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07年中英合作最新“商法”笔记(6)

2007-06-13 09:33   【 】【我要纠错

  商行为

  第一节 商行为的概念和性质

  一、商行为的概念:

  商行为是商事主体依据自己的意志,为追求营利依法所实施的各种营业活动。

  二、商行为的特征:

  (一)主体的商人性:在商法实践中,判断某一行为是否属于商行为,主要看主体的身份,但是对于非登记商事主体,则难以确定;

  (二)行为的法定性:其一有些特定行为由于法律规定成为商行为,任何人为之皆为商行为;其二,行为必须符合其经营业务的法律规定,即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款;

  (三)行为营利性:在商法实践中,判断行为是否具有营利目的,往往借助于法律推定规则;我国称之为“为实现一定经济目的”;

  (四)行为的技术性:现代商事活动的技术性要求越来越高,尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等,不仅要求行为人熟悉法律规定,而且要严格按照操作规程进行。正是基于此,美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件;

  (五)规制的严格性:方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等;

  (六)司法特殊性:对于至少有一方为商人的纠纷,多数国家设有特别司法机关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性,并要求迅速处理。

  第二节 商行为的分类

  一、绝对商行为:又称“客观商行为”,指依法律规定,无论是商人为之,或非商人为之,也不论是否以营业的方式去进行,皆可谓之商行为,它具有客观绝对性和法律确定性及事实推定性的特点。

  二、相对商行为:指的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行为,它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同,它具有特定的条件性。

  三、基本商行为

  所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商行为的总称。这些行为的共同特征都是直接以营利为目的的活动,并且在内容上以商品交易为基础,传统上把它称为“买卖商行为”或“固有商行为”。

  四、附属商行为:又称辅助商行为,是基本商行为的对称。一般是指间接媒介商品交易的行为。如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。就是为了营业而附带进行的行为。

  五、准商行为

  准商行为是相对于完全商行为而言的。如前面所说的绝对商行为和营业的商行为均属完全商行为,准商行为又可称非完全商行为。它是指不能直接根据法律规定而对其行为加以认可,而必须根据法律的规定或通过事实的推定方可确认其行为的性质。

  代理:

  一、民事代理

  1、概念:一般认为,代理是代理人以被代理人的名义,在授权范围内与第三人所为的法律行为,其权利义务后果直接归被代理人的行为。各国规定在代理人都必须以本人的名义从事活动,并将代理分为委托和授权两个方面等方面存在一致。

  2、民事代理制度的主要特点是:(1)代理权的非权利性。 (2)代理人的非独立主体性。(3)被代理人的广泛性。(5)代理权产生的多样性。法定代理、委托代理或指定代理。 (6)对代理人行为的限制。 (7)在代理内容上,民事代理既有财产关系的代理,又有非财产关系的人身代理。(8)在法律贡任上,民事代理理人一般不对第三人承担责任。(9)在代理权的终止上,可因本人或代理人死亡、禁治产、破产或丧失权利能力或基于当事人的协议或代理目的完成,都可使代理关系归于终止。民事代理人多数是不以代理为职业的组织或个人,他们的代理活动多数具有临时性和偶然性,这样致使发展代理事业的稳定性差。

  二、商事代理

  1、概念:商事代理专指为获取商品的经销权、货物的采购权及提供经济中介服务,受他人委托并从中获取报酬,为委托人促成交易和缔结交易,固定的、独立的、职业的商事经营者。

  2、主要特点:(1)商人性,商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。(2)独立性,代理商的法律地位是独立的。(3)职业性,是从事固定持续营业的职业代理商。(4)代理形式的灵活性,既有直接也有间接。(5)职责的双重性,为委托人促成交易和缔结交易。(6)法定的行为能力性。(7)有偿性,(8)原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制,此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止。

  三、代理商

  (一)定义:

  又称商务代理,是在其行业惯例范围内接受他人委托,为他人促成或缔结交易的一般代理人。

  (二)特点:

  1、职责主要是为本人促成交易和缔结交易;

  2、必须固定地从事受他人委托的活动;

  3、是独立的商事经营者;

  4、代理对象不必是商人,也可以不以营利为目的。

  商业登记

  一、概念与特征

  (一)概念:

  商业登记,是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定,按法定程序及实体要求,由商业筹办人将应行登记的事项,向登记主管机关申请登记于登记簿,以确立商事主体的对内对外关系,并公之于众,取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。

  (二)特征:

  1、是创设、变更或终止商事主体资格的法律行为;

  2、是一种要式行为;

  3、本质上属于公法行为,严谨的称之为“依申请”的行政行为

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