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自考《商法》复习资料(第一章)

2007-01-29 16:58   【 】【我要纠错

  第一章     公司法

  《公司法》在商法中的地位对司法考试来说是重中之重,所以本部分内容几乎所有重点问题都作了详细阐述,希望考生认真掌握本部分的全部内容。

  第一节 公 司 概 述

  讲公司法首先应当明确的就是,什么是公司,即公司的概念和它的特征。

  关于公司就指其资本由股东出资构成,股东以其出资额或者所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任,并依法设立的企业法人。

  那么在我国大陆,《公司法》立法比较晚,所以《公司法》确认的公司形式就两种:一种是有限责任公司,另一种是股份有限公司。在国外,或台湾地区“公司法”确定的无限公司在我国的公司法中根本没有体现,所以说在我国大陆,一提公司肯定是承担有限责任的公司,而且一定是法人企业,不存在其他形式的公司。

  有限责任公司里又分为两种:一个是一般的有限责任公司,另一种是国有独资有限责任公司。

  综合起来我们国家公司法所说的公司,就这么三种公司:即国有独资公司,责任公司,股份有限公司。

  作为我国《公司法》规定的公司,其特征有以下几方面:

  第一,作为公司,它能够以自己独立的财产对外承担民事责任,那么公司的财产是从哪来的?它是股东投资构成的,但是股东投资构成的公司财产一旦到公司手里,那么公司就对这部分财产享有占有、使用、收益和处分的权利,公司完全以股东投资形成的财产对外承担民事责任,这和合伙企业就不一样了,合伙企业先以合伙企业的财产对外承担责任,当合伙企业财产不够偿还债务怎么办?那么就由合伙人来承担责任,合伙企业就不能仅以自己独立的财产对外承担民事责任,但公司,它完全可以以自己的财产承担民事责任,那么公司的财产如果不够还债怎么办?不够还了,到此为止,公司的股东不再拿自己的财产为公司承担这个偿债的责任,所以这种独立承担民事责任,就是公司的财产有多少,还多少。

  第二,公司是社团性企业。公司组织上的社团性,我国《公司法》明确规定,有限责任公司除了国有独资公司以外,它必须有两个以上50个以下的股东构成,所以说这就是一个社团,是由多数人组成的一个社团。那么股份有限公司,它是由5人以上的股东构成,没有上限的限制,所以股份有限公司也同样由多数股东组成,所以说社团性的特征,体现得还是很明显的,主要从人数上来体现的,就是多数人组成。但例外的是国有独资公司,还有一些涉外的公司比如说外商投资企业,那么一个外商可以设立一个有限责任公司,在咱们国家,一个自然人设立有限公司的只限于外商,所谓外商既包括外国人,也包括港澳台的同胞和海外华侨,但是除了这些人外,大陆的自然人,不能设立1人公司,而只能设立个人独资企业。

  第三,公司是营利性的组织。它的营利性主要体现在,成立公司都不是为了搞社会福利,它都是为了获取利润。那么所谓营利性就是以尽可能少的劳动或物质消耗,获取尽可能大的经济效益,这就是营利性。营利必须具备两个条件:一是有财产,即独立支配的财产;二是开展经营活动。

  公司的分类就是按照不同的标准对公司进行的划分。

  第一,按照公司股东的责任不同将公司划分为无限公司,两合公司,股份有限公司和有限责任公司。

  我们先对比一下无限公司和有限责任公司:无限公司就是对公司的债务先以公司的全部财产偿还,当公司的全部财产不足以偿还公司债务时,股东对公司的债务承担无限连带责任,这和合伙是一样的。而有限责任公司是指股东仅以其出资额为限对公司承担责任,公司则以其全部资本对公司债务承担责任。

  两合公司是根据公司股东之间的约定一部分股东承担有限责任,另一部分股东承担无限责任,由两种股东组成的公司就是两合公司。无限公司和两合公司是公司发展史上最早出现的公司形式。现在各国都把两合公司给抛弃了,无限公司有的国家还保留,比如说我国的台湾地区,他在其“公司法”中还规定无限公司,但是数量极少。我们国家《公司法》没有规定设立无限公司和两合公司。所以设立公司必须是有限责任公司和股份有限公司。

  股份有限公司和有限责任公司有什么区别呢?股东都承担有限责任,但是股份有限公司的资本必须进行等额划分。这是股份有限公司和有限责任公司的主要区别。而有限责任公司的资本不需要任何的划分,那么如何来计算股东的表决权,这要由公司章程来规定。不论是有限责任公司还是股份有限公司,一定要将这里的“有限”搞清楚。“有限”在这里明确的是三个法律主体的关系。这三个主体是股东、公司和公司的债权人。这里的“有限”是指股东与公司的关系,在公司里指股东对公司承担的责任,即股东只以其出资额的多少对公司承担责任,公司以其全部资产对其债权人承担责任,而股东与公司的债权人之间不发生任何关系,就是说债权人,只能向公司来主张权利,不能向股东来主张权利。只要是带有“有限”字样的就是这样,它只是指股东对公司承担有限责任。公司用什么来承担责任呢,公司是以它的全部资产对其债权人来承担责任。所以“有限”即股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任,千万不要理解为公司的股东对债权人所承担的责任,公司的股东和债权人之间不发生任何关系,那么谁和债权人发生关系?只有公司和其债权人发生关系。这里的债权人指的是公司的债权人,不是公司股东个人的债权人。而无限责任公司就与此不同,无限公司主要是指公司股东对公司的债权人承担的责任。

  第二, 根据公司的开放程度不同将公司分为封闭式公司和开放式公司。通俗点说也就是谁出了钱都可以成为公司的股东,而且股份可以相互转让,使股东处于不断的变动状态,这就是开放式公司,即对任何人都开放。作为有限责任公司,法律规定股东是2人以上50人以下,就是说最高不能超过50人,所以它就是封闭式的公司。有限责任公司不能通过向社会发行股票来筹集资本,不是谁想成为有限责任公司的股东都可以,那么在公司成立以后,股东转让他自己的出资还有一定的限制,即法律规定必须通过公司股东过半数同意,也就是说股东的身份还不能随便地变化。所以有限责任公司是封闭式公司。这是根据公司能不能向社会筹集资本以及转让其出资有没有限制来划分的。

  第三, 是英美法系国家的分类,就是人合公司和合资公司。人合公司是以人的信用为基础设立的公司就是人合公司,而以公司的资产为信用基础来设立公司就是合资公司。根据这两种表达方式看,咱们国家的两种公司,一个是有限责任公司,一是股份有限公司,那么有限责任公司即具有人合性质的公司,股份有限公司是典型的合资公司。

  第四,按照公司的隶属关系划分,将公司分为总公司和分公司。设立了公司全部机构的公司即为总公司亦称本公司,分公司是总公司的分支机构,它是总公司的组成部分。分公司没有自己独立的名称,没有健全的组织机构,没有自己独立的财产,也不能独立对外承担民事责任。

  第五,按照公司的控制与被控制关系划分,将公司分为母公司和子公司。持有一个公司一定比例以上的股份并足以对该公司进行控制,那么其即为母公司;反之,一个公司一定比例以上的股份被其他公司所持有并受其控制的公司即为子公司。母公司与子公司和总公司与分公司这两种情况一定要搞清楚,借此将子公司与分公司区别开来。上面已经提到过,分公司实际上是总公司的一个构成部分,分公司没有任何独立的法律地位,它不具有独立的财产,它不具有独立的法人资格,也不能对外独立承担民事责任。母子公司之间都是各自独立的法人,子公司不隶属于母公司,它只是自己一部分股份控制在母公司的手里,原则讲母公司可以通过控股来影响子公司,可是不能直接来管理子公司,更换子公司的企业管理人员,也不能随便调拨子公司的资金。子公司是具有独立法人资格的企业,它能够以自己的财产独立对外承担民事责任,它自己有自己独立支配的资产。因此,这里一定要把子公司和分公司区分开来,分公司为什么都不是独立的?因为它就像公司里的一个部门一样。子公司就不一样了,子公司它自己有自己独立健全的机构,这里子公司有控股子公司和全资子公司之分,就是说它能达到控股的程度,这个控股程度不能理解为达到50%以上就控股,如果一个公司的股份很分散的话,达到1%就可能控股。

  第六,以公司的国籍为标准划分可以把公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。公司的国籍怎么来确定,各国公司法关于公司国籍的确定有几种标准,有的国家是以公司主要的股东所具有的国籍为公司的国籍,有的是以公司的所在地来确定公司的国籍,还有的是以公司是依哪国法律设立就具有哪国国籍。那么我们国家关于公司的国籍的确定是采取第三种标准。即依哪国法律设立就具有哪国国籍。那么,外商投资企业在我国都是有限责任公司,它是外国人,带着外国的钱在中国境内设立,它具有哪国国籍呢?你不能说依照外国的法律在我国设立公司,因为任何其他国家对我们国家都不享有治外法权,现在中国不是殖民地,所以在中国设立公司必须依照中国法律。所以说外商投资企业,尽管它是外国人用外国钱设立的,但是它毫无疑问是中国的公司,是中国法人。依照我国法律规定,具有哪国国籍即是哪国公司。那么依照外国法律,在中国境外设立的公司,就是外国的公司。跨国公司严格讲不是一个法律概念,只是一个政治经济学的概念。因为任何国家和任何国际组织都没有专门的跨国公司的立法,跨国公司只是企业或企业集团的跨国经营,它不具有任何的法律意义。

  第二节 公司的一般规定

  一、公司设立

  公司设立是指发起人为组建公司,使其具有法人资格所进行的一系列法律行为的总称。

  (一)公司设立的原则

  1.自由设立原则。即公司的设立完全凭当事人的自由,国家不加任何干涉或限制。

  2.特许原则。其起源于13世纪棗15世纪,盛行于17世纪和18世纪的英国。即公司的设立需要王室或者议会通过颁发专门法令予以特别许可。

  3.核准主义。即审批主义,是指设立公司必须经政府主管部门进行审查批准。

  4.准则主义。即登记主义,是指由法律规定设立公司的条件,如果发起人认为已具备了法律规定的条件,就可直接向公司登记机关申请设立登记,无须经过任何部门的审批。

  5.严格准则主义。是指设立公司既须具备法律规定的条件,又必须经政府行政主管部门的批准。

  (二)公司设立的条件

  1.组织条件。

  名称、住所、种类、组织机构、经营场所。

  2.发起人条件。

  发起人人数、发起人身份、发起人住所。

  3.物质条件。

  注册资本、出资方式、其他生产经营条件。

  4.行为条件。

  签订发起人协议、制订公司章程、认缴出资、缴纳出资、验资、建立公司机构、申请注册登记。

  (三)公司的设立程序

  (略)

  (四)公司的能力

  1.公司权利能力。

  公司的权利能力和自然人的权利能力有什么不同呢大家都知道,法人的权利能力和自然人的权利能力内容有所不同。但是其产生和终止是相同的,自然人的权利能力是始于出生终于死亡,公司的权利能力,也是自公司诞生之日起即享有,到公司终止之日而丧失。

  这里讲的权利能力,主要体现在限制上。

  第一, 性质限制。就是自然人享有的与身份密切相关的权力能力,那么公司不享有,也就是说,自然人享有的肖像权、婚姻权、还有生命健康权,这些权利能力公司不享有。所以自然人享有的权利能力,有的公司是不能享有的,这主要是指那些与自然人身份有密切关系的权利能力,公司不能享有。

  第二, 经营范围的限制。就是公司,它在行使自己权利能力的时候,那么只限于经核准登记的经营范围之内,核准登记的经营范围之外的权利能力公司不享有。

  第三, 就是法律上的限制。法律上的限制这个需要特别注意一下,就是转投资的限制。公司可以向其他企业和公司投资,但是公司不能向合伙企业和个人独资企业投资,也就是说,咱们国家不允许公司成为其他企业的无限责任的股东。也就是公司的投资对象只限于有限责任公司和股份有限公司及其他法人企业。但是另有规定的除外。另一限制即投资额的限制,就是说,公司累计的投资额不能超过其净资产的50%.公司的净资产是公司的全部资产减去公司的负债所得的余额。就是说公司可以多次投资,但是累计起来,这些投资加在一起不能超过其净资产的50%.这就是为了避免公司通过投资把它的资产全都转移出去,使公司成为一个空壳公司。如果成为空壳公司以后,对谁的利益损害最大呢,对债权人的利益损害最大。因此,《公司法》才作出了投资额的限制。在转投资方面,对投资额的限制有以下例外:一是投资公司对外投资没有投资额的限制;二是控股公司对外投资没有投资额的限制;三是投资后接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不计算在原投资额之内。

  第四,借贷的限制。这一内容在公司的高级管理人员,即董事、经理的义务中作出的规定,就是说,公司的董事、经理不得将公司的资产借贷给他人,包括公司的股东和其他第三人。企业想借贷,只能向银行贷款,但企业之间不能拆借。在这里同样,公司不能将自己的资产借贷给他人,他人包括其他的法人,其他的自然人,也包括股东。

  第五,担保的限制。公司的董事、经理不能以公司资产为公司的股东和第三人提供财产担保,这就是对担保的限制。那么这里都限于公司的资产,公司的资产不能借贷,公司董事、经理不能将公司的资产为他人提供担保,不能设置抵押权和质押权。

  大家记住一点,公司的权利能力主要是对公司权利能力的限制。

  2.公司的行为能力。

  公司是法人,根据法律规定,公司只是有行为能力和无行为能力之分,它不像自然人那样有无行为能力、限制行为能力和完全民事行为能力的划分,但它的行为能力和自然人不一样,自然人不是出生就依法享有行为能力,它必须达到法定的责任年龄;公司自诞生之日起即享有行为能力,就是说行为能力和权力能力是同时产生,同时消亡的。公司行为的实现方式和自然人不同,因为公司是一个社团,它自己不能表达意思,要通过它的意思机关,就是通过股东会、董事会和监事会来行使,但这里表示公司的行为能力,主要是股东会和董事会,在这两个机构中又主要是董事会。因为现在世界各国公司的股东会的权力越来越虚化,而董事会的权力越来越膨胀,而且这种现象越来越严重,股东会几乎成为一个空架子,主要权力掌握在董事会手里,所以说通过它的意思机关,就是它的权力机关和它的执行机关以及它的监督机关,具体地说就是股东会、董事会和监事会。 这几个机构行为能力的分工为:如果公司表达对外的意思,那么就通过董事会, 董事会的董事长是公司的法定代表人, 就是董事长对外代表公司, 来履行它的行为能力;对公司内部实行管理也是通过其法定代表人。

  关于公司行为能力的内容有三个方面:即民事行为能力,侵权行为能力和刑事行为能力。公司犯罪行为能力的范围问题,就是说对其处以刑罚问题, 刑罚包括主刑和附加刑。 如果判它承担主刑的话,那么谁去蹲监狱, 让公司里谁去蹲监狱, 如果从这个角度思考问题未免太狭隘了。 在 20 世纪  80 年代初曾经在这种狭隘的范围里讨论过这一问题。 但现在咱们看公司它肯定也会构成犯罪, 那么咱们公司法这次有规定, 刑法也有专章规定公司犯罪的问题, 比如说《 刑法》 规定的处以罚金及没收财产,那么罚金这个处罚是什么罚呢?是刑罚。那就是说肯定是犯罪才处以罚金,同样是掏钱,那罚款呢,那就是行政处罚,如果是罚金就是刑事处罚, 所以对公司处以罚金就证明公司是犯罪了。 所以这个问题到现在已经成一个定论了,没什么可讨论的了。

  公司名称是公司之间得以相互区别的文字符号。

  公司作为企业法人必须有自己的名称, 而且只能有一个名称。公司名称必须符合法定的形式要件,同时公司的名称不能违反法律关于企业名称的禁止性规定, 而且必须由四部分构成。

  以 “北京宏达房地产开发有限责任公司”这个名称为例,它即由四个部分构成: “北京” 是公司所在行政区划, “ 宏达” 是公司的商号, “ 房地产开发” 是公司的经营性质及业务范围,“ 有限责任” 是公司的责任形式。 法律所禁止或限制的部分是商号, 这一部分不能有损于我国的国家主权和社会公共利益,不能使用外国国家及国际组织的名称,不能使用我国县级以上行政区的名称,不能以汉语拼音字母作为公司的名称,等等  .

  公司名称冠以 “ 国际” 、 “ 中国 ” 、 “ 国家” 等字样的必须在国家工商局登记注册; 必须有2个以上分公司的公司才能叫 “ 总公司 ” . 

  公司对其经合法登记注册的名称依法享有专用权。

  公司名称在公司设立前必须预先核准登记, 然后开始设立过程。 预先核准登记的公司名称的保留期为6个月。

  《公司法》 第 10 条规定:“ 公司以其主要办事机构所在地为住所。 ” 由此可见, 公司住所是公司经常居住的场所, 是公司的主要办事机构所在地。 公司的主要办事机构无法确定的, 其住所为公司登记地。 公司只能有一个住所。

  公司的组织机构

  (一 )股东( 大 ) 会

  股东( 大 )会是由公司的全体股东组成的公司最高权力机构, 是非常设机构。

  (二 ) 董事会

  董事会是公司的业务决策机构和股东会的执行机构, 是公司的常设机构。 有限责任公司的董事会由3至 13 名董事组成; 国有独资公司的董事会由3至 9 名董事组成; 股份有限责任公司的董事会由5至 19 名董事组成。 董事会设董事长1 人 , 副董事长1至 2 人 , 董事长是公司的法定代表人。

  (三 ) 监事会

  监事会是公司的监督机构。

  二、公司章程

  公司章程是指公司必备的、 规定公司组织与活动的基本准则的书面文件。

  (一 ) 章程的制定与修改

  有限责任公司的章程由全体股东制定; 股份有限公司的章程由发起人制定, 经创立大会通过。

  修改公司章程属于公司股东会或者股东大会的特别决议范畴, 因此  , 必须由有限责任公司全体股东所持表决权的2/3 以上或者股份有限公司出席股东大会的股东所持表决权的2/ 3以上通过。

  (二 ) 公司章程的记载事项

  1 . 绝对必要记载事项。

  绝对必要记载事项是指章程中必须记载的事项、 不可缺少的事项, 章程中缺少其中的任何一项或者任何一项记载不合法, 都会导致整个章程的无效。

  包括  : 公司的名称和住所, 经营范围, 注册资本, 股东或者发起人的名称或者姓名, 股东的权利和义务, 股东或发起人的出资方式和出资额, 董事会和监事会的组成、 职权、 任期和议事规则,公司的法定代表人,利润分配办法, 解散事由与清算办法  .

  2  . 相对必要记载事项。

  相对必要记载事项是指根据公司的实际情况在章程中记载的事项, 如果公司的实际情况决定必须记载则应当记载, 如果公司的实际情况决定无须记载则不必记载。如关于分公司的规定。

  3.任意记载事项。

  任意记载事项是指法律不加列举的,只要不违反法律的禁止性规定的事项,章程制定人可根据实际需要记载于公司章程,记载了该项并且内容合法,即发生效力;不记载或者内容违法,只导致本项无效,不影响整个章程的效力。如我国公司法规定的“股东(股东大会)认为需要规定的其他事项”即属此类。

  三、公司资本

  公司的资本是为公司生产经营需要而聚集起来的为公司所占有、使用、收益和处分的一定数量的财产。资本分为注册资本、发行资本、认购资本、实缴资本、催缴资本等。

  这里重点掌握的是公司资本三原则。

  为了保证公司资本的真实与稳定,进而保护社会公众、公司、股东、债权人各方利益,各国公司法对资本都规定了三原则,即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。我国《公司法》也不例外,资本三原则贯穿于我国《公司法》的始终。

  (一)资本确定原则

  资本确定原则是指公司资本的总额必须在公司章程中作出明确规定,同时必须全部实现。具体的实现方式不同国家规定了不同的制度,这些制度分别为:

  第一,法定资本制。该项制度是指公司资本总额必须在章程中明确规定,而且在公司设立时必须一次性全部实现,否则公司即不能成立。例如,公司章程规定的资本总额为1000万元,公司设立人尽了最大的努力只实现800万元,还有200万元没有到位,那么按照该原则,这个公司即不能设立。这项制度的好处在于可以保证公司资本的充实、可靠,当然它的缺点是不能保证公司的及时设立,会造成财富的浪费。

  第二,授权资本制。这是英美法系国家广泛采用的一种资本确定原则的实现方式。这项制度规定,公司在设立时只需满足章程规定资本的一定比例即可成立,其余部分则授权董事会在公司成立后根据业务需要随时募集。这项制度的好处在于,可以便于公司的及时设立。公司设立后的资金运作也较为便捷,但是它不能保证公司资本的充实、可靠。在其他配套法律制度不健全的情况下,债权人的利益得不到可靠的保障,如中外合资的有限责任公司即采用这种制度。

  第三,折中资本制。法定资本制过于苛刻,授权资本制过于宽松,能不能有第三种制度以取二者之长,避二者之短,这样折中资本制就应运而生了。折中资本制要求公司章程规定的资本总额只实现一定的比例,公司即可成立,但是它规定第一次最低要达到的比例数或资本额数,其余部分在公司设立后由董事会根据需要随时筹集,同时规定最后一期资本筹集的最长时间,如果在法定的时间内没有筹集完毕,公司可能面临解散。如我国的外商投资企业法规定的外商独资的有限责任公司即适用折中资本制。综上所述,在我国不同性质的有限责任公司对资本确定原则的实现方式规定了不同的制度,对大陆的投资者设立的公司一律实行严格的法定资本制,对中外合资的公司实现授权资本制,对外商独资的实行折中资本制。

  (二)资本维持原则

  资本维持原则又称资本充实原则,它是指在公司存续过程中必须经常保持与其资本总额相当的财产,这一原则是针对资本的虚空而设计的。其目的是为了最大限度地保护债权人的利益,同是也是为了保证公司能正常开展生产经营活动。这一原则的内容在我国《公司法》中规定的非常具体、明确,如出资人出资后的验资制度,不得抽资退股的制度,出资不足补偿的连带责任制度,不得低于股票票面金额发行股份的制度以及公积金制度,税后利润分配制度等都是这一原则的具体体现。

  (三)资本不变原则

  资本不变原则是指公司资本经章程确定以后非依法定程序不得随意增加或者减少。其目的是为了保证公司经营的生命力和发展前途以及维护债权人的利益,所以不论资本增加或减少,法律都规定了严格的程序和条件,对增资的限制稍宽一些,这一原则主要是限制减资。

  资本确定原则和资本不变原则的关系:资本确定原则是对公司资本的动态维护,资本不变原则是对公司资本的静态维护,前者是维护公司资本的实质,后者是维护公司资本的形式,但二者的目的是统一的。

  四、公司股份

  (一)股份的概念

  股份是指股份有限公司资本基本的、均等的、最小的构成单位。这一概念体现了以下三层含义:

  第一,对公司而言,股份是以货币价值量计算的、均等的资本单位,也就是说同一公司同种类的股份每股的金额必须相等;

  第二,对股东而言,股份是股东基于出资而享有的法律地位和权力的总和,同股同权、同股同利;

  第三,股份以股票作为具体的表现形式。

  (二)股份的分类

  股份的分类是指按照不同的标准对股份的划分。

  第一,按股东享有权利的内容不同为标准将股份分为普通股和特别股(优先股、后配股)。普通股是指全体股东在不具有特别股的情况下都享有平等的权利, 即对股东权利不加任何限制的股份,普通股的股东在股东会上都享有表决权, 但其分配股利和分配剩余财产时不享有任何特别的权利, 在公司里普通股居多数。 特别股是对优先股和后配股的总称。 优先股是指根据公司章程规定享有某种优先权的股份,主要体现在分配股利和分配剩余财产优先于普通股,优先股在股东会上不享有表决权。后配股是指最后享受利润分配的股份,它的发行情况有三种:发起人认购、对认股人的奖励和对发起人及对职工的奖励。

  第二,记名股和无记名股。这是以在股票上是否记录股东的名称或者姓名为标准划分的。 凡是在股票票面上记载股东姓名或者名称的就是记名股, 反之就是无记名股。 记名股要在公司建立股东名册记载, 其转让时必须以背书或法律规定的其他方式进行, 同时要变更股东名册才发生转让的效力;其被盗、遗失或者灭失可以依法挂失。 无记名股的转让以交付股票即发生法律效力。

  第三, 面额股和无面额股。 这是以股票票面是否有具体的金额表示为标准划分的。 面额股是指在股票票面上标明一定金额的股份,同种类的面额股其金额必须一律相同,发行价格、发行条件也应当相同。无面额股是指股票不标明金额,而只标明每股占公司资本的比例 ,又称比例。我国法律明确规定,只允许发行面额股,不允许发行无面额股。 

  第四, 表决权股和无表决权股, 这是按股东在股东会上是否享有表决权为标准划分的。

  第五, A股 、 B 股 、 H股 、 N 股 、 S股 . 这是按照投资主体的不同或发行地的不同而划分的。 A 股是面向中国大陆的投资者发行的股份, B股是面向外国投资者, 港 、 澳 、 台投资者, 海外华侨发行的以外币购买的人民币特种股票, H 股是在香港发行的, N股是在纽约证券市场发行的, S股是在新加坡证券市场发行。

  五、公司股东

  公司的股东是指公司的出资人, 其因出资而对公司享有权利并承担义务。

  1. 股东的权利分为共益权和自益权。 前者是指股东为公司的利益同时为自己的利益而行使的权利; 后者是指股东只为自己的利益而行使的权利。 其权利内容包括:

  (1) 参加或者委托他人参加股东会并依出资额行使表决权;

  (2) 了解公司经营状况和财务状况;

  (3) 选举和被选举为公司董事和监事;

  (4) 依法和依公司章程分取股利;

  (5) 依法转让出资;

  (6) 优先购买其他股东转让的出资;

  (7)优先认购公司新增资本;

  (8)公司终止后依法分取公司剩余财产;

  (9)公司章程规定的其他权利。

  2.股东的义务。

  (1)缴纳出资的义务;

  (2)依出资额或所持股份承担有限责任的义务;

  (3)公司成立后不得抽回出资的义务;

  (4)有限责任公司股东负有出资不足部分的连带填补的义务;

  (5)章程规定的其他义务。

  六、公司债券

  (一)公司债券的概念

  公司债券是指公司依照法定条件和程序发行的,约定在一定期限还本付息的有价证券。从公司角度讲,发行公司债券是公司集资的一种形式;从债券持有人角度讲,购买公司债券是一种投资方式。

  根据我国《公司法》的规定,有资格发行债券的主体只有三种:

  国有独资公司、2个以上国有企业或2个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司和股份有限公司。

  (二)公司债券的分类

  第一,按债券是否记载债券持有人姓名或者名称为标准,公司债券分为记名债券和无记名债券,这种划分的意义在于债券转让的要求不同,记名债券要在公司建立公司债券存根簿,它的转让必须以背书方式或者法律规定的其他方式进行,转让后变更债券存根簿。无记名公司债券是以交付即发生转让的效力。

  第二,担保公司债券和无担保公司债券。这是以公司是否为债券的还本付息提供担保为标准来划分的。

  第三,可转换公司债券与非转换公司债券。这是以公司债券能否转换为公司股票为标准划分的。可转换公司债券是指能够转换为公司股份的债券,此类债券在票面上应当标明“可转换公司债券”的字样,持券人享有是否将债券换发成股票的选择权,根据公司法规定,有资格发行可转换公司债券的主体只有上市的股份有限公司。非转换公司债券是指不能转换为公司股份的债券。

  (三)公司债券的发行

  1. 发行公司债券必须得具备的条件。

  发行公司债券应当具备下列条件:

  第一,有限责任公司净资产不低于人民币6000万元,股份有限公司净资产不低于人民币3000万元,这是对公司净资产额的一个特殊的要求,由于发行债券是借债行为,借债就要还钱,所以对它的净资产额作出了这一规定。

  第二,累计债券总额不超过公司净资产的40%.公司已发行但还未偿还的债券其相加之和不能超过其净资产的40%,否则即不能发行新的债券。如果公司已发行的债券尚未募足或者对债券有迟延支付本息的事实并处继续状态的也不能发行新债券。

  第三,公司最近3年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。 从欲发行公司债券之日起往前的3 年当中平均可分配的利润能够支付欲发行的公司债券及已发行的公司债券1年的利息。 因为利息的支付必须用公司自己的收益, 所以对可分配利润作出了这一规定。

  第四,筹集的资金投向符合国家产业政策。发行债券所筹集的资金不能用于弥补亏损及其他非生产性支出,而应当符合审批机关批准的用途。 

  第五, 债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。 国务院对公司债券的利率水平有规定的必须依其规定。

  2 . 发行公司债券的程序。

  由公司作出决议或决定报国务院证券管理部门审批, 发布公告, 发行募集。

  七、公司财务与会计

  这里只介绍公司的收益分配制度。

  (一)利润分配顺序

  公司经营所得的利润依法规定首先交纳所得税, 纳税后形成税后利润, 税后利润按照公司法的规定其分配顺序如下: 1.如果上一年度有亏损,首先弥补亏损; 2.提取法定公积金和法定公益金;3.提取任意公积金; 4.向股东分配股利。

  (二 ) 公积金制度

  公积金是公司为了扩大经营规模、 弥补亏损和增加资本在其注册资本之外保留的一定数量的资产, 公积金又称为储备金。

  公积金分为法定公积金和任意公积金。

  法定公积金是依照法律规定的比例从税后利润中提取的以及非营业所得部分构成的,它分为法定盈余公积金和资本公积金。

  法定盈余公积金是按公司法规定从税后利润中提取的                         10 %部分积累而成的。 法定盈余公积金的提取额达公司注册资本的                   50 % 时可以不再提取。 资本公积金是公司非营业所得的收益构成的,它的来源包括公司以超过票面金额发行股票所得的溢价款、 公司资产重估的增值部分、接受捐献和赠与、 处置公司资产所得的收入。 任意公积金是根据公司章程规定或股东会决议在提取法定公积金和公益金之后而提取的。

  法定公积金的用途:

  第一,用于弥补亏损;

  第二,增加公司注册资本 ,在公司没有亏损的情况下如果公积金的数额较大, 公司股东会可以决议用公积金来充实公司的资本 ,并将相应的股权按比例或其他方式分配到股东名下,这时对股东来说无需自己再出资而增加了其股份数,以公积金增加资本后的留存额不能低于公司注册资本的25 %;

  第三 ,扩大生产经营规模, 公司可以用公积金扩大其生产经营规模。

  任意公积金的用途法律未做规定,可以根据股东会的决议或公司章程规定使用。

  (三) 公益金制度

  公益金是依法从公司的税后利润中提取的用于公司职工集体福利的基金, 按照公司法的规定, 其提取比例是税后利润的5% 至 10 %.

  (四) 股利分配

  股利分配必须坚持 “ 无盈不分” 的原则, 即没有盈利不得分配股利, 这是资本维持原则的要求。分配时有限责任公司按出资比例分配 ,股份有限公司按股东所持股份比例分配。

  《公司法》 第 18 条规定: “ 外商投资的有限责任公司适用本法, 有关中外合资经营企业、 中外合作经营企业、 外资企业的法律另有规定的, 适用其规定。” 这一条明确的是特别法优于普通法的原则, 即外商投资企业如果是以公司形式设立的, 那么应当适用公司法 ,但如果外商投资企业法同公司法规定不一致时, 以外商投资企业法为准。

  八、公司合并与分立

  (一 ) 公司合并

  公司合并是指两个或两个以上公司合并为一个公司的法律行为。 公司合并分为吸收合并和新设合并两种。 吸收合并是指一个公司吸收其他公司, 吸收公司继续存在, 被吸收公司解散。 新设合并是指两个以上公司合并成一个新公司, 合并各方解散。

  根据《 公司法》 第 184 条第4 款的规定 “ 公司合并时, 合并各方的债权、 债务  , 应当由合并后续存的公司或者新设的公司承继。 ”

  公司合并的程序:

  (1) 由合并各方签订合并协议;

  (2) 编制资产负债表和财产清单;

  (3) 通知并公告; 自作出合并决议之日起10 日内通知债权人, 并于  30 日内在报纸上至少公告三次;

  (4) 债权人主张权利; 债权人自接到通知之日起30 日内  , 未接到通知的债权人自第一次公告之日起90 日内 ,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保, 公司不能清偿债务或者提供财产担保的, 公司不能合并。

  (二 ) 公司分立

  公司分立是指一个公司分为两个或两个以上具有独立法人资格公司的法律行为。 公司分立分为分支分立和分解分立两种。 前者是指一个公司分为两个以上公司, 原公司继续存在; 后者是指一个公司分为两个以上公司, 原公司解散。

  根据《 公司法   》 第 185 条第  3 款的规定: “ 公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。 ”

  公司分立的程序为:

  (1) 编制资产负债表和财产清单;

  (2)通知并公告; 公司自作出分立决定之日起的10 日内通知债权人, 并于  30 日内在报纸上至少公告三次;

  (3) 债权人主张权利; 债权人自接到通知之日起30 日内 ,未接到通知的债权人自第一次公告之日起90 日内 ,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保,公司不能清偿债务或者提供财产担保的,公司不能分立。

  九、公司的解散和清算

  (一)公司的解散

  公司解散指的是公司根据法律程序,使其法人资格消灭的一种行为。

  根据《公司法》及其他有关法律的规定,公司解散的原因主要有如下几种:

  1.不能清偿到期债务,被依法宣告破产。

  2.公司章程规定的经营期限届满或章程规定的其他解散事由发生。《公司法》第22条第10项和第79条第11项分别对有限责任公司和股份有限公司可以在章程中明确公司的解散事由与清算办法作了具体规定。

  3.因公司的合并与分立需要解散的。《公司法》第7章专门对公司的合并、分立作出规定,即在公司合并和分立过程中,有的合并公司与分立公司要依法终止其法人资格。

  4.股东会决议解散。《公司法》第38条第11项和第103条第10项中,分别规定了有限责任公司和股份有限公司股东大会可以对公司解散作出决议。

  5.违反法律、法规被责令撤消。我国有关的法律法规规定对企业或者公司的违法行为的处罚都作了具体规定。工商行政管理法规、环境保护法规、劳动保护法规等都规定了公司如果严重违反这些规定,情节特别恶劣的情况下,可以吊销公司的营业执照。

  (1)违反有关公司登记管理法规。《公司法》、《公司登记管理条例》与《企业法人登记管理条例》规定,对如下行为中情节特别恶劣的,可以命令公司解散,吊销其营业执照:第一,虚报注册资本。《公司法》第206条对此作了具体规定;第二,用虚假证明或其他欺骗手段取得公司法人资格的;第三,变更、注销后,一定期限内不公告或公告内容与核准内容不实的;第四,不按规定年检的;第五,伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的;第六,超经营范围经营的。在对转移财产、抽逃资金、逃避债务的行为处罚的规定中,《企业法人登记管理条例》规定可以解散公司,《公司登记管理条例》则只规定罚款和刑事处罚,这给以后的执法带来一定的困难。

  (2)违反环境保护法规,严重污染环境的行为。《水污染防治法》第38条规定:“造成水体严重污染的企业事业单位,经限期治理,逾期末完成治理任务的,除按照国家规定的征收两倍以上的超标准污染费外,可以根据所造成的危害和损失处以罚款,或者责令其停止或关闭。”

  (3)违反产品质量法规,严重损害消费者利益的;

  (4)违反税收管理法规,损害国家利益的;

  (5)违反劳动管理法规,使劳动者、国家财产得不到保障的。

  (二)公司的清算

  公司清算是指公司因某种原因终止时(除合并与分立),依照法律程序,对公司终止时的财产和应了结的事务,选派清算人进行处理分派的法律行为。公司清算的原因就是公司终止的原因。公司的清算根据是否由法院参与分为普通清算和破产清算(特别清算)两种。

  1.清算组的组成与职权

  (1)普通清算的清算组。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选;逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组,进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员,进行清算。

  (2)特别清算的清算组。根据《破产法》第24条的规定,破产清算组的成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。有限责任公司与股份有限公司因不存在上级主管部门问题,法院可以直接从专业人员中指定。

  (3)违法被撤销时的清算组成员。《公司法》第192条规定:“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。

  2.清算组的职权

  公司的清算组在公司清算期间,是公司的全权代表,负责公司的一切事务,取代了董事会的位置。《公司法》第193条规定,清算组拥有如下职权:

  (1)清理公司财产,编制资产负债表和财产清单;

  (2)通知或者公告债权人;

  (3)处理与清算有关的公司未了结的业务;

  (4)清缴所欠税款;

  (5)清理债权、债务;

  (6)处理公司清偿债务后的剩余财产;

  (7)代表公司参与民事诉讼活动。

  3.清算的程序

  (1)普通清算时,董事会应将公司终止事宜通知各股东,召开股东大会,确定清算组人选,发布终止公告。

  (2)公司应当在终止公告之后15日内成立清算组。

  (3)公司清算组成立后,应在10日内通知债权人,并于两个月内至少公告三次。债权人应自通知书送达之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起90日内,向清算组申报其债权。债权人未在规定的期限内申报债权的不列入清算之列。但是债权人为公司明知而未通知者,不在此限。

  (4)清算组发现公司财产不足以清偿债务时,应立即停止清算,并向人民法院申请宣告破产。

  (5)进行财产分割。

  清算结束,清算组编制清算报告,报股东会或者主管机关确认,并报送公司登记机关申请注销登记,公告公司终止;不申请注销公司登记的,由公司登记机关吊销其营业执照,并予以公告。

  4.公司财产的清偿顺序

  公司决定清算后,任何人未经清算组批准,不得处分公司财产。公司财产优先拔付清算费用后,清算组应当按照下列顺序清偿:

  (1)自清算之日起前三年所欠公司职工工资和劳动保险费用;

  (2)所欠税款和按国务院行政法规应缴纳的税款附加、基金等;

  (3)银行贷款、公司债券及其他债务。

  5.公司剩余财产的分配

  除了公司破产清算,公司在清算后一般会存在剩余财产。对于剩余财产的分配,通常应在公司章程中加以规定。一般法律、法规对剩余财产的规定都比较少。按照我国有关法规规定,公司清算后,清算组应将剩余财产分配给各股东,有限责任公司按照股东的出资比例分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,分配的顺序是:

  (1)按优先股股份面值对优先股股东进行分配;如果不能足额偿还优先股股金时,按各优先股股东所持比例分配。我国的优先股没有对分配剩余财产优先股和分配盈余优先股进行划分,而只是笼统地称之为优先股,即我国的这种优先股的优先权包括了分配盈余的优先,也包括了分配剩余财产上的优先。

  (2)按普通股股东的股份比例进行分配。

  十、外国公司和外国公司分支机构

  外国公司是指依外国法律在中国境外设立的公司,外国公司分支机构是外国公司依照中国法律在中国境内设立的分支机构。

  外国公司在中国境内设立分支机构,必须向中国机关提出申请,提交其公司章程,所属国籍的公司登记证书等有关文件,领取中国公司登记机关发给的营业执照。

  外国公司分支机构是以营利为目的的经营机构,外国公司必须指定代表人或者代理人管理其在中国境内设立的分支机构,同时要拨付与其经营活动相适应的资金,其经营资金所需的最低限额由国务院另行规定。外国公司分支机构的名称应当标明其所属公司的国籍及责任形式,同时要将其公司章程置备于外国公司分支机构内。

  外国公司分支机构是依中国法律设立的,其权益受中国法律保护,但是外国公司分支机构是外国公司在中国境内设立的分公司,它不同于外国投资者在中国境内设立的外商独资企业,外国公司分支机构不能取得中国法人资格,而外商投资企业它肯定是中国的法人,因此,外国公司分支机构在中国境内不能独立承担民事责任,因为它没有自己独立支配的财产,其经营活动所产生的民事责任由其所属的公司承担。

  第三节 有限责任公司

  一、有限责任公司的概念和特征

  有限责任公司是指由符合法定人数的股东出资设立的,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的依公司法设立的企业法人。有限责任公司是中国《公司法》确定的一种主要的公司形式,有限责任公司在社会上占大多数,公司中的80%以上是有限责任公司。

  有限责任公司有如下特点:

  第一,股东有最高人数的限制,也有最低人数的限制。最高是50人,最低是2人。

  第二,股东以出资额为限对公司承担有限责任。

  第三,设立手续和机构设置较为简单。主要表现在有限责任公司可以设立董事会,也可以不设立;可以设立监事会,也可以不设立。而股份有限公司股东会、董事会、监事会是必须设立的。有限责任公司不一定设立这些机构,如果人数较少、规模较小的可以不设立董事会和监事会,只设1名执行董事,设1至2名监事即可。

  第四,有限责任公司是封闭性公司。其封闭性主要表现在:它不向社会发行股份来募集资本;无需向社会公布其财务会计资料;无需公开其经营状况。

  第五,有限责任公司是人合性兼资合性公司。《公司法》规定了有限责任公司股东转让出资必须具备严格条件,这体现了其人合性;同时,法律又规定了有限责任公司的设立其资本额必须达到法定的最低资本限额,这体现了其资合性。

  二、有限责任公司设立

  (一)有限责任公司设立的条件

  设立有限责任公司必须依法具备下列条件:

  1.公司必须符合法定人数,即2人以上50人以下。也就是公司股东最低不能低于2人,最高不能高于50人,但是如果外商设立的有限责任公司可以只有一个股东。

  2.公司股东出资达到法定最低资本额。根据我国《公司法》的规定,有限责任公司依公司性质的不同,其最低资本限额为50万元人民币、30万元人民币、10万元人民币,如果是国务院确定的贫困地区,或者是民族自治地区,其注册资本额可以减半。但是法律对最低注册资本额有更高规定的,从其规定。如根据《拍卖法》的规定,设立拍卖公司,其最低注册资本额为100万元人民币,如果设立文物拍卖公司,其最低注册资本额为1000万元人民币。

  3.股东共同制定公司章程,因为有限责任公司的股东数量是确定的,所以公司章程应当由全体股东共同制定。

  4.要有公司名称,建立符合要求的组织机构。任何公司都必须有名称,没有名称既不能取得注册登记,也不能正常开展经营,名称是公司登记的必备要件。另外,必须建立符合公司要求的组织机构,即股东会、董事会、监事会。董事会下面还要设负责日常经营管理的经营机构。如果公司规模较小,人数较少的,可以不设立董事会和监事会,只设1名执行董事,行使董事会的职权。执行董事即是公司的法定代表人。不设监事会,只设1至2名监事。

  5.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。任何公司都得有固定的经营场所,同时要具备与生产经营相适应的各种条件,否则就是皮包公司。

  6.法律规定的其他条件。对一些特殊公司,如投资公司、外商投资企业以及经营特殊产品、进入特定行业的公司,如果必须取得经营许可的,以及注册资本有更高要求的,还必须办理批准手续,并具备更高的资本额。

  (二)设立程序

  有限责任公司设立程序比较简单,但必须注意公司名称预先核准登记问题。《公司登记管理条例》第15条规定:“设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准;……申请名称预先核准,应当提交下列文件:(一)有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;(二)股东或者发起人的法人资格证明或者自然人的身份证明;(三)公司登记机关要求提交的其他文件。公司登记机关应当自收到前款所列文件之日起10日内作出核准或者驳回的决定。公司登记机关决定核准的,应当发给《企业名称预先核准通知书》。”其第16条规定:“预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内,不得用于从事经营活动,不得转让。”

  三、股东出资

  (一)股东的出资方式

  股东的出资方式可以是货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。这里除了土地只能以使用权出资外,其他的出资方式必须以所有权出资。如果以工业产权或者非专利技术出资,其作价金额不得超过注册资本的20%,但是高新技术产业除外。

  (二)股东向公司出资后,公司要向股东开具出资证明,公司开具的证明即称为出资证明书。它是股东据以享受股东权利的凭证,也是取得收益的凭证,但是出资证明书和股票不同,它不是有价证券,它不能买卖,它只是一种证据证券,或称证权证券。

  (三)有限责任公司股东出资的转让股东出资转让有下列几个关键的要求: 1.股东之间相互转让出资不受限制,但是要注意一点,不能因出资的转让而最后只剩一名股东,否则即不符合公司设立及存在的条件。

  2.股东向股东之外的人转让出资,必须经全体股东的过半数同意,如果不同意转让的股东,即有义务受让,如果不受让,即视为同意。

  3.其他股东在同等条件下,有优先受让权,受让其他股东转让的出资,是股东的一种优先权,但这种优先权是附条件的,即受让的条件不能高于也不能低于第三人受让的条件,否则优先权即无从谈起。

  四、有限责任公司的组织机构

  有限责任公司的组织机构即有限责任公司的股东会、董事会和监事会。

  (一)股东会

  有限责任公司的股东会是由公司全体股东组成的公司最高权力机构,是公司的重大生产经营决策机构,它决定公司的一切重大事项。但它是非常设机构,它对外不代表公司,对内不管理公司的日常事务,它只负责重大的生产经营决策。

  有限责任公司的股东会分为三种:

  第一种为首次股东会,它是在公司成立后第一次召开的股东会,由出资最多的股东召集并主持;

  第二种为定期股东会,定期股东会为会计年度定期召开的股东会,具体什么时候召开由公司章程规定;

  第三种为临时股东会,临时股东会在具备下列情形之一时召开:首先,代表1/4以上表决权的股东提议,其次,1/3以上董事提议,再次,监事提议。这里如果股东提议,强调的不是人数,而是表决权数,如果是董事提议,强调的是人数,如果是监事提议,即没有人数要求,也就是说,有一个监事提议,就可以召开临时股东会。

  股东会的议事规则:议事规则即股东会通过决议的条件。股东会决议分为普通决议和特别决议。如果是普通决议,其通过条件由公司章程规定,其可以规定为半数以上、过半数、简单多数,法律不做限制。如果是特别决议,即关于公司的合并、分立、解散、变更公司形式、增减注册资本、修改公司章程等重大事项作出决议,法律明确规定必须经代表2/3以上表决权的股东通过。这里的2/3是有限责任公司全体股东所持表决权的2/3.《公司法》第41条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”所以,表决权的计算依据是股东的出资比例。这里需要强调的是,股东会通过决议,除了一种情况是按照人数计算票数(即股东对外转让出资时必须经全体股东的过半数同意)外,都是按表决权计算票数。

  定期股东会和临时股东会由董事会召集,董事长主持。

  (二)董事会

  董事会是公司经营决策机构,是股东会的执行机构。根据《公司法》规定,有限责任公司的董事会由3至13名董事组成。

  董事分为两种:一种是股东董事,由股东会选举产生;另一种是职工董事,由职工代表大会选举产生。董事是公司的高级管理人员,是股东和职工的代表人或代理人,法律对他们的资格都有明确规定。

  董事会设董事长1人,副董事长1至2人,其产生方式由公司章程规定。

  董事会的职权主要是执行股东会的决议,制定有关公司经营和发展的各种方案,提交股东会表决,董事会没有定期会议和临时会议之分,按照法律规定,只要有1/3以上董事提议即可以召开董事会会议。

  董事会由董事长召集并主持,因特殊原因董事长不能召集主持的,可以指定副董事长或其他董事召集并主持。

  董事会通过决议的方式由公司章程规定,公司的董事长是公司的法定代表人,如果规模小、人数少的公司,可以不设董事会,只设一名执行董事。执行董事是公司的法定代表人,可以兼任公司的经理。董事会下设经理,公司经理是公司的日常经营管理机构,它虽然都是由自然人出任,但经理是公司的一个机构,他隶属于董事会, 经理是由董事会聘任并解聘的。关于经理的职权,见法律条文的规定。

  (三)监事会

  监事会是有限责任公司的监督机构,它对股东会负责并报告工作。其他职责是监督公司的董事、经理及其他高级管理人员,依法履行职责,监事会的人数不得少于3人。监事会应当在其成员中指定1名召集人。监事也分为股东监事和职工监事。其产生方式和董事的产生方式相同。监事每届任期为3年,具体职责见公司法的规定。董事、经理和财务负责人不得兼任监事。

  首先,董事、监事、经理必须是具有经营管理才能的人。除此之外,法律对其任职资格作出很多禁止性和限制性规定。这些规定是:

  第一,无行为能力人和限制行为能力人不能出任公司的董事、监事、经理,这就要求董事、监事和经理必须是具有完全民事行为能力的人;

  第二,有经济犯罪前科,如贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏经济秩序等罪行,被判处刑罚,执行期满,未超过5年的,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未超过5年的,不能担任此类职务。因为这些人不适于从事管理工作;

  第三,对企业、公司破产负有个人责任的企业负责人,自破产清算终结之日起,未满3年的,不能担任此类职务,因为这类人不是经营管理才能有问题,就是道德水平有问题,因此被列为禁止之列;

  第四,对企业被吊销营业执照,并负有个人责任的企业负责人,自营业执照被吊销之日起未满3年,不能担任此类职务;

  第五,负有个人较大数额的债务,到期未偿还,不能出任董事、监事、经理。负有个人较大数额的债务,只有到期不偿还才禁止担任上述职务,到期未偿还有两种情况,一是有钱不还,二是无力偿还,不管哪种情况,只要存在其一,即不能担任董事、监事、经理,因为这类人对公司的财产来说具有很大的危险性;

  第六,国家公务员不能出任公司的董事、监事和经理。

  董事、监事、经理的义务

  (一)董事、监事、经理共有的义务

  首先是忠实的义务,包括维护公司利益,不得利用其职务谋取私利,不能收受贿赂和其他非法收入,也不能侵占公司的财产;其次是保密的义务,除法律或股东会同意外,不得泄漏公司的经营秘密和商业秘密;最后是赔偿义务,因违法或违反章程给公司造成损害的,应承担赔偿责任。

  (二)董事和经理特有的义务

  首先禁止非法借贷的义务。董事、经理不得挪用公司的资金,或将公司资金借贷给他人;其次,不得以公司资产为股东个人债务及其他个人债务提供担保;最后竞业禁止的义务,即董事、经理不得自营或与他人合作经营与其所任职的公司有竞争的业务,未经股东会同意,或章程规定,不得与本公司签订合同或进行交易。

  根据公司资本不变原则,公司不得随意增加或减少其注册资本。如果必须增减资本,应依据严格的法律程序进行。对增加资本,法律限制的并不严格,但是如果减少注册资本,法律要求必须自股东会作出减资决议之日起10日内通知债权人并于30日内在报纸上至少公告3次,债权人自接到通知之日起30日内,未接到通知的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或提供相应的财产担保。同时,公司减资后的注册资本,不得低于法定最低限额。

  有限责任公司条件具备时,可以依法改组成股份有限公司,但是,改组成股份有限公司必须具备法律规定的股份有限公司设立条件。详细内容见股份有限公司的设立部分。

  五、国有独资公司

  国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。国有独资公司的设立,必须经政府有关部门的批准。由于国有独资公司和一般有限责任公司有很大的差别,因此在公司制改革过程中不易过多采用这种形式。只有那些非竞争性质的经营特殊产品、属于特定行业的才可以采用这种公司形式。如造币公司、烟草公司、军工企业等。

  国有独资公司同一般有限责任公司相比较,它有如下法律特征:

  第一,没有最高权力机构股东会,因为只有一个股东即国家;

  第二,国有独资公司使用公司法的特别规定;

  第三,国有独资公司的董事和监事产生的方式与一般有限责任公司不同。国有独资公司的董事会:国有独资公司依法设立董事会,董事会的人数由3至9名董事组成,董事是由国家授权投资的机构或国家授权的部门委派的,董事会设董事长1人,是公司的法定代表人,副董事长若干人,董事长和副董事长是由国家授权的机构或者国家授权的部门指定的,董事会每届任期为3年。在这里将国有独资公司的董事会和一般公司的董事会比照一下就会发现,国有独资公司的董事会有任期,每届为3年,董事会任期届满,不论董事任期多长,都要一齐更换,一般有限责任公司的董事会没有任期,它是连续的,但是它的董事有任期,董事的任期每届不得超过3年,连选可以连任。

  国有独资公司从1999年12月24日全国人大常委会通过的公司法修正案起开始设监事会,是由国务院或国务院授权的部门委派的监事组成的,监事的人数不得少于3人,每届任期为3年,在此之前,国有独资公司是不设监事会的,是由国家授权的机构或者国家授权的部门行使监事会的职权。

  第四节 股份有限公司

  股份有限公司是指公司的全部资本划分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任并依《公司法》设立的企业法人。

  股份有限公司设立的条件和程序都非常严格,同时在我国设立股份有限公司必须经国务院授权部门或省级人民政府批准,根据《公司法》规定,设立股份有限公司必须具备下列条件:

  第一, 发起人必须符合法定人数,发起人最低为5人,同时过半数的发起人必须在中国境内有住所,所以关于发起人的国籍没有限制,发起人是承办公司设立的人,可以是自然人,也可以是法人,如果是自然人,必须是具有完全民事行为能力的人,如果是法人,必须指派一名自然人作为代表人,发起人之间的关系是通过发起人之间的协议而确立的,所以他们是一种合伙性质的关系,根据法律规定,如果公司不能设立时,发起人对设立公司所产生的债务和费用负连带责任,同时要对返还认股人的股款并加算同期银行存款利息负连带责任。如果因过错给公司造成损害的要承担赔偿责任。第二, 发起人认缴和向社会公开募集的股本达到法定资本最低限额,《公司法》规定的注册资本最低限额为人民币1000万元。

  第三, 股份发行和筹办事项符合法律规定,对股份发行法律规定了严格的程序和条件,发起人设立公司时必须遵守。

  第四, 发起人制定公司章程,经创立大会通过,这和有限责任公司不一样,股份有限公司股东人数无法确定,所以不可能由全体股东制定公司章程,因此只能由发起人制定章程,在创立大会通过。

  其余条件与设立有限责任公司的条件基本相同。

  股份有限公司的设立方式法律作出了明确规定,在我国只有两种:

  第一, 发起设立。发起设立股份有限公司即是发起人认购公司发行的全部股份,因此而设立的公司即是发起设立。发起设立和有限责任公司设立的方式基本相同,它无需向社会募集股份,是一种简单的设立方式,它的基本程序是发起人制定公司章程,发起人认购股份并缴纳股款,选举公司董事会成员和监事会成员,由董事会办理公司注册登记,领取营业执照并发布公告。

  第二,募集设立。募集设立股份有限公司是发起人依法认购一定比例的股份,其余部分向社会发行而设立公司。发起人认购的部分依法不能低于公司发行股份总数的35%,上限没有限制,但不能达到100%.如果欲成为上市公司,向社会发行的部分不能低于法定的比例。募集设立的程序为发起人制定公司章程,发起人缴纳股款,向社会募集股份必须经国务院证券管理部门批准,批准以后由发起人制作招股说明书,和证券机构签订股票承销协议,和银行签订代收股款协议,制作认股书,向社会公开募集股份。自股款缴足之日起的30日内召开创立大会,创立大会是股份有限公司成立前的设立过程中由认股人参加的一个议事机构,其开会条件必须由代表股份总数1/2以上的认股人出席,其作出决议的条件必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

  创立大会依法行使下列职权:审议发起人关于公司筹办情况的报告,通过公司章程,选举公司董事会成员和监事会成员,对公司的设立费用进行审核,对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核,遇不可抗力,可决定公司不设立。

  创立大会结束后30日内,由董事会向公司登记机关申请设立登记。公司登记机关自接到申请书之日起30日内作出是否予以登记的决定,决定登记发给营业执照,营业执照签发之日即公司成立之日。公司成立后向社会发布公告。

  组织机构

  (一)股东大会

  股东大会和有限责任公司的股东会性质、地位相同。

  股东大会分为定期会议和临时会议两种。

  定期会议每年召开一次,临时会议在出现下列情况之一时2个月内必须召开:

  第一, 董事人数不足法定人数或章程规定人数的2/3时;

  第二,公司未弥补的亏损达到股本总额1/3时;

  第三,持有公司股份10%以上的股东请求时;

  第四,董事会或者监事会认为必要时。

  会议召开前30日向记名股股东发出通知,并于开会前45日向社会发布公告以告知无记名股股东,无记名股股东参加股东会必须于开会前5日至大会闭会期间将所持的股票交存于公司,以防止开会期间因股份转让导致股东身份的变化,这样有利于股东正确行使表决权。股东大会作出一般决议必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过,作出特别决议即对公司合并、分立或者解散公司作出决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

  股东可以书面委托代理人出席股东大会,代理人在授权范围内行使表决权。

  股东大会就所议事项制作成会议记录,并由出席会议的董事签名。

  (二)董事会

  股份有限公司必须设董事会,这一点和有限责任公司不同,董事会由5至19名董事组成。董事会的性质、地位同有限责任公司的董事会相同。

  董事会设董事长1人,副董事长2人,其由全体董事的过半数选举产生,董事长是公司的法定代表人。董事的任期每届不得超过3 年。

  董事会分为定期会议和临时会议,董事会的定期会议为每年至少召开2次,召开定期会议应当在开会10日前通知全体懂事。临时会议可以另行确定通知方式和通知时限。

  董事会必须由1/2以上的董事出席才能开会,其作出的决议必须经全体董事的过半数通过,如一个董事会有10名董事,那么有5人出席即可以开会,但是这个董事会是不能作出任何决议的,因为作出决议至少得有6名董事通过。董事应由本人出席董事会会议,因故不能出席的,可以书面委托其他董事出席,委托书应载明授权范围。

  董事会形成的决议制作成会议记录并由出席会议的董事和纪录员签名。董事会决议因违法或者违反公司章程给公司造成损失的,参加决议的董事应负赔偿责任,但是如果能证明作出决议时曾表明异议并有记录的,可以免除责任。

  经授权,董事长在董事会闭会期间可以行使董事会的部分职权。

  董事会下设经理,其产生方式是由董事会聘任并解聘。

  《公司法》第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”

  (三)监事会

  股份有限公司必须设立监事会,监事的人数不得少于3人。

  股份发行包括设立时的股份发行和设立后的股份发行,设立时的股份发行这里不再阐述。这里主要介绍一下新股的发行,即公司设立以后任何一次针对上一次而发行股份。

  (一) 发行新股必须具备的条件

  股份有限公司发行新股必须具备严格的条件,包括:

  第一,前一次发行的股份已经募足并间隔1年以上。这个条件的目的在于避免股份的重叠发行;

  第二,公司在最近3年内连续盈利并可向股东支付股利。这一条要求不论公司在设立以后的多长时间内是亏损的,只要是从拟发行新股之日起往前数连续3年必须是盈利的,假如说这3年当中每年盈利为1分钱,那么能不能发行新股呢?当然不可以。因为他还要求盈利以后能够向股东支付股利,也就是说,单盈利还不行,盈利额还不能少,因为能向股东支付股利,必须首先满足纳税,弥补亏损,提取公积金、公益金等条件,如果公司变换发行新股的方式,即以当年利润分派新股,那即不受连续3年盈利并可向股东支付股利的限制,因为这种发行新股是在原有股东的范围内进行的,不影响社会公众的利益;

  第三,公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载,即没有做过假账,没有做过虚假的信息披露;

  第四,公司预期利润率可达同期银行存款利率。这是对发行新股后的预期,所以是个软约束。

  (二)股份发行的价格

  按照《公司法》的规定,股票发行价格可以高于股票票面金额,也可以等于股票票面金额,但不能低于股票票面金额,也就是说,可以溢价发行,也可以平价发行,但不能折价发行,比如说某一种股票其票面金额为1元,那么可以只卖1元,也可以卖10元,甚至更高,但是不能低于1元,这是为了贯彻资本维持原则。

  (三)新股发行的程序

  由董事会制作出新股发行方案,由股东会决议通过,然后报国务院证券管理部门批准,再向社会公开募股,具体募股程序与公司设立时发行公司股份程序相同。

  (四)股份的转让

  股份的转让是指股票在不同的投资者之间转移的法律行为。

  股份有限公司的股份转让是与股份有限公司相伴生的,股份转让是股份与生俱来的天性,因此股份转让是以自由为原则。但是任何自由都没有绝对的。法律对股份转让在自由原则的基础上也作出了一些限制,这些限制包括:

  第一,上市公司的股份转让必须在依法设立的证券交易场所进行,不能进行场外交易;

  第二,记名股的转让必须采取背书的方式或法律规定的其他方式,否则不发生转让的效力,在此基础上还要变更股东名册;并且在股东大会召开前30日内或者决定分配利润的基准日前5日内,不得转让记名股;第三,发起人所持有的本公司的股份自公司成立之日起3年内不得转让,以避免发起人股东借对公司内幕信息的了解而实施操纵、投机行为;

  第四,董事、监事、经理所持有的本公司的股票在任职期内不能转让,同样是避免操纵股票市场和进行投机,损害其他股东、公司及社会公众的利益;

  第五,国有股的转让依特别规定进行,但目前我国国有股仍不能进行交易;

  第六,无记名股股东参加股东大会的其所持有的股份在股东大会召开前5日至大会闭会期间内禁止转让。

  上市公司

  (一)上市公司的概念和条件

  上市公司是指所发行的股票经国务院或国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。

  作为上市公司,首先必须是股份有限公司,那么股份有限公司发行股票不是上市,只有它早已发行的股票在证券交易所挂牌交易才是上市。在公司总数当中,有限责任公司占绝对多数,股份有限责任公司是少数,上市公司又是少数股份有限责任公司里的极少数。之所以这么少,就是法律对上市公司规定了极为严格、极为苛刻的条件。根据《公司法》的规定,上市公司必须具备下列条件:

  第一,股票经批准已向社会公开发行,也就是说发起设立的股份有限责任公司如果其设立后没有向社会发行过新股,那么它永远不能成为上市公司,所以说,募集设立的股份有限公司最有可能成为上市公司;

  第二,公司股本总额不少于人民币5000万元,股本总额等于股票票面金额与发行股份数的乘积,所以不是说依法设立的股份有限公司都可以成为上市公司;

  第三,开业时间在3年以上,最近3年连续盈利,也就是上市公司必须是已经存在3年以上的股份有限公司,而且自上市之日往前数3年要连续盈利,这是存续时间和经营业绩的要求。但是,曾经有过这样的广告,某某国有企业改组成股份有限公司正在发行股票,自股份发行结束之日起满3个月其股票即可上市交易,这个股份有限公司其存在没有达到3年,为什么3个月就可上市?这是我国《公司法》对国有企业改建设立的股份有限公司作出的一个特殊规定,在没有改组成公司之前,国有企业存续的期间可以连续计算;

  第四,持有股票面值达1000元以上股东人数不少于1000人,这是对股权结构的特殊要求,这里要注意的就是股票面值,如一个公司的股票每股票面金额为1元,它以10元钱的价格发行,那么这1000人每人需要持有1000股,如果票面金额为10元,以50元的价格发行,那么这1000人每人需要持有100股。《公司法》同时规定,向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上,也就是说,发起人认购的股份不能低于35%,也不能高于75%,否则即不可能成为上市公司。但是股本总额超过人民币4亿元的,向社会发行的部分为15%以上;

  第五,公司在最近3年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载;

  第六,国务院规定的其他条件。

  上述条件是公司上市的充分必要条件,缺一不可。

  (二)股票上市的程序

  公司上市必须报经国务院或国务院授权的证券管理部门批准,批准后上市公司必须公告其股票上市报告,并将其申请文件存放在指定地点供公众查阅。经批准的上市公司的股份即依法上市交易。

  (三)对上市公司的监督

  上市公司有下列情形之一的,国务院证券管理部门可以暂停其上市:

  第一,股本总额、股权分布发生变化不具备上市条件,也就是说股本总额低于人民币5000万元或者持有股票面值达1000元以上的股东少于1000人;向社会发行的股份低于25%或者15%;

  第二,若公司不按规定公开其财务状况或者对财务会计报告做虚假记载,即违反信息披露的规定;

  第三,公司有重大违法行为;

  第四,公司最近3年内连续亏损。

  出现第二、第三所列情形之一,经查证属实后果严重或者有第一、第四情形之一,在限期内未能消除,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。公司解散、关闭或破产,当然终止其股票上市。

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本文转载链接:自考《商法》复习资料(第一章)

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