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07年中英合作最新“商法”笔记(2)

2007-06-13 09:28   【 】【我要纠错

  立法体例:

  (一)民商分立模式:

  1、概念:指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术,从而不同体的观念的支配,从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。

  2、采用理由:

  (1)商品经济(市场经济)的发展是民商分立的经济根源;

  (2)商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础;

  (3)商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据;

  (4)从历史上考察民商法律制度早就存在分立;

  (5)现代各国民商法理论,一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点;

  (6)从当今世界商事立法的发展趋势看,主要是民商分立,而非民商合一。

  3、说明:现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础,同时制定各种商事单行法(也称为“复合模式”)。

  (二)民商合一模式:

  1、概念:指的是以民商私法同理,特别是以民法的商法化作为根据,因而将民商统一立法的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利(1942年转向)、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。

  2、采用理由:

  (1)民商分立只是一个历史问题,中国则向来没有商人阶级;

  (2)因社会进步,合一有利于立法的进步(英国公司法);

  (3)因世界交通,虽然商法具有国际性,但立法者尽可以酌量规定;

  (4)因立法趋势,英美两国均无特别商法典,却能称雄于世界;

  (5)因人民平等,推行民商分立实乃非将人民平等看待;

  (6)因编订标准,分立立法技术太过繁杂;

  (7)因编订体例,商法不能以总则贯穿其全体;

  (8)因民法与商法的关系,民法是一般私法,商法是特别私法,因此只需对一般法典化足矣。

  四、当代中国需要民商立法体例

  (一)实行民商分立,是加快实现市场经济战略发展目标的重要途径;

  (二)实行民商分立,是进一步加快中华民族近代化步伐的有力杠杆;

  (三)实行民商分立,有助于中国传统文化的“创造性转化”;

  (四)实行民商分立,有助于中华民族整体素质的提高;

  (五)实行民商分立,有助于从根本上健全完善法制体系和实践。

  商法分类:

  (一)形式商法和实质商法:前者是指在民商分立的国家,专门以“商法典”命名的商法。在这些国家,还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法,被视为商法的特别法。后者主要指民商合一的国家,没有形式上独立的商法典,但有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中,当然最主要还是各商事单行法。

  (二)广义商法和狭义商法:这种分类是对实质意义上的商法的进一步划分,前者是泛指调整商事关系的法律规范的总称,既包括国际商法又包括国内商法。后者则只是国内商法中的私法部分。

  商法的历史演进与现状

  商法的历史渊源

  一、商法的萌芽——古代贸易制度

  (一)早期贸易法律制度的列举:

  早期贸易制度指的是10世纪以前存在的商业惯例和商事习惯法,主要是围绕集市的需要形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。

  (二)古代教会法:

  总的来说,商业的崇尚营业取利和教会的崇尚修身寡欲是冲突的。但是,教会为商事活动提供了道德观念,如诚实信用、公平交易、恪守协议等,后来被法律吸收。

  (三)特点:

  1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主;

  2、内容上主要调整集市管理;

  3、带有一定掠夺性和欺诈性,受君权、神权、教权限制;

  4、很强的国际性。

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