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自考“民事诉讼法”笔记(77)

2007-09-03 15:56   【 】【我要纠错

  第三十章 送达、期间、财产保全和涉外仲裁

  第一节 涉外民事诉讼中的送达

  在涉外民事诉讼中,送达的方式,依受送达人的居住地点的不同而有所区别,对不居住在我国领域内的当事人,应依照以下七种方式进行送达。

  一、依照国际条约规定的方式送达

  各国就送达的问题签订了一个条约,即《海牙公约》,采用这个条约的前提是我国所送达的送达国应当同时也是海牙公约的缔约国。

  有一份公约叫做《海牙公约》,它是规定如何向境外送达法律文书的,它有很多的缔约国,中国也是《海牙公约》的缔约国,如果中国的法院要向存在于A、D国的当事人送达法律文书,那么由于D国也是《海牙公约》的缔约国,那么此时中国就可以根据《海牙公约》的具体规定来向D国当事人送达法律文书。但是有一个E国,它并没有参加《海牙公约》,那么此时中国向E国送达法律文书就不能适用《海牙公约》的一些规定。如果要根据《海牙公约》送达法律文书的,必须是送达国与受送达国均为《海牙公约》的缔约国才行。

  二、通过外交途径送达

  如果受送达人所在国并不是《海牙公约》的缔约国,那么就不能采用《海牙公约》中所规定的送达方式,只能通过外交途径送达,其要求就是受送达国与我国应当是建立了外交关系的,如果没有外交关系,那么是不可能通过外交途径送达的。通过外交途径送达的流程是:

  1.法院做出一个法律文书;

  2.法院将此法律文书送到所在地的高级人民法院审查;

  3.审查没问题后,送给中华人民共和国外交部的领事司转递;

  4.由领事司转交给受送达国的外交部,后根据受送达国程序办理。

  通过外交途径送达有两个前提:

  1.送达国与受送达国并不是两个国家都是《海牙公约》的缔约国;

  2.送达国与受送达国之间应该是有外交关系的。

  三、委托我国驻受送达所在国的使领馆代为送达

  就是委托我国驻受送达所在国的使领馆代为送达。这种方式只适用于由我们国家的 使领馆把法律文书送达给我国在该国的公民的这种情况:

  假设中国在美国有一个领事馆,中国的某一个法院在做出一份法律文书之后,首先可以交给我国的外交部,然后由我们国家的外交部交给中国驻美国的领事馆,然后领事馆再把法律文书送给受送达人,但是受送达人的身份是有特别规定的,这个人只能够是中国的公民。因为领事馆相当于中国的国土,那么领事馆在领事馆里头送给自己国家的国民,其实就相当于一个内部事务,和外国的主权没有关系。所以用这种方式送达强调送达的地点应是领事馆之内。

  四、向有权接受送达的诉讼代理人送达

  是指送达人在授权委托书中明确定表示其诉讼代理人有权代收诉讼文书的或有特别指定诉讼代理人代收诉讼文书的代理人。诉讼代理人收到诉讼文书,即视为受送达人收到诉讼文书。

  五、向代表机构或分支机构、业务代办人送达

  如果外国的法人或组织在中国境内没有住所地,但是其在中国境内有代表机构或分支机构或业务代办人,那么我国就直接向其在中国的代办机构或分支机构或业务代办人送达,即视为送达。

  六、邮寄送达

  邮寄送达是现在比较普遍的一种送达方式。因为是国际送达,所以我国民事诉讼法规定:自邮寄之日起满6个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。

  例如,中国的某一个法院用邮寄的方法向一个美国公民寄出了一份法律文书,然后美国机构收到以后就把回执寄回了中国的法院,回执上所载日期是2005年3月8号,中国法院收到回执的时间是2005年3月25号,由于我国采取的是投邮主义,所以,我们认为美国当事人在2005年3月8号就收到了法律文书。

  但是如果是寄到埃塞俄比亚,是在2005年的1月8号寄出的。此后一直没有回执,但是中国法院根据种种情况都能够推定埃塞俄比亚的当事人已经收到了。经过6个月后,法院就会以7月8号这一天作为邮件送达的日期。假如这是一份判决,那么上诉期就从这一天开始起算。

  七、公告送达

  公告送达是在当事人住所和居所不明时,且不能以上述方式无法送达时所采用的一种特殊的送达方式。是由人民法院把需要送达的诉讼文书内容,刊登在我国向国外发行的报纸上或者适宜的场所进行公告的。

  公告期为6个月,期间届满视为送达。

  第二节 涉外民事诉讼的期间

  一、被告和被上诉人的答辩期间

  被告在中国领域内没有住所的,他的答辩期间为30天。

  二、上诉期间

  当事人在中国领域内没有住所的,对于判决而言,他的上诉期为30天。

  三、审结期限

  涉外民事诉讼当中,案件的一审与二审没有审限。

  第三节 涉外财产保全

  涉外财产保全大体与国内财产保全制度相同,重点掌握以下两个区别:

  1.涉外财产保全的发动只能依据当事人的申请而发动,人民法院不能够依职权发动财产保全。

  2.诉前保全申请人应当在人民法院采取保全措施后30天内提起诉讼,逾期不起诉。

  第四节 涉外仲裁与涉外民事诉讼

  一、涉外仲裁与诉讼的平行管辖

  重点掌握以下几个要点:

  1.有仲裁协议或者仲裁条款则意味着法院没有管辖权。

  2.有仲裁协议或者仲裁条款,但是原告仍然起诉,而且法院在审查受理的时候没有发现仲裁条款的存在,并且被告没有提起管辖权异议,则意味着放弃仲裁,则法院取得管辖权。

  3.如果仲裁是在没有仲裁协议或仲裁条款的情况下进行的,那么仲裁裁决是无效的。

  二、仲裁保全

  仲裁中的财产保全应申请人民法院协助执行,管辖法院为被诉人财产所在地或者仲裁机构所在地的法院。

  三、涉外仲裁裁决的执行

  1.仲裁裁决的执行机构不是仲裁机构,而是人民法院。

  2.涉外仲裁裁决是一裁终局,不得上诉,也不得另行向法院起诉。

  3.仲裁裁决的执行向人民法院提出申请,管辖法院是被申请人住所地或者财产所在地中级法院。

  4.如果有关财产不在我国境内,则需要根据《纽约公约》向财产所在国申请承认与执行仲裁裁决。

  四、法院对涉外仲裁裁决的监督方式

  法院在以下四种情况下的裁定不予执行仲裁裁决:

  1.当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面协议的;

  2.被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

  3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;

  4.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

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