二、证明责任的分配

　　1.证明责任分配的一般原则：德国学者罗森贝克的规范说――权利要件事实由原告负证明责任；权利障碍及权利消灭事实由被告负证明责任。那什么是权利要件事实，什么是权利障碍事实和权利消灭事实？以欠款的的例子为由：

　　我们还看刚才的例子，追索欠款一万元这个案件当中，所谓的权利要件事实是指原告主张其债权的要件。

　　必须有两个要件，第一个要件是有一个借款协议；第二个要件有金钱的借出行为。这两个要件就证明了原告对被告的债权。因此对于这两个要件事实我们称为权利要件事实。

　　这个证明责任是要由原告来承担的。所谓权利障碍事实是指虽然原告对被告享有债权，但是由于某些法律原因的存在，而使得这些债权不能得到法院的支持。

　　通常权利障碍事实是指诉讼时效已届满，由被告来承担。如果被告说曾经借过原告一万块钱，但是现在这一万块钱已经还了那么在的履行是一个债权消灭的要件，被称为是一个债的权利的消灭的事实。

　　表现为已还钱。也是由被告来承担证明责任的。罗森贝克的规范说其实是把一个案件中的实体要件事实做了三种分类。分成了权利要件事实、权利障碍事实和权利、权利消灭事实。权利要件事实由原告承担责任，权利障碍事实由被告承担责任。根据这样一种分类，如果法官对于原告有没有借钱给被告的事实存在争议，事实处于真伪不明的，那么法官就只能认为钱没有借出过。

　　如果被告说这钱我确实借过，那么被告的行为就构成一种自认。原告借过钱给被告这个事实就证明完了。如果被告说我借过钱，但我已经还了。这时候对于被告而言主张的是权利消灭要件事实，被告必须负担一个证明责任。如果被告无法证明这个钱已经还了，法官对于钱有没有还掉内心状态处于一种半信半疑时，这时法院只能判断这个钱还没有还。所以我们所说的证明责任分配中的一个规范说，其实就强调把一个案件的实体法事实分成三类。不同种类的实体法要件事实就要由不同的当事人来承担。

　　罗森贝克规范说被广泛采纳，我国实际上采纳了该学说，我国2002年更高人民法院颁布的《民事证据规则》中也明确地把这个学说作为我们国家的法律适用的学说。在教材中并没有明确提到这个学说，我之所以向同学们介绍这个学说，主要是根据这个学说就能够对一些具体情况做出判断。在课本中就罗列举了民事诉讼证据规则的第一条和第四条。罗列了具体情况下面一些证明责任应当如何分配。如果能把刚才我讲的罗森贝克规范说真正理解了，课本中所列举的具体情况下的证明责任分配规则就不用记了，因为那些分配规则的结果也就是刚才规范说的应用的一个结果。

　　2.证明责任分配一般原则的例外情况

　　例外情况有两种（1）证明责任是由法律进行预先分配的。法律是写在纸上面的，写在纸上的成文法，很可能会漏掉一些类型案件当中的证明责任分配。根据《民事证据规则》第7条的规定，当法律或相关的司法解释没有对一些案件的证明责任进行分配时，由人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。也就是说当法律没有明文规定时，法官就应该看一看双方当事人究竟是原告举证方便，还是由被告举证比较方便。更终确定由举证方便的一方当事人来承担证明责任。加重那些容易举证当事人的举证责任。

　　（2）证明责任倒置的若干情况：解决因为“规范说”过于机械而产生的不公平结果。看一个案例：

　　例如，有一个病人甲，他到医院去治病。甲的膝盖的波罗骨内出现了积髓，走起路来关节咯咯作响并有疼痛的现象。医院经过检查后说，这病很好治，只需要把波罗盖骨打开，把积髓抽干就可以了。于是病人甲就接受建议，进行手术。但手术后意外地出现了病发症出现了脑瘫。医院的解释是在手术中不可避免的会使膝盖部分的脂肪就进入了血管中，脂肪随着血液流到脑部。由于脑部的血管比较细，脂肪无法通过就产生了血管的淤塞。

　　病人就产生了偏瘫，认为是一种无法避免的后遗症。

　　于是病人就起诉医院要求医院承担赔偿责任。这个案件的案由是一个医疗事故侵权纠纷。根据罗森贝克的规范说，病人要想获得医院的赔偿，必须完成作为权利要件的证明责任。如果一个病人要医院承担一个医疗事故的侵权责任，他的权利发生要件，包括以下几点：

　　第一个是要证明损害的存在；第二个是要证明医院一方是有过错的；第三个要证明医院与他的损害之间有因果关系。这三点都属于权利发生要件，是由原告方承担证明责任的。

　　损害的证明比较简单。比如病人花费了多少医药费、误工费有多少、出现伤残后还有多少年到退休年龄，这个很好算。但是这个过错就非常难证明了，因为过错在病人一方要证明医院在手术的操作过程中以及在术后的护理当中存在着某些医疗上的过失，我们知道病人是不懂医术的，同时医院的治疗过程也不向病人公开。就算医院的治疗过程向病人公开，病人由于缺乏一种专业的知识，他也无从知晓医院到底是做错了还是做对了。另外因果关系。病人要证明，因为医院的一个错误行为而使得他现在的病情加重了。

　　因果关系对于一个不懂得医术的病人来说，要证明这一点也是非常困难的。所以如果严格的贯彻罗森贝克的规范说，对于病人而言很难完成证明责任。所以在以往很多的医疗事故当中都会产生一个结果就是原告因为无法完成他的证明责任而败诉。这种结果我们是不愿看到的。因为这样的话就是等于是放纵了医院，让医院不谨慎治疗，同时对病人的合法权利予以一种漠视。为了解决因为罗森贝克规范说的一种机械适用而产生的一种不公平后果。我们国家就选取了一些典型案件，把一些可能因为规范说的适用而产生的一种不公平案件结合起来，就把原来应当由原告承担的证明责任转换为由被告承担。这种规则称为证明责任的倒置。

　　在2002年4月1日的更高人民法院的民事证据规则出台以后，现在的民事诉讼规则就不这么规定了。现在把过错要件与因果关系的证明责任转由被告一方也就是医院一方来证明。换言之，现在的诉讼当中不是由病人来证明医院有过错，不是由病人来证明医院的行为与它的损害有因果关系。而是由医院来证明他的医疗没有过错。由医院来证明他的治疗行为与病人的损害之间没有因果关系。如果医院没有办法证明他自己没有过错，没有办法证明不存在因果关系。那就只能认定医院是有过错或是存在因果关系的。医院就应当赔偿损失。

　　这种做法是非常公平的。因为医院掌握了医疗信息，医生是亲自参加了医疗过程，对医疗当中的信息有第一手资料。由医院来证明是比较公平合理的。倒置规则出台以后，病人再要追偿医疗责任比以前要简单得多。除此之外，我们国家的民事诉讼规则一共列兴了八种举证责任倒置情况，课本P151详细列举了8种举证责任倒置的情况。此处为考核重点，同学们重点掌握2.5.8三种情况，上述三种倒置情况是考试的重点。