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07年中英合作最新“商法”笔记(4)

2007-06-13 09:30   【 】【我要纠错

  二、英美法系商法

  (一)英国商事法律制度的特点:

  1、法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯法的综合运用;

  2、理论上坚持贸易自由、契约自由原则;

  3、内容上以买卖法为中心;

  4、法律体制上的多样性,主要是因为历史原因,英格兰和苏格兰的差异;

  5、有独立的商事司法体系

  6、商事仲裁制度比较发达。

  (二)《美国统一商法典》:不是美国联邦国会立法,是民间立法,各州基本都采纳;立法体系不如大陆法系严谨,注重效用。

  1.体例:第一编总则,包括立法宗旨、解释、适用和一般定义;第二编买卖;第三编商业票据;第四编银行存款和收款;第五编信用证;第六编大宗转让;第七编仓单、提单和其他所有权凭证;第八编投资证券;第九编担保交易、帐单和动产契约买卖;第十编生效日期和废除效力。

  2.宗旨:(1)使调整商事交易的法律更加简洁、明确并适应现代化要求;(2)使商业做法能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断获得发展;(3)使各州商事法律归于统一,但根本在于鼓励交易和促进交易的发展。

  3.特点:(1)以商业交易为中心进行立法设计;(2)灵活适用;(3)较好的体现了当代商业的新要求;(4)有自身的哲学思想和理论基础(实证与功利);

  商法的现代化趋势:

  (一)由商人本位——商行为本位——折中本位(新商人)发展;

  (二)由国际法——国内法——国际法(称为新的商人法、跨国法或第三种法律秩序)发展;

  (三)由国家制定法向新的商人习惯法发展;

  (四)由地域特色向统一化发展;

  (五)由营利为目的向效益为目的发展。

  商事主体

  第一节 商事主体的概念

  一、商事主体的概念:

  商事主体,又称商人,指的是具有商法上的资格或能力,能够以自己的名义从事营业性商行为,独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人

  二、各国对商事主体规定:

  1、法、德、意、韩基本采取二标准制,一是行为标准,即商人必须是实施商行为的人;一是职业标准,即从事商行为在时间上要有连续性,并以之为业。

  2、日本对商人认定采取三标准制,除上述两者外,还有名义标准,即需要以自己的名义实施商行为。这是一条权责标准,用于将商人和商业辅助人的区分。另外,日本特别注重职业标准,并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织

  3、美国采取四标准制,特别强调知识标准,这是美国认定商人的核心标准,也是美国商法的特点之一。

  三、商事主体的特征:

  (一)行为和经营特征:从事特定商行为

  (二)职业特征:以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动;

  (三)产权特征:即只有财产权所有人才是商事主体;

  (四)组织特征:必须具备法定的组织形式,并由此体现其法律地位;

  (五)经营方式特征:营业方式

  四、商人资格的取得和终止:

  (一)资格取得:

  1、一般情况下,从正式注册登记、领取营业执照时取得,成为外在公示手段;

  2、在日本、德国,小商人、必然商人和法定商人登记注册不是法定义务,因此只要实施法律规定的商事经营行为,就取得商事主体资格。

  第二节 商事主体的分类

  一、拟制商人和表见商人:

  (一)这是两种名不副实的类型,即名为商人,实际不具备商人属性。

  (二)拟制商人,是登记注册为完备商人,但经营规模不符,甚至经营业务不属于商行为,仍在立法上视为商人的类型。基于公示原则,产生的完备效力,及于第三人。应该说明的是,以欺骗手段或者不法手段取得商业登记的,不属于。

  (三)表见商人,是未进行登记注册,也不是商事主体,但以商人名义从事商行为的人。为保护交易善意相对人,运用商法调整。

  二、商自然人、商事合伙和商法人

  这种分类是根据商事主体的组织形式和结构特征为标准划分的。

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