惯法和判例,逐渐形成了一条宪法原则,即“国王不能为非”,因为宪法赋予国王的权力是由议会和内阁行使的,若有错误,责任不在他而在内阁。他的活动大都是礼仪性的。

  虽然如此,但国王在英国还有重要意义:首先,没有国王,英国的君主立宪政体就不能成立和存在。其次,英王还可被用来作为国会上、下两院以及和内阁间争议的仲裁者和内阁顾问,以调和资产阶级内部各集团的矛盾,同时英王作为“大英帝国”的象征。最后,英国资产阶级还可把英王作为特殊的后备武器,特殊情况下可根据需要利用宪法赋予国王的大权直接干预国家重大政治问题,以挽救资产阶级统治危机。

  (2)议会是唯一的立法机关。议会由英王、贵族院(上院)平民院(下院)组成,但起主要作用的是平民院。英国是最早确立资产阶级议会制的国家,议会的两院制及职权划分都是由历史上形成的习惯法确定的,不是由成文的宪法性法律规定的。资产阶级革命后,通过1689年的《权利法案》和1701年的《王位继承法》才确定了议会是驾于国王之上的最高立法机关。贵族院议员由国王任命贵族担任;平民院议员由选举产生。

  立法权由两院共同行使,法案由政府或议员提出,先平民院通过,后交贵族院讨论。贵族院可否决、修改或补充,再经平民院同意后由国王批准公布。贵族院否决权只有2次,但财政法案贵族无否决权。平民院还享有行政和财政监督权,可对内阁提出质询和不信任案。贵族院可作为最高审级审判平民院提出的弹劾案、贵族议员的判国案和其他重罪案及民、刑上诉案。

  总之英国议会权力很大,是至高的、万能的。英国宪法学者戴雪说除不能把男女性别互变外,什么都可办到。

  (3)内阁是政府的领导核心。政府与内阁是不同的概念。政府是全体大臣、副大臣、各部政务次官、执政党的督导员和王室官员的总称。内阁由首相、枢密院大臣和某些主要大臣组成。政府官员分政务官员和文官两类。政务官员包括大臣、国务大臣和财务次官,与内阁共进退;而各部的常务官(相当于副部长及以下各级政府官员)为文官,文官则不与内阁共进退,是比较稳定的行政官员。

  英国的内阁是17世纪出现的,前身是枢密院的核心。1832年选举改革后,确立了英国的责任内阁制。 有以下内容:1、内阁是国家的最高管理机关, 由议会平民院多数党组成,国王任命平民院多数党领袖为内阁首相,首相提出阁员名单,由国王批准;2、内阁定期向平民院报告工作,集体对平民院负责,并受平民院的监督;3、内阁必须取得平民院多数议员的信任,如果平民院多数议员对内阁的重大政策方针不予支持,内阁必须集体辞职,或请求国王解散平民院重新选举;新平民院仍不信任,则内阁必须全体辞职,另行组阁。英国责任内阁这些原则是由国家在长期国务活动中逐渐形成的宪法性惯例确立下来的。

  (4)司法独立,法官审判只服从法律。英国是资产阶级国家中最早提出司法独立的,1689《权利法案》和1701《王位继承法》作了明确宣布。为此还规定实行法官终身职。英国无严格三权分立,未设最高法院,贵族院行使最高法院职权,所以不存在违宪审查权。立法和行政合二为一,并非牵制和制衡关系,这是英国国家制度的特点。

  B、规定了臣民的基本权利和义务。如1627年的《权利请愿书》又重申1215年大宪章的规定,非经合法判决或依据英国法律,不得逮捕、拘禁英国任何自由人民或剥夺其所有土地,或取消其自由权利等。1689年《权利法案》宣布臣民享有一系列不可侵犯的权利,包括不受法律追究向国王请愿、议员应自由选举,议员在国会有言论和辩论自由权,臣民有权控诉国家官吏的不法行为等。

  二、财产法

  1、革命时期的土地立法。

  1643-1646年,国会宣布没收国王、主教、牧师和支持国王的皇党土地,令农民将地租交给国会。皇党分子可赎回土地,过期不赎国会即予拍卖。1646国会又宣布废除骑士土地领有制及地主向国王缴纳的贡赋。但仍保留了旧的封建土地所有权理论原则、占有土地的条件和各占有人之间的复杂关系。

  2、革命后对旧的封建财产法内容的逐步改革和资产阶级土地无限私有制原则的确立。

  A、1677年防止诈欺法废除了土地授受的封建仪式,代以土地移转契据。1828年《修正防止诈欺法》又进行了重申。

  B、重新解释旧的封建财产法内容,赋予以资产阶级的含义。牛津大学教授詹克斯在其所编《英国民法汇编》对物及不动产和动产做了扩张解释。物不仅包括有体物、无体物、作为、不作为、禁戒事项,还要根据具体案件内容做扩大解释。不动产包括下列诸物:土地;家传宝物;贵族之品级、官职、勋位、选举权或其他公权;有土地上利益之公司股份。其中赋予土地所有人以对其土地上至天空下至地心的无限权利。除去不动产都是动产。英国财产法虽保留了某些封建的法律形式,但内容已逐渐资产阶级化,成为保护资产阶级无限私有制的工具了。

  C、财产信托制得到制定法的正式确认,并成为广泛的法律制度。1893制定了《信托财产法》。信托制为已婚儿女、未成年人、精神病人、及其他经济方面的目的广泛应用,依当事人意志自由设立;受托人可以是自然人、也可以是法人,其义务虽是道义上的,但如果侵占受托财产,要负刑事责任,损害利益应赔偿损失。

  三、契约法

   17-18世纪英国契约法的重要发展,一是确定了契约形式在契约法中的地位,二是明确了必须按契约履行义务。英国法学家给契约所下的定义,都包括以下基本思想:当事人必须具有缔结契约的能力;必须由双方当事人自愿达成协议;必须具备有价值的对价;契约内容须合法;某些契约须遵守法定形式。

  四、侵权行为法

   英国法中侵权行为是除违约行为和背信行为外的一切民事上的违法而负有损害赔偿 的行为。其成立条件是:

  1、侵犯了他人的权利。罗马法要求必须有实际损害发生,而英国法一般也这样要求,但有些情况无实际损害如诽谤也成立侵权行为。

    2、非法的作为或不作为。

    3、行为人应存在故意和过失。但有些责任是绝对责任,有无故意和过失皆应负责,称无过失责任。

  五、家庭法和继承法

   1、家庭法英国革命后初期,婚姻家庭几乎保留封建法的规定,到1836年的婚姻条例才开始承认在政府登记婚姻和教会仪式婚姻都为有效的婚姻,到1857年《婚姻诉讼案件法》才规定婚姻案件管辖权由教会法院交给新设的世俗法院-离婚法院。

  婚龄一直保持男14女12的最低适婚年龄;未满21岁须经父母或监护人同意。

  革命后一直保持夫妻一体制,直到1882《已婚女子财产法》才肯定了夫妻财产分别制,规定已婚妇女享有独立财产权,取代过去的夫妻共同财产制。1907年进一步规定妻无须夫同意即可转让个人财产。在亲子关系方面仍保留浓厚的父权制残余。

  离婚问题真实坚持教会法不准离婚的规定,革命半个世纪后才允许离婚,但手续繁琐。1857年《婚姻诉讼案件法》才承认通过法院判决离婚。但男女双方要求离婚的条件极不平等,这一情况直到1923年才立法得以改变。不过通过1857年法律,英国离婚法形成了“过错主义”原则,一方必须有过错,才能请求判决离婚。

  2、继承法(英近代),产业革命后,自由遗嘱制度变成英国主要继承制度(到现代时期后对遗嘱自由进行了限制),法定继承只在死者未留遗嘱时适用,称为无遗嘱继承。1837年《遗嘱法》是遗嘱继承的主要法律依据。规定:(1)遗嘱须书面形式,有两证人签署作证。(2)遗嘱人须有遗嘱能力。(3)遗嘱较小变更可旁注,原证人签署;较大变更,可约两证人做附录与原遗嘱构成一体。(4)遗嘱可依遗嘱人意思销毁,也可以新遗嘱取代或撤销。(5)遗产清理和分配由遗嘱执行人进行。英国法无应继份或特留份的规定。

  无遗嘱继承,不动产继承原则是长子优于次子,男优于女。继承人仅以父系为限,不及于旁系亲属。如无亲属继承则不动产归国家。动产继承依1670年《遗产分配法》规定 .

  六、刑法。

   革命后刑法仍以普通法为基础,变动不大。

  1、犯罪保留了封建时期关于叛逆、重罪、轻罪的分类,渎神罪和叛逆罪仍存在,犯罪概念的不确定性和含混不清现象依然如故。许多法官和法学家不满,于是19世纪特别是中叶后统治阶级制定一系列刑事立法,进行修订、补充和改革,但仍拒绝编纂统一刑法典。

  19世纪刑事立法主要有:1817《煽动性集会法》、1825《犯罪法》、1861《侵犯人身法》、1908《关于习惯犯罪的法律》、1911《间谍活动法》、1913《伪造文件法》、1916《盗窃法》等。虽没形成一个统一完整的犯罪概念,不过与中世纪刑法有了很大进步:

  首先,肯定了犯罪主体只能是人。其次,犯罪者须有犯意(故意或过失),无犯意不构成犯罪。中世纪初不要求有犯意,13世纪只要求重罪有犯意,革命后才要求一切犯罪有犯意。第三、刑罚只惩罚犯罪行为不能惩罚犯罪思想。

  2、刑罚从革命后直到19世纪中叶前刑罚仍保留中世纪的野蛮性、残酷性的特点,19世纪中叶后才有所减缓。(1)1867年废除苦役流刑,代以监禁。并开始附条件提前释放(假释)。(2)1820年绞刑代替判国罪的肢解刑,并废除对妇女的肉刑。(3)1837年死刑限制在判国、杀人、强奸、兽奸、破门入盗、暴力行为和纵火杀人等7种犯罪。(4)1879年《预防犯罪法》正式确认缓刑制度,英国成为世界上最早适用缓刑的国家。(5)1908《未成年人犯罪法》规定未成年人由专门成立的法院审理,1910年防止犯罪法规定未成年犯应在少年感化院服刑。

  所以到近代末期,英国刑罚种类是:死刑、自由刑(监禁)、缓刑、笞刑、苦役和罚金6种。

  七、诉讼法

   基本沿袭旧的法院组织和诉讼制度,直到19世纪中叶才初步建立起统一的法院体系,同时,诉讼制度也进行了改革。

  1、确立了辩论式诉讼。中世纪后期纠问式诉讼遭到抨击,所以,1641年6月25日废除以严刑拷问和秘密审讯为特征的星宫法院,1695年国王以敕令宣布严重叛国案的被告人可请律师辩护,一般认为是英国辩论式诉讼的开端。1836年取消对辩护的限制,这里英国才普遍实行了辨论式诉讼制度。

  2、继续实行陪审制。革命后基本沿袭大小陪审团制度。对陪审员不再强调封建身份,却非常强调财产资格。

  3、实行辩护制度。1679年《人身保护法》把被告有辩护权作为英国的宪法原则肯定下来。英国律师特点是律师分为出庭律师和事务律师两类,也称辩护律师和诉状律师。

  第十二章   美国法律制度(近代)

  第一节   美国法律制度的形成和发展及其与英国法律的关系

  一、美国法律制度的形成和发展18世纪40年代,英国在北美建立起13个殖民地,这就是美国前身。

  1、殖民地时期的法律北美殖民地,英国按普通法的规定,主要适用英国法律,殖民地的立法只起补充作用。但各殖民地法律仍很乱,主要是各殖民地编制的带有临时宪章性质的“基本法规”,如普利茅斯1620年《五月花号公约》、康涅狄克1639年《根本法规》、马萨诸塞1641年《自由法规》等,甚至《圣经》可做判案依据。

  17世纪英国资产阶级革命后,各殖民地才接受英国法律,在强行推行之下,到独立以前,北美殖民地法律就被迫接受了英国法的传统,并具有了英国法的基本特点。

  2、独立战争后美国法律的发展1775年独立战争推翻了英国统治,不少人要求与英国法断绝关系。但《独立宣言》和1787年美国宪法都只确立了一般原则,创建美国法制的具体途径有两派不同主张,一派是法典编纂派,一派是普通法派。法典编纂派主张以法国法为模式编纂成文法典,初期影响很大,掀起编纂法典的运动。1824年,路易斯安那的新奥尔良地区按1804法国民法典制定了一部民法典;1811英法学家边沁向美总统麦迪逊提出愿为美国制订法典效力;1847美法学家菲尔德任纽约州法律编纂委员会委员,编出民法、民诉、刑法、刑诉等五部法典,称为“菲尔德法典”。直到1856年英国著名法制史学家亨利·梅因预言美国将归附罗马日耳曼。普通法派主张以普通法为基础建立美国法制,取得了最后的胜利,美国法仍保留在普通法系中。原因有二:一是美独立后急需一种较完备的法律制度来调整日益复杂的社会关系,而当时普通法在北美已有了一定基础;二是美与英国的敌视情绪已缓和,并且两国存在血统上的联系,使美国有可能而且更为便捷地吸收了英国的普通法。在此,英国法学家布拉克斯顿的《英国法注释》1803年在美国出版起了巨大作用。接着美国的肯特的《美国法评注》和斯托利的多种著作,也使美国法保留在普通法系内起了极其重大的作用。

  3、南北战争后美国法律的独立发展独立战争后,以雇佣劳动为基础的北部资本主义经济与以奴隶劳动为基础的南部种植园经济间的矛盾爆发了1861-1865的南北战争,以北方胜利告终。1863年颁布《解放宣言》解放黑人奴隶。19世纪末,美英的政治体制和经济结构都有了很大不同,同时,美英法律也走上了独立发展的道路。表现以下两个方面:一是对殖民地时期所接受的英国普通法进行彻底改革,剔除封建烦琐的、不适合美国国情和社会生活的部分;二是加强立法活动,如1890年通过了《谢尔曼法》,是第一个联邦反托拉斯法。1892成立州法律统一委员会,起草100多项统一标准法案,重要的有1896年《流通票据法》、1906年《统一买卖法》、1909年《统一载货法》、1914年《统一合伙法》等。此外,1909年制定《联邦刑法典》。

  二、美国法律与英国法律的关系

   美国法与英国法分离并走上了自己独立发展的道路,但美国法是在英国法的基础上发展起来的,所以美英两国法在许多基本方面相同或相似,表现以下两方面:

  1、美国采用了英国普通法、衡平法和制定法的传统形式,还继承了英国法的概念和许多法制原则,如推理方法、法源理论及对抗式诉讼和陪审团制度等。也没有公法、私法及民法这类法律概念,民法内容也分为财产法、契约法、侵权行为法、信托法等部门。

  2、美英法律存在渊源关系。英国法是美国法的历史渊源,英国的判例法和制定法,凡是符合美国国情的,都被作为美国法的渊源或劝说性渊源。

  第二节     美国宪法

  一、1787年宪法前所发布的宪法性文件

   1、独立宣言《独立宣言》是1776年7月4日13个州的代表在费城召开的第二届大陆会议上制定的,由当时的资产阶级民主派杰斐逊起草。主要内容有三点:

  A、宣告了“天赋人权”原则。人人(不包括黑人和印第安人,此为宣言之局限性)平等享有生命权、自由权、追求幸福的权利。

  B、宣告了“人民主权”原则。政府目的是保障人民权利,政府权力是人民赋予的,人民有权改变或废除政府成立新政府。

  C、最后列举英国在立法、司法、行政、军事、贸易等28条罪状后,庄严宣告美国脱离英国,成立共和国。解除和废止对英王的一切隶属关系和政治联系。

  宣言是17——18世纪资产阶级革命最进步的文件之一,马克思称为“第一个人权宣言”,它的内容确立了美国基本的宪法原则。

  2、邦联条例《独立宣言》发,后各州独立,成立州政府、通过州宪法。为使各州联合起来,大陆会议又于1777年11月制定了一个宪法性文件《邦联条例》,共13条。主要内容为:

  A、宣告美国国家结构形式是“邦联”,名称为“美利坚合众国”。

  B、缔结邦联目的是“为着它们的共同防御,自由保证和相互间的公共福利……彼此间负有互相援助的义务等”。

  C、规定各州保留其主权、自由和独立,及除授予合众国国会的权力外的一切权利。国会主要处理对外事务和州际事务,不得干涉各州内政。

  D、邦联的最高权力机关是一院制的国会,没有常设的行政和司法机关,国会闭会间设立“各州委员会”代行国会的职权。国会行使权力须有13个州中9个州同意才能行使。

  二、1787年美国宪法独立战争胜利后

   根据《邦联条例》建立的松散软弱的联盟,不适应资本主义发展的需要,1787年5月25日在费城召开了55名代表参加的新的制宪会议。9月15日通过宪法草案,9月28日邦联国会批准,至1789年3月4日已有11个州批准,便由新组成的第一届联邦国会宣布正式生效。这是世界上最早的一部成文宪法。

  1787年美国宪法由序言和7条本文组成,有以下特点:

  1、宪法规定美国是一个实行联邦制的总统制的共和国。

  宪法对联邦权力的规定采取了例举的方式,而对各州规定则采取了概括的方式。

  联邦的权力有:以联邦的名义征税;管理外贸和州际商业;发行和铸造货币;统一度量衡;管理邮政、专利权和版权;建立陆、海军并供给军需;宣战、媾和;制定保障联邦行使宪法所赋予的权力的法律等。

  联邦的义务:保证各州不受外侮;在各州议会或行政机关的请示下平定各州内乱等。

  国家的管理形式是总统制的共和国,总统既是国家元首,又是行政首脑。总统由间接选举产生,不对国会负责。总统在国家机构占有突出地位,有极其广泛的权力,这是美国宪法的主要特点之一。

  2、国家权力的分配采取“三权分立,相互制衡”的原则。

  “三权分立,相互制衡”是美国国家权力的基本组织原则。宪法规定由国会、总统、最高法院分别行使立法、行政和司法权,三权鼎立。这是按孟德斯鸠和洛克的分权学说建立起来的,可防止任何一个部门滥用权力。如总统权力极大,但总统任命部长、最高法院法官和缔结条约,必须经参议院2/3议员同意;总统虽可否决国会通过的法案,但国会如经2/3议员再次通过,即可推翻总统否决,当然生效;国会可弹劾总统。

本文转载链接:2007年10月自考“外国法制史”串讲资料(12)

分享到:
  • 站内搜索
  • 课程搜索
  • 试题搜索

热门搜索:教材 报名 查分 免考 考试计划