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自考《商法》复习资料(第四章)

2007-01-29 17:10   【 】【我要纠错

  第四章 “三 资 企业”法

  第一节 中外合资经营企业法

  中外合资经营企业(以下简称合营企业)是指中国合营者与外国合营者按照平等互利的原则依照中华人民共和国的法律在中华人民共和国境内共同投资、共同经营并按投资比例分享利润、分担风险和亏损的企业。中国合营者包括中国的公司、企业及其他经济组织,外国合营者包括外国公司、企业和其他经济组织或个人。中国的自然人不能与外国合营者设立中外合资经营企业。

  合营企业的设立

  (一)设立申请

  设立合营企业应由中国合营者和外国合营者共同将申请材料报审批机关批准后,合营各方正式进行谈判,在此基础上签订合营企业的协议、合同和章程。协议、合同和章程是合营企业的重要法律文件,所谓合营企业协议是指,合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的书面文件。所谓合营企业合同,是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的书面文件。所谓合营企业章程,是指按照合营企业合同规定的原则,经合营各方一致同意而订立的规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的书面文件。当合营企业协议与合营企业合同规定的内容发生抵触时,以合同规定为准。经合营各方同意,可不订立合营协议,只订立合同和章程。

  (二)设立审批和登记

  设立合营企业的审批机关是国家对外经济贸易主管部门或其委托的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局(即受托机关)。属于受托机关批准的合营企业有下列两类:

  一是投资总额在国务院规定的金额内,中国合营者的资金来源已落实的;

  二是不需要国家增拨原材料,不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等全国平衡的。

  不论是国家对外经济贸易主管部门批准,还是受托部门批准,一律由国家对外经济贸易主管部门颁发批准证书。

  合营企业的设立申请人应当在收到批准证书之日起30日内向企业登记机关提出设立登记申请。登记机关应当在受理申请之日起30日内作出是否核准登记的决定,登记机关核准登记注册的,发给营业执照,合营企业即告成立。

  合营企业的组织开工与注册资本

  (一)合营企业的组织形式

  根据《中外合资经营企业法》的规定,合营企业的组织形式为有限责任公司,合营企业不能采用其他的组织形式,合营各方以其出资额为限对其公司承担责任,公司以其全部资产对其债务承担责任,合营企业是中国法人。

  (二) 注册资本和投资总额

  合营企业的注册资本是指合营各方认缴的经企业登记机关登记的资本总额,它是合营各方认缴的出资额之和,在注册资本中,外国合营者的出资比例不低于25%,特殊情况下需要低于该比例的,需报国务院批准。

  合营企业的投资总额是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。合营企业的注册资本少于投资总额的,可以以合营企业的名义通过借贷来弥补其差额,因此,投资总额等于注册资本加上企业借款。关于注册资本占投资总额的比例,按照国家工商行政管理局1987年3月1日公布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》来执行。

  合营企业合营各方的出资方式与出资期限

  (一)出资方式

  合营各方的出资方式与我国《公司法》规定的股东的出资方式基本相同,即货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权,但是对于外国合营者,以实物出资和以工业产权、专有技术等无形资产出资作出了特殊的要求。以土地使用权出资的肯定是中方合营者。

  (二)出资期限

  合营各方在合营合同中可以规定一次性出资,也可以规定分期出资,如果是一次性出资的,合营各方必须在营业执照签发之日起的6个月内缴清,分期出资的,第一期出资不得低于合营各方各自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。合营各方未能在合同规定的期限内缴清出资的,视为合营企业自动解散,批准证书自动失效。合营各方缴付第一期出资后超过合同规定的其他任何一期出资期限3个月仍未出资或出资不足的,由企业登记机关会同审批机关向其发出通知,要求在1个月内缴清出资,期限届满仍未出资的,原审批机关有权撤销批准证书。合营一方未按合同规定如期缴付或缴清出资的,即构成违约。守约方有权催告违约方在1个月内缴付或缴清出资,逾期未缴付或缴清的,视违约方放弃对合营企业合同中的一切权力,自动退出合营企业。给守约方造成损失的,依法承担赔偿责任。

  合营企业的组织机构

  (一)合营企业的董事会是合营企业的最高权力机构

  董事会的人数由合营各方协商确定,但不得少于3人。董事名额参照各方出资比例分配,合营各方按照协商确定的名额分别委派董事,董事每届任期4 年 , 任期届满, 经合营者委托可以连任。 董事会设董事长和副董事长, 其产生方式由合营各方协商确定或由董事会选举产生。 一方为董事长, 由他方担任副董事长  , 董事长是合营企业的法定代表人。 董事会每年至少召开一次会议, 经 1 /3 以上的董事提议可以召开临时会议, 董事会应有2/ 3以上董事出席才能举行, 董事会的议事规则由合营企业章程规定。

  (二 ) 合营企业设经营管理机构负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理 1 人 , 副总经理若干人, 设总工程师、 审计师、 总会计师  , 上述人员由董事会聘认, 除总会计师通常由中国公民担任外, 其他职务可以由中国公民担任, 也可以由外国公民担任。

  外汇及保险管理、税收管理、物资的购买和产品的销售

  (一) 外汇及保险管理

  合营企业的有关外汇事宜, 按我国《 外汇管理条例》 的规定办理。

  合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。

  (二) 税收管理

  合营企业的毛利润按中国税法规定纳税后,提取章程规定的储备基金、奖励及福利基金、企业发展基金, 剩余的净利润按各自的出资比例进行分配,而且可以依法享受减税、 免税的优惠待遇。 外国合营者以其分得的净利润在中国境内进行再投资可申请退还已缴纳的部分所得税。

  (三)物资的购买和产品的销售

  物资的购买, 在公平合理原则的基础上既可以在国内市场购买, 也可以在国际市场购买  . 关于产品的销售,《  中外合资经营企业法 》 鼓励向中国境外销售产品, 合营企业也可以在中国市场销售产品  .

  合营期限与解散

  (一)合营期限

  合营企业的合营期限按不同行业、不同情况作不同的约定,有的行业必须约定合营期限,有的行业可以约定也可以不约定合营期限。约定合营期限的,期限届满,经合营各方同意延长的,应在距合营期限界满6个月前向审批机关提出申请,审批机关在1个月内决定批准或不批准。

  (二)解散

  合营企业发生严重亏损或一方不履行约定义务以及发生不可抗力的,经合营各方协商同意报请审批机关批准并经工商管理局登记可终止合营合同。如因违约而终止,给守约方造成损失的,违约方应承担赔偿责任。

  第二节 中外合作经营企业法

  中外合作经营企业是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定在中国境内共同举办的按合作企业合同的约定分配收益或者产品,分担风险和亏损的企业。中方合作者是中国的企业或其他经济组织,外方合作者是外国的企业、其他经济组织或个人。

  中外合作企业分为两种类型:一是产品出口型企业,它是指产品主要用于出口,年度外汇总收入减除年度生产经营支出额和外国投资者分得利润所需外汇额后,外汇有节余的生产型企业。二是技术先进型企业,是指外国投资者提供先进技术,从事新产品开发,实行产品升级换代以增加出口创汇或者替代进口的生产型企业。

  中外合作经营企业设立的审批:设立中外合作经营企业由中方合作者提出设立申请,由对外经济贸易主管部门或者国务院授权部门和地方人民政府审批。属下列情形之一的,由国务院授权部门或地方人民政府审批:第一,投资总额在国务院规定的由其授权的部门或地方人民政府审批的投资限额以内的;第二,自筹资金且不需要国家平衡建设生产条件的;第三,产品出口不需要领取国家有关主管部门发放的出口配额许可证的或者需要领取但在报送项目建议书前已征得国家有关主管部门同意的;第四,法律法规规定由国务院授权部门或地方人民政府审批的其他情形。除了上述几种情形外,其他中外合作经营企业由对外经济贸易主管部门审批。对外经济贸易主管部门或国务院授权部门审批的,由对外经济贸易主管部门颁发批准证书,地方人民政府审批的,由地方人民政府颁发批准证书,但应当自批准证书颁发之日起30日内将批准文件报送对外经济贸易主管部门备案。

  有下列情形之一的,设立申请不予批准:

  第一,损害国家主权和社会公共利益的;

  第二,危害国家安全;

  第三,造成严重环境污染的;

  第四,违反法律法规或者不符合国家产业政策的其他情形。

  中方合作者应当自接到批准证书之日起30日内向当地工商行政管理部门申请登记,并自企业成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。

  组织形式、注册资本

  (一) 合作企业的组织形式

  合作企业依我国法律规定分为法人企业和非法人企业。

  具备中国法人条件的合作企业取得中国法人资格,其组织形式为有限责任公司,合作各方以各自认缴的出资额或提供的合作条件为限对企业承担责任,企业以其全部资产对企业的债务承担责任。

  不具备中国法人条件的合作企业,其合作各方的关系是一种合伙关系,合作各方不以出资额或提供的出资条件对企业承担责任,而是按照合作企业合同的约定对企业的债务承担责任,合作各方对企业承担的责任是连带责任,一方履行了全部责任后,有权就其多承担的部分向他方追偿。合作各方的出资或提供的合作条件为合作各方分别所有,经约定也可以共有或者部分分别所有,部分共有。合作期间积累的财产归合作各方共有。

  (二) 合作企业的注册资本

  合作企业的注册资本是指,合作各方认缴的并在工商管理机关登记的出资额之和。出资方式依照我国公司法或合伙企业法的规定。合作企业同合资企业一样,也有投资总额和注册资本的问题,这一内容和合资企业相同。

  出资方式、合作各方的出资比例

  (一)出资方式

  合作各方对合作企业的出资可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权或其他财产权利。合作各方以自有财产出资的,那么不能以该财产对外设立抵押或其他担保。出资后,应经中国注册会计师验证并出具验资证明。

  (二)合作各方的出资比例

  各方的出资比例通过合作合同约定,但是外方合作者的出资不得低于合作企业注册资本的25%.合作各方的出资期限在合作企业合同中约定。如一方不按约定出资的,应对他方承担违约责任。

  组织机构

  (一) 组织机构

  依照《中外合作经营企业法》合作企业法的规定,合作企业的组织机构有下列三种:

  1. 董事会制:具备法人资格的合作企业即有限责任公司其管理机构实行董事会制,董事会是合作企业的最高权力机构,董事会设董事长、副董事长,其产生方式由合作各方协商确定,但是如果一方为董事长,他方必须是副董事长,董事会下设总经理,总经理是董事会的执行机构和企业的日常经营管理机构,对董事会负责。可设副总经理1人或若干人,其职责是协助总经理工作。

  2.联合管理制:不具备法人资格的合作企业其管理机构为联合管理委员会,联合管理委员会由合作各方的代表组成,他是合作企业的最高权力机构。联合管理委员会设立主任和副主任,如果一方担任主任,那么他方应当是副主任。联合管理委员会下设总经理,由联合管理委员会任命或撤消,总经理负责企业的日常经营管理工作,对管理委员会负责,也可不设总经理,直接由联合管理委员会负责企业的经营管理。

  3.委托管理制:经合作各方协商一致,可以将合作企业委托合作一方进行管理,他方不参加管理,也可以委托合作各方之外的第三方负责经营管理,但是,委托第三方进行经营管理属合作企业合同的重大变更,除经董事会或联合管理委员会一致同意外,还必须报审批机关批准,获批准后,还必须到工商管理部门办理变更登记。

  (二)议事规则

  合作企业的最高权力机构每年至少召开一次会议,由董事长或主任召集并主持,1/3以上的董事或委员可以提议召开董事会或联合管理委员会。开会的条件为必须有2/3以上的董事或委员出席才能开会,作出一般决议的条件为必须经全体董事或委员的过半数通过;作出特别决议必须由出席会议的全体董事或者委员一致通过。这里值得注意的是,董事或委员无正当理由不参加会议又不委托他人代表其参加会议的,视为出席董事会会议或联合管理委员会会议并在表决中投了弃权票。董事会或联合管理委员会必须在会议召开10日前通知全体董事或委员。董事会或联合管理委员会也可以以通讯方式作出决议。

  合作企业的收益分配和投资回收

  (一) 合作企业的收益或产品的分配

  合作各方可以约定分配合作企业的利润也可以约定分配产品,其分配方式、份额或比例由合作各方通过合作企业合同约定。这和合营企业不一样,合营企业是按各自的出资比例来分享利润,而合作企业只能按约定来分配利润并且可以分配产品。

  (二) 合作企业的投资回收

  根据《中外合作经营企业法》的规定,合作企业的外方投资者可以在合作企业经营期限届满前先行收回投资。回收投资的办法有三种:第一,增加外方利润分配的比例,直到其收回全部投资;第二,加速固定资产折旧,用折旧金返还外方的投资;第三,经财政、税务部门和审批机关批准的其他回收投资方式。外方合作者先行收回投资后,中外合方应当依照法律的规定或合同的约定对合作企业的债务承担责任。

  合作各方可以在合作合同中约定经营期限,也可以不约定合作期限。约定合作期限的,期限届满,合作各方同意延长经营期限,应当在期限届满180天前向审批机关提出延期的申请,审批机关自接到申请之日起30日内作出批准或不批准的决定。经批准延长合作期限的,合作企业应当到工商管理部门办理工商登记手续。

  合作企业出现下列情形之一时解散:

  第一,合作期限届满;

  第二,合作企业发生严重亏损或因不可抗力造成严重损失无力继续经营;

  第三,合作一方或数方不履行合同、章程规定的义务致使合作企业无法继续经营;

  第四,合作企业合同章程规定的其他解散事由出现;

  第五,因违法被责令关闭。

  第三节 外资企业法

  外资企业即外商独资企业,他是指依照中华人民共和国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业,外资企业不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。

  外资企业的设立与变更

  (一) 设立外资企业的申请和审批

  设立外资企业的申请和审批与设立合营和合作企业的申请和审批不同。法律规定的合营及合作企业都由中外双方合营者共同向审批机关办理审批手续,而外资企业没有中方合作者,它的审批不能由外资企业的投资者直接向审批机关提出设立申请,其申请程序为:必须通过拟设立外资企业所在地的县级或县级以上地方人民政府提出申请,具体说,外国投资者应当先就法定的事项向拟设立外资企业所在地的县级或县级以上地方人民政府提出报告,地方人民政府在接到外国投资者提交的报告之日起30日内以书面形式答复外国投资者,然后通过上述地方人民政府向审批机关提出设立申请并报送法律规定的一系列文件。

  两个或两个以上外国投资者共同申请设立外资企业应当将其签订的合同副本报送审批机关备案。外资企业的审批机关同合营企业、合作企业的审批机关略有不同。合营企业的设立由国家对外经济贸易主管部门或其委托的有关省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局审批。合作企业的设立由国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方人民政府审批。外资企业的设立由国家对外经济贸易主管部门或国务院授权的省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区人民政府审批。国家对外经济贸易主管部门审批的,由其颁发批准证书,省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区人民政府审批的,由该地方人民政府颁发批准证书,但是应当在批准后15天内报国家对外经济贸易主管部门备案。属地方人民政府审批的,包括下列情形:

  第一,投资总额在国务院规定的投资审批权限以内的;

  第二,不需要国家调拨原材料,不影响能源、交通运输、外贸出口配额等全国综合平衡的。

  需要指出的是,国家限制设立外资企业的行业,其设立外资企业除法律、法规另有规定外,必须经国家对外经济贸易主管部门批准。

  审批机关应当在接到申请设立外资企业的全部文件之日起90日内决定批准或不批准。审批机关如果发现申请文件不齐备或有不当之处,可以要求限期补报或者修改。

  (二) 外资企业的设立登记和变更

  设立外资企业的申请经批准后,外国投资者应当在接到批准证书之日起30日内向国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局申请设立登记。登记机关应当自接到申请之日起30日内作出准予登记或不予登记的决定。准予登记的签发营业执照,签发营业执照之日即为企业成立之日。外资企业应当自成立之日起30日内到税务部门办理税务登记。

  外资企业改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本、经营期限,以及增设或撤销分支机构,应当报审查批准机关批准。外资企业申请变更登记,应当在审查批准机关批准后30天内,向登记主管机关申请办理变更登记。外资企业分立、合并、迁移,应当报审查批准机关批准,并在批准后30天内,向登记主管机关申请办理变更登记、开业登记或者注销登记。

  外国投资者的出资方式与出资期限

  (一)《外资企业法实施细则》第18条第1款规定

  “外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”这一规定说明,外资企业都是有限责任公司,如果要设立成承担其他责任的企业,比如说承担无限责任或者无限连带责任的个人独资企业或合伙企业,还必须经审批机关批准,也就是说,有限责任公司是外资企业首选的组织形式。

  外资企业的注册资本与对合营企业的规定相同。

  (二)外国投资者的出资方式与出资期限

  1.出资方式:外国投资者的出资方式包括货币出资,也可以以机器设备、工业产权、专有技术作价出资。需要注意的是,以货币出资必须是以可以自由兑换的外币即世界货币或称硬通货出资。如果没有特殊情况,不能以人民币出资,但是经审批机关批准外国投资者可以用其从中国境内兴办的其他外资企业获得的人民币利润出资。

  外国投资者以机器设备作价出资的,该机器设备必须符合下列要求:

  第一,外资企业生产经营所必须的;

  第二,中国不能生产或者虽能生产但在技术性能或供应时间上不能保证需要的。该机器设备的作价不得高于国际市场上同类设备的正常价格。

  外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的,该工业产权、专有技术必须符合下列要求:一是外国投资者自己所有的,这说明外国投资者不能以只享有使用权的他人所有的工业产权、专有技术作为在中国设立外资企业的出资而只能是自己享有所有权的工业产权、专有技术来出资。二是能生产中国急需的新产品或者适销产品的。以工业产权、专有技术作价出资应当与国际上通常的作价相当,并且其作价金额不能超过其注册资本的20%.作价出资的工业产权、专有技术应当备有详细的资料,同申请书一并报审批机关,审批机关有权对工业产权、专有技术的实施进行检查。

  2.出资期限:外国投资者缴付出资的期限应当在设立申请书和企业章程中载明。外国投资者可以一次出资,也可以分期出资。

  如果是分期出资,最后一次出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清,其第一次出资不得少于外国投资者认缴的投资额的25%,并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。

  外国投资者未能在企业营业执照签发之日起90天内缴付第一期出资的,外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理企业注销登记手续并缴销营业执照。不办理注销登记手续和缴销营业执照的,由工商行政管理机关吊销营业执照并予以公告。

  第一期出资后的其他各期出资,如无正当理由逾期30日不出资的,其后果与上述规定相同。外国投资者有正当理由要求延期出资的,应当报审批机关同意并报工商行政管理机关备案。外国投资者缴付每期出资后,应当聘请中国的注册会计师验证并出具验资证明,报审批机关和工商行政管理机关备案。

  外资企业用地及其费用

  (一) 外资企业用地的取得

  外资企业的用地由其所在地的县级或县级以上地方人民政府根据本地区的情况审核后预以安排。外资企业应在营业执照签发之日起30日内持批准证书和营业执照到外资企业所在地县级或县级以上地方人民政府的土地管理部门办理土地使用手续,领取土地证书。土地证书是外资企业使用土地的法律凭证,土地的使用年限与经批准的外资企业的经营期限相同。外资企业的土地使用权未经批准不得转让。

  (二) 外资企业土地使用费

  外资企业领取土地使用证时应向其所在地人民政府土地管理部门缴纳土地使用费,土地使用费的缴纳视土地的状况,即经过开发的或未经开发的,依照我国法律规定处理。

  外资企业经营所得应依照我国法律规定缴纳所得税,纳税后形成的税后利润应当提取企业储备基金及奖励和福利基金,储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%.当累计提取额达到注册资本的50%时,可不再提取。外资企业以往年度的亏损未弥补前不得分配利润,以往会计年度的未分配利润可与本会计年度可供分配的利润一并分配。

  外资企业的经营期限由外国投资者申报,由审批机关批准,期满需要延长的应当在期满前180日以前向审批机关提出申请,审批机关在接到申请之日起30日内决定批准或不批准。批准延长经营期限的,外资企业应自接到批准文件之日起30日内向工商行政管理机关办理变更登记手续。

  外资企业出现下列情形之一应予终止:

  第一,经营期限届满;

  第二,经营不善,严重亏损,外国投资者决定解散;

  第三,因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失,无法继续经营;

  第四,破产;

  第五,违反中国法律、法规,危害社会公共利益被依法撤销;

  第六,外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

  外资企业解散后要成立清算委员会依法进行清算。清算委员会应由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成,并聘请中国的注册会计师、律师参加。外资企业清算结束前,外国投资者不得将该企业的资金汇出或携带出中国境外,不得自行处理企业财产。外资企业的财产优先支付清算费用后,按照法律规定的顺序进行清偿,清偿完毕后,外资企业的清算所得即企业资产净额和剩余财产减去注册资本部分所得的余额,视同为外资企业的利润,依法缴纳所得税。外资企业处理财产时在同等条件下中国企业和其他经济组织有优先购买权,外资企业清算结束应当向工商行政管理机关办理注销登记手续,缴销营业执照。

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